RBNHO 070218 ski-ongeval; eiseres slaagt in bewijsopdracht; geen grond voor eigen schuld

RBNHO 070218 ski-ongeval; eiseres slaagt in bewijsopdracht; geen grond voor eigen schuld

in vervolg op  www.letselschademagazine.nl/2018/rb-noord-holland-220217

2. De vordering in conventie 

2.1. 
De rechtbank verwijst naar en neemt over hetgeen in het tussen partijen op 22 februari 2017 gewezen vonnis is overwogen en beslist. 
Bij voormeld vonnis werd eiseres toegelaten, overeenkomstig haar aanbod, tot het leveren van bewijs van: 
- feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat gedaagde haar, eiseres, op 28 februari 2015 op een skipiste in het skigebied Willingen (Sauerland) in gevaar heeft gebracht en schade heeft berokkend door haar met hoge snelheid van boven komend van achteren te naderen en haar (vervolgens) op zodanige korte afstand in te halen dat hij met zijn skies de rechterski van eiseres heeft geraakt, waardoor eiseres ten val is gekomen. 

2.2 
Eiseres heeft gediend van een akte bewijslevering na tussenvonnis (onder overlegging van de bijlagen 15 tot en met 17). Op 17 juli 2017 zijn ten overstaan van de rechter een drietal getuigen gehoord, gedaagde, partner eiseres en eiseres. 

2.3 
De getuigen hebben - voor zoveel van belang - als volgt verklaard: 

Gedaagde
Op 28 februari 2015 was ik in het skigebied in Duitsland. Ik was daar al veel vaker geweest, ik denk wel 12 of 15 keer. Ik beschouw mezelf als een ervaren skiër. De ski omstandigheden waren op die dag prima. 
( ... ) 
Op uw vraag hoe die aanraking (lees: met eiseres) precies is gebeurd, antwoord ik als volgt. 
Zij is plotseling op mijn weg gekomen. Ik heb geprobeerd haar op te vangen met mijn armen. Ik heb haar even aangeraakt en ben toen achter haar langs geskied over haar ski's heen. Daarbij is zij ten val gekomen. Ik heb haar niet eerder gezien dan op het moment dat zij van rechts mijn gezichtsveld is ingekomen. 
( ....) 
U houdt mij voor de versie van het ongeval van eiseres. Ik kan daarop alleen maar zeggen dat dat niet is zoals ik het heb beleefd. Ik ben niet van bovenaf tegen haar aangeskied. 

Partner eiseres 
Ik ben de partner van eiseres. Wij zijn niet gehuwd en hebben geen geregistreerd partnerschap. 

Op 28 februari 2015 waren wij met het gezin aan het skiën in Willingen (Sauerland). Onze zoons waren toen 8 en 10 jaar. 

Op een gegeven moment stonden we met z'n vieren stil op de piste om te overleggen over de verdere route. 
Na het overleg ben ik met onze oudste zoon weg geskied. Kort daarop hoorde ik een kreet achter mij. Ik keek meteen om en zag mijn partner op de grond liggen. Ik bevond mij toen op een afstand van 30 à 40 meter van haar. Tussen het moment dat ik bij haar weg skiede en het moment dat ik de kreet hoorde zijn denk ik 15 à 20 seconden verstreken. Ik zag mijn jongste zoon bij mijn partner in de buurt staan. Ook zag ik wat verder onder haar iemand in een rood jack staan, dan bleek later gedaagde te zijn. 
Ik heb niet gezien hoe mijn partner ten val is gekomen. Toen ik bij haar kwam had ze haar ski's nog aan. Dat betekent wat mij betreft dat haar snelheid op het moment dat ze viel niet hoog geweest kan zijn. Bij hogere snelheid horen ski's namelijk automatisch los te schieten. 

Eiseres (partijgetuige) 
Wat mijn knie betreft is er een klein beetje progressie te bespeuren ten opzichte van de situatie zoals die ten tijde van de vorige zitting was. 
Op 28 februari 2015 was ik met mijn gezin aan het skiën in Willingen. Het was de eerste keer dat we op deze piste waren, vandaar dat we even overlegden over de verdere route. ( ... .) 
Na het overleg zijn mijn oudste zoon en mijn partner eerst vertrokken, die heb ik even laten gaan, vervolgens is mijn jongste zoon er achteraan gegaan en tenslotte ikzelf. In de tweede bocht die ik maakte nadat ik was weg geskied zag ik vanuit mijn rechterooghoek iemand van rechts boven komen. Die persoon was toen redelijk dichtbij. Ik dacht toen: ik moet acuut iets doen, die persoon was er ineens. Ik ben toen weggedraaid. Het ongeval gebeurde tijdens dit wegdraaien. Dit was dus in de derde bocht die ik maakte. Voordat ik weg skiede heb ik om mij heen gekeken en toen heb ik niemand gezien. Dat kijken is een tweede natuur en bovendien doe ik dat extra als we met de kinderen op pad zijn. Ik schat dat er misschien 10 á 15 seconden hebben gelegen tussen het moment dat ik om mij heen keek en het moment waarop ik de andere skiër vlakbij mij zag. Ik leid daaruit af dat die andere skiër een hogere snelheid moet hebben gehad. Van die andere skiër weet ik alleen dat hij een rode jas droeg. Nadat ik van hem was weggedraaid voelde ik dat mijn rechterski werd meegenomen. Ik voelde dat mijn onderbeen ten opzichte van mijn knie verder draaide dan het kniegewricht kan hebben. Ik weet nog dat ik toen dacht: dit kan anatomisch niet. 
( ... ) 
U houdt mij de lezing van het ongeval van gedaagde voor. Als het zo zou zijn gegaan als hij zegt zou ik hem hebben moeten zien. 
( ... .) 

