Rb Rotterdam 130612 val metselaar na speelse duw; werkgever van duwer en eigen werkgever aansprakelijk

Rb Rotterdam 130612 val metselaar na speelse duw; werkgever van duwer en eigen werkgever aansprakelijk

(...)
[gedaagde 1] en Aegon 

4.2.  Artikel 6:170 lid 1 BW bepaalt dat voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk is, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. 

4.3.  Op grond van voornoemd artikel kan [gedaagde 1] slechts aansprakelijk zijn indien de schade is veroorzaakt door een 'fout' van [persoon 1]. Een 'fout' in deze zin is een toerekenbare onrechtmatige daad. De rechtbank is van oordeel dat er inderdaad sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van [persoon 1] jegens [eiser]. Wat [persoon 1] over zijn handelen heeft verklaard, komt er op neer dat hij [eiser] weliswaar opzettelijk een duw gaf, maar dat hij zich op dat moment niet realiseerde dat die duw de (ernstige) gevolgen zou kunnen hebben die deze heeft gehad. [persoon 1] behoorde zich echter te realiseren dat [eiser] door die volstrekt onverwachte duw van zijn linkerzijde ten val kon komen en tevens dat een dergelijke val ernstige gevolgen kan hebben. 

4.4.  Voor [persoon 1] was zichtbaar en voelbaar dat de bestrating achter de boerderij schuin naar beneden afliep en uit gladde stenen bestond. Bovendien was [persoon 1] met dat feit bekend omdat hij evenals getuige [persoon 2] en [eiser] al langer op het werk werkzaam was. [persoon 1] kon en behoorde er rekening mee te houden dat [eiser] op een stoel op die ondergrond zat en dat [eiser] terwijl hij rustig zat te lunchen volstrekt niet bedacht zou zijn op een plotselinge duw tegen zijn linkerschouder. Aangenomen mag worden dat in het onverwachte karakter van die duw nu juist de grap was gelegen die [persoon 1] met die duw beoogde te maken. 

4.5.  Dat [eiser] van een plotselinge duw tegen zijn linkerschouder zou kunnen schrikken en naar rechts ten val zou kunnen komen, was alleszins voorzienbaar. Weliswaar hoeft een dergelijke val op de stenen niet noodzakelijkerwijs ernstige gevolgen te hebben, maar met de mogelijkheid daarvan diende [persoon 1] in juridische zin wel degelijk rekening te houden. Door in de gegeven omstandigheden [eiser] plotseling een duw tegen de linkerschouder te geven, handelde [persoon 1] jegens [eiser] in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en daarmee onrechtmatig. 

4.6.  Aan het oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen van [persoon 1] kan niet afdoen dat er sprake was van een vrolijke stemming tussen collega's op een werk. Dat [persoon 1] slechts beoogde een grapje te maken en niet de intentie had om [eiser] letsel toe te brengen, doet daar evenmin aan af. Wie op het werk bij het maken van een grap ten koste van een ander die ander aan onnodig gevaar blootstelt zal, indien dat gevaar voorzienbaar is, in het algemeen jegens die ander aansprakelijk zijn voor de schade indien dat gevaar zich vervolgens verwezenlijkt. 

4.7.  Voor wat betreft de vereiste mate van voorzienbaarheid ligt het niet in de rede hoge eisen te stellen. Risico's zoals de onderhavige vloeien voort uit de werksituatie waarbij collega's sociaal met elkaar om dienen te gaan en ten opzichte van elkaar soms enigszins over de schreef gaan. Veelal loopt dat goed af, soms - zoals in dit geval - niet. Werkgevers kunnen dit soort risico's echter zoveel mogelijk beheersen door de voor hen werkzame werknemers deugdelijk te instrueren, ook voor wat betreft correcte omgang met collega's, en door toezicht te houden op correcte naleving van die instructies. Bovendien kunnen en plegen werkgevers zich ter afdekking van dit soort aansprakelijkheidsrisico's te verzekeren. De verzekeringspremies die werkgevers daarvoor betalen maken deel uit van de normale bedrijfskosten. Er bestaat in deze context, anders dan in geval van bijvoorbeeld een ongeval tijdens belangeloze hulpverlening van de ene particulier aan de ander, of bij sport- en spelsituaties, geen reden om een hoge drempel voor het aannemen van aansprakelijkheid te hanteren. In dit kader is mede van belang dat de draagplicht ter zake van de schade in de verhouding tussen de ondergeschikte die de fout maakte en degene in wiens dienst hij stond in beginsel op de laatste rust (artikel 170 lid 3 BW), op wiens weg het ligt om voor verzekeringsdekking zorg te dragen. 

