Rb Dordrecht 051212 ingeleende wn-er van (regresnemende) uitlener valt samen met inlener door roosters boven garage; geen schending zorgplicht door inlener

Rb Dordrecht 051212 ingeleende wn-er van (regresnemende) uitlener valt samen met inlener door roosters boven garage; geen schending zorgplicht door inlener

2.  De feiten 
2.1.  [gedaagde] is eigenaar van de eenmanszaak “[X] Kitwerken Zwijndrecht”, een bedrijf dat zich bezighoudt met voegafdichting. 

2.2.  [eiseres] is een onderneming die onder meer voegafdichtingsmiddelen levert. De heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is sinds 1 januari 1981 als monteur in dienst bij [eiseres]. 

2.3.  Het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam (hierna: het Ontwikkelingsbedrijf), onderdeel van de gemeente Rotterdam, is een aanbestedingsprocedure gestart met betrekking tot bouwkundige werkzaamheden en reinigingswerkzaamheden aan de parkeergarage [adres] te Rotterdam. Bij het opstellen van de werkomschrijving en de aanbesteding van het werk heeft het Ontwikkelingsbedrijf zich laten bijstaan door ingenieursbureau Beheer & Onderhoud IOB B.V. (hierna: IOB). 

2.4.  Het Ontwikkelingsbedrijf heeft wat betreft de voegafdichtingen het materiaal Tricoflex Systeem-epoxy FU-60 van [eiseres] voorgeschreven. 

2.5.  [gedaagde] heeft voor een deel van de werkzaamheden een offerte aan het Ontwikkelingsbedrijf uitgebracht, te weten voor kit- en timmerwerkzaamheden op de begane grond, het verwijderen van afval van de stalen roostervloer boven het parkeerdek van de garage en het verhelpen van een lekkende gebouwdilatatie. In deze offerte zijn werkzaamheden opgenomen die op verzoek van [gedaagde] zouden worden uitgevoerd door [eiseres], te weten het vulkaniseren van voegbanden, het maken van afdichtingen en het lassen van membranen. [betrokkene 1] en de heer [betrokkene 2], als commercieel medewerker in dienst bij [eiseres], hebben namens [eiseres] hiervoor de offerte aan [gedaagde] opgesteld. De [betrokkene 2] heeft de garage bekeken ten behoeve van het opstellen van deze offerte. 

2.6.  De in 2.5 genoemde werkzaamheden zijn door het Ontwikkelingsbedrijf aan [gedaagde] gegund. 

2.7.  Voorafgaande aan de werkzaamheden heeft [gedaagde] op locatie een voorinspectie uitgevoerd. Hij heeft de garage bekeken met de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), een medewerker van IOB. [betrokkene 3] heeft [gedaagde] medegedeeld dat de roostervloer boven het parkeerdek vanuit de garage bereikt kon worden door het verwijderen van een paneel en het plaatsen van een – op de roostervloer uitkomende – trap. Het rooster kon ook van buiten bereikt worden via de tuinen van aangrenzende woningen. De roostervloer was omringd met plantenbakken van ongeveer 80 centimeter hoog. 

2.8.  Op 6 oktober 2010 is een medewerker van [gedaagde] gestart met het schoonmaken van de roostervloer. Deze medewerker liep hierbij over de roostervloer. 

2.9.  Op 14 oktober 2010 is [betrokkene 1] gestart met de reparatie van de gebouwdilatatie. [betrokkene 1] heeft samen met [gedaagde] de roostervloer boven het parkeerdek betreden om de lekkage van bovenaf te bekijken en te fotograferen. Op enig moment zijn [betrokkene 1] en [gedaagde] gezamenlijk door het rooster gezakt en drie meter naar beneden gevallen op een betonnen vloer. 

2.10.  Zowel [betrokkene 1] als [gedaagde] hebben lichamelijk letsel opgelopen door hun val. Het letsel van [betrokkene 1] bestond uit een hoofdwond, ingezakte ruggenwervels en twee kapotte hielbenen. Hij heeft drie dagen in het ziekenhuis gelegen. Het letsel van [gedaagde] bestond uit het breken van zijn knieschijf. Hij heeft vier dagen in het ziekenhuis gelegen. 