2.4 
Eiseres heeft in haar conclusie na enquête gesteld dat gedaagde geen consistente verklaringen heeft afgelegd over de toedracht van het ongeval. De e-mail van 16 februari 2016 die als productie 11 bij de dagvaarding is overgelegd is niet in overeenstemming met zijn verklaring ter comparitie, waardoor de verklaring van gedaagde niet geloofwaardig is. De conclusie op grond van de verklaring van eiseres is dat gedaagde de skiër was die van boven kwam en dat hij bij zijn afdaling niet goed heeft uitgekeken en eiseres daardoor heeft aangeskied. Gedaagde heeft hierdoor in strijd gehandeld met de FIS- gedragsregels 1 tot en met 4 (FSI staat voor Federation International de Ski) en is aansprakelijk voor het ontstaan van de schade van eiseres. De vordering in conventie dient te worden toegewezen, aldus eiseres. 

2.5 
Gedaagde heeft in zijn conclusie na enquête aangevoerd dat eiseres niet geslaagd is in het aan haar opgedragen bewijs. De door eiseres als partijgetuige afgelegde verklaring kan slechts bewijs in haar voordeel opleveren omtrent de door haar te bewijzen feiten, indien deze verklaring strekt ter aanvulling van volledig bewijs. Daarvan is geen sprake. Partner eiseres heeft het ongeval niet waargenomen, zodat zijn verklaring niet kan meewerken tot het bewijs. De verklaring van gedaagde verschilt op een groot aantal punten met de feitelijke lezing van eiseres. Eiseres verklaart dat gedaagde voor haar van rechts kwam en dat daarna de botsing heeft plaatsvonden; gedaagde verklaart dat eiseres plotseling op zijn weg is gekomen en dat eiseres de van boven komende skiër was. 

2.6 
De rechtbank overweegt dat eiseres is gehoord als partijgetuige. Op grond van het bepaalde in artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering geldt dat indien een partij op wie de bewijslast en het bewijsrisico rusten als getuige is gehoord, diens partijgetuigenverklaring geen bewijs in zijn/haar voordeel kan opleveren voor de door deze partij te bewijzen feiten, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Aan deze maatstaf voor steunbewijs is alleen voldaan indien er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij getuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. 

2.7 
Eiseres heeft gesteld dat zij op de piste - die breed en vlak was - stilstond met haar gezin om in overleg de verdere route te bepalen. Nadat de route verder was bepaald, sprak zij met haar partner - partner eiseres - af dat hij en hun oudste zoon voorop gingen en dat zij en hun jongste zoon zouden volgen. Kort nadat haar partner als eerste in beweging was gekomen, skiede eiseres direct achter haar jongste zoon langzaam weg van haar beginpositie, in de richting van het dal. Enkele seconden daarna maakt zij een kleine bocht naar rechts. Op dat moment zag zij vanuit haar rechterooghoek een skiër van boven met hoge snelheid naderen. Eiseres was net in beweging gekomen en zij had op dat moment dan ook weinig snelheid. Om deze skiër te ontwijken, heeft zij snel een bocht naar links gedraaid om van de aankomende skiër weg te draaien. Nadat zij was weggedraaid, voelde eiseres dat haar rechterski door de ski's van de skiër werden meegenomen. Hierdoor kwam zijn ten val en heeft zij het letsel aan haar knie opgelopen. 
Ter gelegenheid van de getuigenverhoren heeft eiseres een verklaring afgelegd die volledig met de te bewijzen feiten in overeenstemming is. De verklaring van de partners van eiseres kan niet meewerken aan het bewijs, omdat hij verklaart dat hij het ongeval niet heeft gezien. De verklaring van gedaagde kan evenmin meewerken tot het bewijs, omdat de verklaring die hij als getuige heeft afgelegd op essentiële punten in strijd is met de verklaring van eiseres. 

2.8 
Aan het door eiseres te leveren bewijs kan naar het oordeel van de rechtbank wel meewerken de als productie 11 bij de akte overlegging producties overgelegde e-mail van Univé aan de advocaat van eiseres van 16 februari 2016. In deze e-mail heeft Univé - onder meer - het volgende aan de advocaat van eiseres geschreven: 

"Naar aanleiding van de dagvaarding heb ik overleg gepleegd met onze bedrijfsjurist. Op basis van de ons ter beschikking slaande informatie is Univé bereid de schade van uw cliënte in der minne te regelen tegen een schulddeling van 50-50. Ik zal u uitleggen waarom. 