4.8.  Het verweer van [gedaagde 1] en Aegon dat [eiser] geen bewijs heeft kunnen leveren van de stelling dat [persoon 1] hem een harde duw heeft gegeven, faalt. [eiser] heeft gesteld dat [persoon 1] hem een zodanige duw heeft gegeven dat hij daardoor ten val kwam. [persoon 1] heeft dat als getuige onder ede erkend en de juistheid daarvan blijkt ook uit de vaststaande feiten. Hoe hard [persoon 1] precies heeft geduwd, is verder van ondergeschikt belang. 

4.9.  De stelling van [gedaagde 1] en Aegon dat ook het verslikken in een boterham, het niezen of het schrikken van een langsvliegend insect de valpartij tot gevolg had kunnen hebben, indien 'het kleine duwtje' dat [persoon 1] 'in het kader van het collegiale dollen heeft uitgedeeld' ertoe heeft geleid dat [eiser] op deze wijze ten val is gekomen, veronderstelt dat de duw die [persoon 1] heeft erkend te hebben uitgedeeld slecht een zeer geringe impact had. Er bestaat geen grond voor die aanname. Dat [persoon 1] zijn aandeel in de valpartij tegenover de door de verzekeringsmaatschappij ingeschakelde expert mogelijk enigszins heeft gebagatelliseerd, is menselijkerwijs begrijpelijk, maar gelet op hetgeen de betrokkenen als getuigen onder ede hebben verklaard, bestaat er geen enkele reden om aan te nemen dat de plotselinge duw die [persoon 1] [eiser] in de visie van [gedaagde 1] in het kader van "collegiaal dollen" gaf slechts de impact had van het zich verslikken, niezen, of van schrikken van een langsvliegend insect. 

4.10.  Het beroep dat [gedaagde 1] en Aegon doen op jurisprudentie waarin is geconcludeerd dat in bepaalde concrete situaties sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden en geen aansprakelijkheid werd gevestigd, gaat niet op. De conclusie dat louter sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden is bij een juridische beoordeling slechts op zijn plaats nadat in een concrete situatie is vastgesteld dat het betreffende ongeval niet is te wijten aan een gesteld onrechtmatig handelen of nalaten. Bijvoorbeeld in een situatie waarin een duw wordt gegeven terwijl in de concrete omstandigheden van het geval in het geheel niet voorzienbaar is dat dit tot schade zou kunnen leiden. Een dergelijke situatie doet zich niet voor. Voor [persoon 1] was de mogelijkheid van een val van [eiser] naar rechts op de stenen als gevolg van de duw, en daarmee van schade, wel degelijk voorzienbaar. Bij het oordeel dat het handelen van [persoon 1] jegens [eiser] in de gegeven omstandigheden in strijd was met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, is mede van belang dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] de grap (duw) van [persoon 1] op enigerlei wijze heeft uitgelokt, bijvoorbeeld door voor [persoon 1] de doorgang te blokkeren, of door eerder een grap ten koste van [persoon 1] uit te halen of anderszins. 

4.11.  Dat ook voor het overige is voldaan aan de vereisten die artikel 6:170 BW stelt voor het aannemen van aansprakelijkheid van [gedaagde 1] is niet (gemotiveerd) betwist. De rechtbank is van oordeel dat inderdaad aan die vereisten is voldaan. [persoon 1] heeft een fout als de onderhavige kunnen maken juist doordat hij op het werk is tewerkgesteld. [gedaagde 1] had zeggenschap over het gedrag van [persoon 1] op het werk, ook waar het betreft het een duw geven aan een collega tijdens de lunchpauze die met collega's werd doorgebracht op het werk. Zo zou [gedaagde 1] haar werknemers kunnen instrueren om zich op de werkplek van 'collegiaal dollen' te onthouden, of in ieder geval om zich in dat kader te onthouden van fysiek contact met collega's, ook tijdens lunchpauzes voor zover die op het werk met collega's worden doorgebracht. 

4.12.  De stelling van [gedaagde 1] en Aegon dat [eiser] eigen schuld is te verwijten omdat [eiser] zijn stoel kennelijk niet op een voldoende veilige wijze heeft geplaatst, is onvoldoende onderbouwd. [eiser] is gevallen omdat [persoon 1] hem onverwachts van de linkerzijde een duw gaf. [gedaagde 1] en Aegon hebben niet voldoende gemotiveerd gesteld dat de wijze waarop [eiser] zat te lunchen enig reëel gevaar van ten val komen opleverde, indien de duw van [persoon 1] achterwege was gebleven. De schade is in zoverre derhalve niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW. Voor vermindering van de vergoedingsplicht van [gedaagde 1] en Aegon bestaat dan ook geen aanleiding. 