2.11.  In het door IOB opgestelde onderzoeksrapport de dato 25 oktober 2010 (productie 1, bijlage 8 bij dagvaarding) dat is opgesteld naar aanleiding van het ongeval is onder meer het volgende opgenomen: 

“Belangrijkste conclusie: het T-staal waarop de roostervloer ligt is te licht uitgevoerd. Hierdoor klemt het T-staal, bij belasten, in op de betonconstructie. Dientengevolge worden de ankers bij de oplegging zowel belast op dwarskracht als ook op trek. Het betreft hier echter maar korte ankers welke weinig trekbelasting aan kunnen. Bovendien zijn de ankers enigszins gecorrodeerd, waardoor de kans op uitbreken van de beton wordt vergroot. Dat is dan nu ook hetgeen is gebeurd.” 

2.12.  Na het ongeval heeft [betrokkene 1] zijn eigen werkzaamheden niet langer kunnen uitvoeren. Vanaf augustus 2011 verricht [betrokkene 1] aangepaste werkzaamheden bij [eiseres]. 

3.  Het geschil 
3.1.  [eiseres] vordert na vermeerdering van eis – samengevat – het volgende: 
-  een verklaring voor recht dat [gedaagde] gehouden is alle schade van [eiseres] te vergoeden; 
-  veroordeling van [gedaagde] tot betaling van alle netto loonbetalingen van [eiseres] vanaf 14 oktober 2010 heeft gedaan en nog zal moeten voldoen; 
-  de wettelijke rente en 
-  de proceskosten. 

3.2.  [eiseres] baseert haar vordering op het niet naleven door [gedaagde] van de verplichtingen die [gedaagde] zou hebben op grond van artikel 7:658 lid 1 BW. [gedaagde] heeft zich er niet van vergewist dat de arbeidsvloer, in casu de roosters, veilig waren en belopen konden worden en heeft niet gezorgd voor een veilige arbeidsvloer. [gedaagde] heeft de Arbowet overtreden, waardoor vast is komen te staan dat [gedaagde] zijn zorgverplichting op grond van artikel 7:658 BW heeft overtreden. 
[eiseres] stelt dat [gedaagde] [betrokkene 1] van [eiseres] heeft ingeleend en aldus op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de schade van [eiseres]. Deze schade bestaat uit alle netto loonbetalingen die [eiseres] vanaf 14 oktober 2010 aan [betrokkene 1] heeft voldaan en nog dient te voldoen. 

3.3.  [gedaagde] betwist dat hij is aan te merken als materieel werkgever van [betrokkene 1] in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW, aangezien de werkzaamheden van [betrokkene 1] niet behoorden tot de bedrijfsuitoefening van [gedaagde]. 
Voor het geval [gedaagde] wel is aan te merken als materieel werkgever van [betrokkene 1], betwist [gedaagde] dat hij aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] als gevolg van het arbeidsongeval van [betrokkene 1], aangezien hij, [gedaagde], heeft voldaan aan de verplichtingen die uit artikel 7:658 BW voortvloeien. 
Voor zover [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade van [betrokkene 1], is ook [eiseres] (deels) aansprakelijk voor deze schade en dient (een deel van) deze schade voor rekening van [eiseres] te blijven. 
Tot slot betwist [gedaagde] de hoogte van de door [eiseres] gestelde schade. 

4.  De beoordeling 

Artikel 6:107A lid 2 BW 

5.  Vast staat dat [eiseres] op basis van de arbeidsovereenkomst gehouden is tijdens de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 1] zijn salaris door te betalen. Indien deze ongeschiktheid tot werken van [betrokkene 1] het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is, heeft [eiseres] in beginsel jegens [gedaagde] recht op schadevergoeding ten bedrage van het door [eiseres] betaalde loon (artikel 6:107A BW). 

Artikel 7:658 lid 4 BW 

6.  Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW dient de werkgever die maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. Indien de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn functie, is de werkgever aansprakelijk voor deze schade, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht is nagekomen of indien hij aantoont dat de schade is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 

7.  Tussen partijen staat vast dat [betrokkene 1] door het ongeval op 14 oktober 2010 schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 

