Rb Arnhem 091211 verdeling inlener-uitlener; uitzendbureau had i.c. risico verkeersongeval moeten verzekeren
- Meer over dit onderwerp:
Rb Arnhem 091211 verdeling inlener-uitlener; uitzendbureau had i.c. risico verkeersongeval moeten verzekeren
5. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
5.1. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.
5.2. De kantonrechter stelt voorop dat in het vonnis in de hoofdzaak voor recht is verklaard dat Kelly en Athlon hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [X] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade en dat Kelly en Athlon hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
5.3. In de onderhavige vrijwaringszaak moet (alleen) beoordeeld worden of Athlon al dan niet gehouden is Kelly te vrijwaren voor deze schade, contractueel of op grond van artikel 6:102 BW, of dat Kelly gehouden is Athlon al dan niet te vrijwaren voor die schade.
5.4. Voor de beantwoording van deze vragen is van belang wat Kelly en De Lage Landen zijn overeengekomen. Kelly beroept zich op het bepaalde in de artikelen 3a en 11 aanhef sub a en f van de overeenkomst en op artikel 12 leden 4 en 12 van de algemene voorwaarden. Athlon beroept zich met name op artikel 10 en 2a van de overeenkomst.
5.5. Uit de tekst van artikel 11 onder f vloeit in beginsel een vrijwaringsverplichting voort van Athlon jegens Kelly. Het gaat immers om een verplichting van Kelly om de schade van een werknemer, [X], die naar Athlon was uitgezonden, te vergoeden, welke schadevergoeding voortvloeit uit het gebruik van een voertuig dat aan [X] was toevertrouwd in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden.
5.6. Athlon stelt dat de schadevergoedingsverplichting volgens de beslissing in de hoofdzaak is gebaseerd op schending van de zorgplicht van artikel 7:611 BW door Kelly, omdat Kelly geen verzekering had afgesloten voor de gevolgen van het ongeval dat [X] is overkomen. De schade betreft dan de gederfde verzekeringsuitkering (vermogensschade), en niet de door [X] geleden letselschade. Wat daar ook van zij, dat staat niet in de weg aan de toepasselijkheid van artikel 11 onder f van de overeenkomst, omdat de schade wel voortvloeit uit het gebruik van het motorvoertuig. Niet in geschil is dat de aansprakelijkheidsverzekering van Kelly de schade van [X] niet dekte, zodat de uitzondering aan het slot van artikel 11 onder f zich niet voordoet.
5.7. De volgende vraag is of deze vrijwaringsverplichting vervalt omdat Kelly niet aan haar verzekeringsverplichting heeft voldaan, zoals Athlon stelt. De verplichting hiertoe is vastgelegd in artikel 2 sub a en c van de overeenkomst. Kelly diende uit dien hoofde te voorzien in een geschikte verzekering voor de in artikel 11 omschreven aansprakelijkheid en te voorzien in een geschikte verzekering voor de aansprakelijkheid van de werkgever.
Kelly stelt in dit verband dat zij wel heeft voldaan aan de verplichting die is vastgelegd in artikel 2 van de overeenkomst, te weten een Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven (AVB). Dat deze verzekering de schade van [X] niet dekt, maakt deze verzekering volgens Kelly niet minder passend, omdat de plicht tot het afsluiten van een behoorlijke verzekering voor werknemers die zich in verband met hun werk in het verkeer begeven destijds niet bestond. Deze verplichting is pas later door de rechtspraak van de Hoge Raad vastgelegd in februari 2008, aldus Kelly.
5.8. Athlon bestrijdt dat en wijst op het arrest Vonk/van der Hoeven van de Hoge Raad van 2001 (LJN: AA9434), waarin die verzekeringsplicht al aan de orde kwam. In navolging van dat arrest hebben verzekeringsmaatschappijen een verzekering aangeboden die schade van werknemers door ongevallen in het verkeer dekt. Athlon legt twee van deze in 2002 en 2003 aangeboden polissen over. Dat dit het geval was en dat het wel degelijk mogelijk was het risico destijds te verzekeren, is door Kelly onvoldoende gemotiveerd bestreden. Vast staat derhalve dat het voor Kelly ten tijde van het ongeval van [X] wel degelijk mogelijk was het risico te verzekeren.