4.13.  Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is [gedaagde 1] aansprakelijk voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. Aegon heeft - terecht - niet betwist dat in dat geval zij ter zake van de uitbetaling van de schadevergoeding rechtstreeks kan worden aangesproken door [eiser]. [gedaagde 1] en Aegon zullen derhalve hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. 

[gedaagde 2] 

4.14.  Uit de dagvaarding - onder 22 - blijkt dat [eiser] zich heeft gerealiseerd dat zaken betreffende een arbeidsovereenkomst, waaronder zaken op grond van de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW, niet door de sector civiel recht, maar door de kantonrechter worden behandeld en beslist (artikel 93 aanhef en onder c Wetboek van burgerlijke rechtsvordering). Het leek [eiser] echter om proces-economische redenen wenselijk indien de sector civiel recht ook de zaak jegens [gedaagde 2], mede op die grondslagen, zou beoordelen. Nu [gedaagde 2] vervolgens wel inhoudelijk verweer heeft gevoerd, maar zich niet heeft uitgelaten over een eventueel door haar gewenste behandeling door de kantonrechter, acht de sector civiel recht het ongewenst om de zaak alsnog te verwijzen. 

4.15.  Het verweer van [gedaagde 2] dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen jegens [gedaagde 2] omdat hij bij dagvaarding te summier is ingegaan op de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde 2] faalt. Weliswaar is de onderbouwing van de betreffende stellingen bij dagvaarding enigszins summier, maar bij conclusie van repliek zijn de vorderingen nader onderbouwd. [gedaagde 2] heeft daar voldoende op kunnen reageren. Zij is niet in enig verdedigingsbelang geschaad. 

4.16.  [gedaagde 2] heeft bij conclusie van antwoord het verweer gevoerd dat [eiser] niet een voldoende belang bij zijn vordering heeft in de zin van artikel 3:303 BW. Indien dat verweer is gehandhaafd, faalt het. Immers, [eiser] is een ongeval overkomen en hij lijdt daardoor schade. Evident is dat hij er belang bij heeft vergoeding van die schade te vorderen. 

4.17.  Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Artikel 7:658 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 

4.18.  Gelet op de ratio van artikel 7:658 BW en de ontwikkelingen in de rechtspraak dient dit artikel ruim te worden uitgelegd. Het is de werkgever die ten behoeve van de bedrijfsuitoefening gebruik maakt van de diensten van werknemers. Die werknemers lopen daarbij gezondheidsrisico's. De werkgever is in de positie en heeft jegens de werknemers de verantwoordelijkheid om maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken teneinde te voorkomen dat zich dergelijke risico's realiseren. Indien zich niettemin dergelijke risico's realiseren zal dat veelal het gevolg zijn van het feit dat de werkgever zijn uit de strekking van deze bepaling voortvloeiende ruime zorgplicht niet correct heeft ingevuld. De werkgever is dan aansprakelijk voor de schade die de werknemer daardoor lijdt. Het is gebruikelijk dat de werkgever dat risico verzekert. De kosten van een dergelijke verzekering maken voor de werkgever deel uit van de normale bedrijfskosten. Het belang en de strekking van artikel 7:658 BW is recentelijk door de Hoge Raad onderstreept in HR 11 november 2011, LJN: BR5223, NJ 2011/598 (De Rooyse Wissel). De ruime bescherming waarop de werknemer jegens zijn werkgever aanspraak kan maken, dient op dit artikel te worden gebaseerd en niet (mede) op bijvoorbeeld een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsplicht. 

4.19.  Vast staat dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Weliswaar vond het ongeval plaats tijdens de lunchpauze, maar de lunch werd genuttigd op het werk en in aanwezigheid van de op dat werk werkzame collega's die daarbij gebruik maakten van op het werk aanwezige stoelen die werden geplaatst op de op het werk beschikbare schuin aflopende ondergrond van gladde stenen in de tuin. In een dergelijke situatie heeft de werkgever ook tijdens de pauze een bepaalde mate van zeggenschap, die zich bovendien niet alleen uitstrekt over de eigen werknemers, maar ook over op het werk aanwezige werknemers in dienst van onderaannemers. Ook tijdens pauzes is de werkgever niet ontslagen van haar verantwoordelijkheid voor het bevorderen van de veiligheid op het werk, hetgeen temeer geldt indien die werkgever de hoofdaannemer op het werk is. Het was aan [gedaagde 2] als werkgever van [eiser] om te stellen en zo nodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. 

4.20.  Gelet op de ruime zorgplicht van de werkgever kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009/332 ). Artikel 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, LJN: BC9225, NJ 2008/465). 