8.  [eiseres] houdt [gedaagde] aansprakelijk voor de schade op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Deze bepaling houdt in dat ook degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De ratio van deze wetsbepaling, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis, is om te voorkomen dat voor een werknemer die formeel bij een werkgever in dienst is, een andere regeling op het gebied van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen geldt dan voor een collega die onder verantwoordelijkheid van de werkgever dezelfde, althans vergelijkbare werkzaamheden verricht, zonder dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. Zo wordt de vrijheid van een ondernemer om te kiezen voor het laten uitvoeren van werkzaamheden door eigen werknemers of door derden niet beïnvloed door de rechtspositie van degene die het werk uitvoert en daarbij schade lijdt. 
9.  [gedaagde] betwist dat artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, aangezien – samengevat – de werkzaamheden die [betrokkene 1] moest uitoefenen niet tot de feitelijke bedrijfsuitoefening van [gedaagde] behoren. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het aanbrengen van tricoflex een specialistisch gebeuren is, waarvoor noch hijzelf, noch zijn medewerkers zijn opgeleid en voor welke werkzaamheden hij niet over het benodigde gereedschap beschikt. [gedaagde] stelt dat hij om deze redenen [eiseres] heeft ingeschakeld om de werkzaamheden uit te voeren. 

10.  Voor de vaststelling of werkzaamheden zijn uitgevoerd “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” van de opdrachtgever moet het gaan om werkzaamheden die de opdrachtgever ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). Partijen twisten over de vraag of de door [betrokkene 1] uit te voeren werkzaamheden, inhoudende het aanbrengen en aan elkaar lassen van het materiaal Tricoflex ter afdichting van een lekkage, door (medewerkers van) [gedaagde] zelf uitgevoerd hadden kunnen worden. [gedaagde] staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als ‘voegafdichtingsbedrijf’ (productie 1, bijlage 1 bij het Ongevallen-Boeterapport). In beginsel kan er vanuit worden gegaan dat de onderhavige werkzaamheden zijn aan te merken als ‘voegafdichting’ en dat deze werkzaamheden derhalve tot de feitelijke bedrijfsuitoefening van [gedaagde] zouden kunnen behoren. Dit laatste is echter anders indien deze specifieke werkzaamheden een zodanige mate van expertise van de uitvoerder vragen, dat (de medewerkers van) [gedaagde] die feitelijk niet zelf hadden kunnen uitvoeren. [gedaagde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat van deze laatste situatie sprake is. 

11.  Aangezien [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist dat hij is aan te merken als materieel werkgever van [betrokkene 1] in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW, zou het op de weg van [eiseres] liggen om te bewijzen dat de door [betrokkene 1] uit te voeren werkzaamheden zijn aan te merken als werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van [gedaagde]. Aan deze bewijslevering wordt echter niet toegekomen, gelet op het hiernavolgende. 

Zorgplicht [gedaagde] jegens [betrokkene 1] 

12.  Indien zou komen vast te staan dat [gedaagde] is aan te merken als materieel werkgever van [betrokkene 1], hetgeen [gedaagde] betwist, is hij op grond van artikel 7:658 lid 4 BW juncto artikel 7:658 lid 2 BW aansprakelijk voor de schade die [betrokkene 1] door het ongeval op 14 oktober 2010 heeft geleden en mogelijk nog steeds lijdt, tenzij [gedaagde] aantoont dat hij de op hem rustende zorgplicht is nagekomen. 

13.  De zorgplicht die voortvloeit uit artikel 7:658 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen en van de organisatie van de werkzaamheden, zodat de gezondheids- en veiligheidsrisico’s voor de werknemer tot een aanvaardbaar niveau worden teruggebracht. De zorgplicht van de werkgever dient ruim te worden uitgelegd, waarbij wel in aanmerking moet worden genomen dat artikel 7:658 BW geen absolute waarborg voor de werknemer beoogt te scheppen. De omvang van de op de werkgever rustende verplichtingen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten oplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen. 

14.  De omvang van de zorgplicht van de werkgever wordt in de eerste plaats bepaald door de regelgeving op het gebied van de arbeidsomstandigheden; de arbowetgeving. In artikel 3:28 lid 1 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) is bepaald dat werkplekken die niet op de begane grond zijn gesitueerd, stabiel en stevig dienen te zijn. Door het gegeven dat de roostervloer waar [betrokkene 1] en [gedaagde] op liepen, is losgeraakt en naar beneden is gevallen, staat vast dat aan lid 1 van artikel 3:28 Arbobesluit niet is voldaan. Dit is ook zo geoordeeld door de rechtbank Dordrecht, sector Bestuursrecht, in haar uitspraak van 27 april 2012. Het feit dat deze arbonorm is overtreden, levert weliswaar een bestuursrechtelijke boete op, maar brengt niet mee dat reeds hierdoor kan worden vastgesteld dat [gedaagde] zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW als (materieel) werkgever niet is nagekomen. Hiervoor is vereist dat [gedaagde] tekort is geschoten in zijn verplichting tot het treffen van voldoende veiligheidsmaatregelen. 