5.9. De vraag rijst vervolgens of Kelly het risico dat [X] een verkeerongeval zou overkomen had moeten verzekeren op grond van de overeenkomst. Daarbij moet worden voorop gesteld dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Ermes c.s./Haviltex). Daarbij spelen ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een rol (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499, TCM/Gesink). In praktisch opzicht is bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst vaak wel van groot belang de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493).
5.10. Uit artikel 2 sub a en c van de overeenkomst volgt dat Kelly een geschikte verzekering moest sluiten. Daarmee staat de plicht tot het sluiten van een verzekering voorop. Dat die plicht voorop stond blijkt vervolgens ook uit artikel 11 sub f van de overeenkomst. Immers, art. 11 sub f bepaalt dat gevrijwaard moet worden voor schade, behoudens voor zover gedekt door de verzekering van Kelly. De plicht tot het voorzien in een geschikte verzekering, opgenomen in artikel 2 van de overeenkomst, verwijst uitdrukkelijk naar artikel 11 van de overeenkomst. Slechts in het geval de verzekering geen dekking biedt voor de schade komt de vrijwaring door De Lage Landen in beeld. Dat partijen dit anders bedoeld hebben is gesteld noch gebleken. De omstandigheden die Kelly nog noemt, zoals het feit dat sprake was van een structurele uitlening, kunnen hieraan niet afdoen. Niet is immers gesteld of gebleken dat partijen die structurele uitlening niet hadden beoogd bij het aangaan van de overeenkomst.
5.11. Het voorgaande staat echter haaks op hetgeen in de algemene voorwaarden is bepaald. Daarin staat immers opgenomen dat De Lage Landen Kelly zal vrijwaren tegen schadeclaims van de uitzendkracht en dat De Lage Landen zich hiertoe deugdelijk zal verzekeren. Dat De Lage Landen een dergelijk verzekering evenmin heeft gesloten staat vast.
5.12. Nu partijen in de overeenkomst zelf een van de algemene voorwaarden afwijkende afspraak hebben gemaakt, is de kantonrechter van oordeel dat die andersluidende afspraak in de overeenkomst zelf dient te prevaleren. De overeenkomst vermeldt immers uitdrukkelijk dat Kelly zich moet verzekeren. Daarbij acht de kantonrechter ook relevant dat de algemene voorwaarden geen voorwaarden betreffen die door Kelly zelf zijn opgesteld, maar de branchevoorwaarden van de ABU betreffen. Die zijn uit hun aard reeds minder specifiek voor de betreffende overeenkomst dan hetgeen partijen in afwijking daarvan zijn overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat partijen dit anders bedoeld hebben.
5.13. Het beroep van Kelly op de artikelen 6:10, 6:102 en 6:101 BW kan aan hetgeen partijen op dit punt zijn overeengekomen niet afdoen. De overeenkomst regelt deze verhouding tussen partijen reeds en daarom bestaat in dit geval geen ruimte meer voor deze wettelijke bepalingen. Dat dat in dit geval anders zou moeten liggen is door Kelly onvoldoende geconcretiseerd.
5.14. Het voorgaande betekent dat Kelly zich niet kan beroepen op de contractuele vrijwaring. Zij had het risico dienen te verzekeren. Dat betekent dat de vordering in conventie zal worden afgewezen.
5.15. Dan komt de vraag aan de orde of Kelly Athlon dient te vrijwaren, zoals in reconventie is gevorderd. Dat is het geval, gelet op hetgeen partijen in artikel 10 sub c van de overeenkomst zijn overeengekomen. Kelly dient Athlon/De Lage Landen op grond van dat artikel immers te vrijwaren voor ‘alle tegen De Lage Landen ingestelde vorderingen, procedures, schadevergoedingen, uitspraken en/of door gemaakte (on)kosten (…) voor zover deze voortvloeien uit (…) schending van enige in de overeenkomst opgenomen verplichting van Kelly’. De vordering van [X] vloeit voort uit het feit dat zijn schade niet gedekt was door een verzekering van Kelly en/of De Lage Landen. Hiervoor is overwogen dat in hun onderlinge relatie, Kelly de partij was die het risico had dienen te verzekeren. Kelly heeft haar verplichting daartoe geschonden. Dat betekent dat Kelly De Lage Landen moet vrijwaren.
5.16. De vordering in reconventie zal dan ook worden toegewezen.
5.17. Kelly wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten dragen, zowel in conventie als in reconventie. LJN BU7564