4.21.  Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 BW de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, LJN: BA3017, NJ 2008/463 ). 

4.22.  Ook uit sociale interactie op de werkvloer zoals 'collegiaal dollen', hetgeen zich ook kan uitstrekken tot de lunchpauze indien deze op het werk met collega's wordt doorgebracht, vloeien voor de werknemer risico's voort in de zin van het gevaar van het daardoor ontstaan van letsel. Vast staat dat dit gevaar zich hier tegenover [eiser] heeft verwezenlijkt. In het onderhavige geval lag het dus op de weg van [gedaagde 2] om te stellen dat zij ervoor heeft zorg gedragen dat zodanige maatregelen zijn getroffen en zodanige aanwijzingen zijn verstrekt als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. 

4.23.  Aan deze stelplicht heeft [gedaagde 2] niet voldaan. [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat er op 2 april 2009 een uitbundige sfeer heerste (conclusie van antwoord onder 61 en 65). Het is juist in een dergelijke situatie dat van een werkgever mag worden verwacht dat deze zodanige aanwijzingen verstrekt en zodanig toezicht houdt dat de op het werk aanwezige personen in een dergelijke sfeer voldoende aandacht houden voor de veiligheid van zichzelf en van hun collega's. [gedaagde 2] heeft niets gesteld over enigerlei aanwijzing die zij op 2 april 2009 of eerder aan haar werknemers heeft verstrekt in het kader van het bevorderen van de veiligheid op het werk. 

4.24.  De visie van [gedaagde 2] dat de duw die [persoon 1] [eiser] gaf niets van doen had met de feitelijke werkzaamheden en de bijbehorende arbeidsomstandigheden is onjuist. De sfeer op het werk maakt onderdeel uit van de arbeidsomstandigheden. Dat een uitgelaten sfeer onder werknemers tot veiligheidsrisico's kan leiden, is voorzienbaar en de werkgever kan en behoort daar op te anticiperen. Wellicht kon [gedaagde 2] niet concreet voorzien dat de werknemers zouden gaan lunchen op stoelen die werden geplaatst op een aflopende ondergrond van gladde stenen en dat [persoon 1] [eiser] vervolgens een duw zou geven. Wel kon zij voorzien dat in een uitgelasten sfeer iets dergelijks kon gebeuren. Dat kon zij beïnvloeden door instructies te verschaffen, bijvoorbeeld instructies over de plaatsen waar de lunch gebruikt kon worden, of de instructie aan de aanwezigen op het werk om zich in het kader van 'collegiaal dollen' te onthouden van fysiek contact. Een dergelijke instructie verschaffen ligt in de rede nu het een feit van algemene bekendheid is dat dergelijk onnodig fysiek contact tussen collega's in de werksfeer het risico van het ontstaan van ruzie en het risico van het ontstaan van letsel door ongevallen meebrengt. 

4.25.  Dat [persoon 1] niet in dienst was van [gedaagde 2], maar van haar onderaannemer [gedaagde 1] doet aan het vorenstaande niet af. Als hoofdaannemer kon [gedaagde 2] direct of indirect ook het gedrag van op het werk aanwezige werknemers in dienst van haar onderaannemers beïnvloeden, zulks mede met het oog op het bevorderen van de veiligheid van haar eigen werknemers en de veiligheid op het werk als geheel. 

4.26.  Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is (ook) [gedaagde 2] aansprakelijk voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. De door [eiser] gestelde (primaire) grondslag voor aansprakelijkheid van artikel 6:171 BW zal daarom niet worden behandeld. 

[gedaagde 1], Aegon en [gedaagde 2] 

4.27.  Het is de rechtbank thans niet mogelijk de schade te begroten. Derhalve zal de rechtbank een hoofdelijke veroordeling uitspreken tot schadevergoeding op te maken bij staat. In dit verband is mede van belang dat [eiser] er terecht op heeft gewezen dat in zaken zoals de onderhavige indien eenmaal duidelijkheid bestaat over de aansprakelijkheidsvraag de schade veelal in onderling overleg buiten rechte kan worden geregeld. 

4.28.  De vordering om de wettelijke rente reeds toe te wijzen vanaf de ongevalsdatum is niet toewijsbaar. Wanneer een verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW treedt het verzuim weliswaar zonder ingebrekestelling in indien de verbintenis niet terstond wordt nagekomen, maar op de ongevalsdatum was nog niet de volledige schade verschenen. De data vanaf welke over de diverse schadeposten wettelijke rente verschuldigd is, kunnen zo nodig worden vastgesteld in de eventuele schadestaatprocedure.  LJN BW9061