15.  De vraag die dan rijst, is welke concrete veiligheidsmaatregelen in de onderhavige situatie van [gedaagde] verlangd hadden kunnen worden. [eiseres] heeft aangevoerd dat [gedaagde] heeft nagelaten een risico-inventarisatie uit te voeren en derhalve tevens heeft nagelaten de op grond daarvan nodige maatregelen te treffen. Voor zover [eiseres] hiermee heeft bedoeld te stellen dat reeds hiermee is gegeven dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht, wordt geoordeeld dat deze stelling niet juist is. De vraag of een werkgever voorafgaande aan de werkzaamheden een inventarisatie van veiligheidsrisico’s dient te maken, is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 16 mei 2003, RvdW 2003, 94). 

16.  In het onderhavige geval was sprake van een werkplek waarover [gedaagde] zelf geen zeggenschap had, aangezien het een onderdeel uitmaakt van een parkeergarage die toebehoort aan het Ontwikkelingsbedrijf. [gedaagde] had van het Ontwikkelingsbedrijf de opdracht gekregen de roosters boven de parkeergarage schoon te maken en [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat [betrokkene 3] van IOB aan [gedaagde] heeft medegedeeld dat de roostervloer boven het parkeerdek vanuit de garage bereikt kon worden door het verwijderen van een paneel en het plaatsen van een – op de roostervloer uitkomende – trap. Gelet op de overgelegde foto’s was optisch gezien geen sprake van een gevaarlijke situatie en/of valgevaar, aangezien de open ruimte van de parkeergarage aan de bovenzijde geheel was afgedekt met roosters. [gedaagde] heeft bovendien, onder overlegging van een foto (productie 1 bij conclusie van antwoord), gesteld dat het betreffende rooster eenvoudig toegankelijk was voor omwonenden en dat omwonenden dit rooster ook daadwerkelijk betraden voor het onderhoud van de op de foto eveneens zichtbare bloembakken. Dit is door [eiseres] niet weersproken. De door [betrokkene 1] uit te voeren werkzaamheden zelf hadden, gelet op wat partijen hierover hebben aangevoerd, geen betrekking op het onderhavige rooster, zodat ook hierdoor geen sprake zou zijn van het ontstaan van een mogelijk gevaarlijke situatie. De door [betrokkene 1] uit te voeren werkzaamheden zouden naar verwachting bovendien beperkt in omvang zijn. 

17.  Geoordeeld wordt dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden, met name de niet voorzienbaarheid van het risico dat zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt, niet verlangd kon worden van [gedaagde] dat hij vooraf een inventarisatie van de veiligheidsrisico’s diende te maken met het oog op de veiligheid van [betrokkene 1]. Het opstellen van een risico-inventarisatie had bovendien het thans ontstane ongeval niet kunnen voorkomen. Uit de door partijen niet betwiste inhoud van het Ongevallen-Boeterapport van de Arbeidsinspectie (productie 1 bij dagvaarding, bijlage 8) is immers op te maken dat de oorzaak van het losraken van de roosters is gelegen in een te lichte uitvoering van het T-staal waarop de roostervloer ligt en het gebruik van korte ankers in de betonconstructie die bovendien gecorrodeerd waren. Zonder destructief onderzoek aan de bevestigingsmiddelen van de roosters – welk onderzoek in de gegeven omstandigheden niet van [gedaagde] verlangd had kunnen worden – was het voor [gedaagde] niet mogelijk geweest om vast te stellen dat het rooster onvoldoende draagkracht zou hebben voor personen die daar overheen zouden willen lopen. 

18.  Aangezien niet voorzienbaar was dat de roosters boven de garagevloer onvoldoende draagkracht hadden, kon van [gedaagde] in redelijkheid niet worden verlangd dat hij maatregelen zou treffen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Dit leidt tot de slotsom dat [gedaagde] niet is tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW, zodat [gedaagde] niet is gehouden het door [eiseres] aan [betrokkene 1] betaalde salaris te vergoeden. De vorderingen van [eiseres] jegens [gedaagde] zullen dan ook alle worden afgewezen.  LJN BY4652