Onze verzekerde geeft aan dat hij tijdens de afdaling in aanraking is gekomen met uw cliënte. De botsing kwam tot stand doordat zij schuin voor hem langs skiede. Hij kon haar niet ontwijken en is met zijn ski's over de achterkant van de ski's van uw cliënte gegleden die daarbij ten val kwam. Onze verzekerde geeft aan dat hij met lage snelheid skiede. Hij heeft uw cliënt niet gezien en weet niet of zij schuin boven of onder hem skiede. 

Volgens de dagvaarding stond uw cliënte voor het ongeval stil op een veilige en zichtbare plek om de route te bepalen. Vervolgens skieden eerst haar partner en oudste zoon weg, waarna zij achter haar jongste zoon aan weg skiede richting dal. Enkele seconden daarna maakte ze een kleine bocht naar rechts en zag een skiër van boven naderen, naar eigen zeggen met hoge snelheid. Om een botsing te vermijden probeerde ze een bocht naar links te maken en terwijl ze aan het draaien was werd ze geraakt door onze verzekerde. 

De partner van uw cliënte was net enkele meters vooruit geskied toen hij uw cliënte hoorde vallen. De daadwerkelijke botsing heeft hij niet gezien. 

Op grond van de FIS regels moet onze verzekerde voorrang verlenen aan zijn voorligger (regel 3) of op zodanige afstand inhalen dat de ingehaalde in geen van zijn bewegingen wordt gehinderd (regel 4). Het lijkt erop dat onze verzekerde hierbij in gebreke is gebleven wat hem aansprakelijk maakt jegens uw cliënte. ( )" 

2.9 De e-mail van Univé aan de advocaat van eiseres bevestigt op essentiële punten de verklaring van eiseres. Deze sluit bovendien aan bij de reconstructie die eiseres als productie 17 bij haar akte bewijslevering na tussenvonnis heeft overgelegd. Dit bewijs wordt niet ontzenuwd door het verweer van gedaagde en zijn verklaring als getuige. Gedaagde verklaart enerzijds dat hij achter eiseres langs geskied is en over haar ski's heen geskied heeft. Dit past bij het deel van de verklaring dat hij heeft geprobeerd haar op te vangen met zijn armen. Hiermee valt echter in het geheel niet te rijmen dat eiseres zich in een hogere positie zou hebben bevonden dan gedaagde en eiseres plotseling op zijn baan is gekomen. Dit laatste komt bovendien in strijd met hetgeen is opgenomen in de e-mail van Univé aan de advocaat van eiseres (en met hetgeen gedaagde blijkbaar tegenover Univé heeft verklaard). De verklaring van gedaagde is op deze onderdelen niet geloofwaardig.

2.10 Uit het vorenstaande volgt dat eiseres in haar bewijslevering is geslaagd. Hieruit volgt dat gedaagde, zoals eiseres stelt, de gedragsregels 1 tot en met 4 van de Fédération Internationale de Ski heeft geschonden. In gedragsregel 1 is bepaald dat iedere skiër zich zo moet gedragen dat hij een ander niet in gevaar brengt of schade berokkent. ln artikel 2 is bepaald dat iedere skiër te allen tijde op tijd moet kunnen stoppen of uitwijken. Hij moet zijn snelheid en wijze van skiën aanpassen aan zijn skivaardigheid, de conditie van de piste, de sneeuw- en weeromstandigheden, alsook aan de drukte op de piste. In gedragsregel 3 is bepaald dat de van achteren komende skiër zijn skispoor zo moet kiezen, dat hij skiërs voor zich niet in gevaar brengt In gedragsregel 4 is bepaald dat inhalen van boven of van beneden en van rechts of van links is toegestaan, mits op zodanige afstand dat de ingehaalde op geen enkele wijze in zijn bewegingen wordt belemmerd. Gedaagde is voor de gevolgen van het ski-ongeval van 28 februari 2015 aansprakelijk op grond van artikel 162 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. 

2.11 Eiseres heeft onweersproken gesteld dat zij als gevolg van het ongeval een voorste kruisbandruptuur (rechts) en een ruptuur van de beide collaterale banden (rechts) heeft opgelopen. Zij heeft een verslag van de radioloog als productie 3 bij de dagvaarding overgelegd. Er is nog geen sprake van een medische eindtoestand en de schade kan daardoor op dit moment niet definitief begroot worden. Hieruit volgt dat de vorderingen I en II (de verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure ) toewijsbaar zijn. 
Eiseres vordert onder III dat gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 96 lid 2 onder c Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Nu eiseres een onrechtmatige daad van gedaagde aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, is de rechtbank van oordeel dat deze vordering gedeeltelijk toewijsbaar is op grond van het bepaalde in het rapport Voorwerk II. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden gematigd overeenkomstig de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II en wel tot een bedrag van € 904,-- (twee punten van € 452,--). De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, nu niet is gesteld of gebleken dat deze kosten daadwerkelijk zijn betaald. 

2.12 Gedaagde dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding te worden veroordeeld. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden. Eiseres vordert dat gedaagde wordt veroordeeld om aan haar te voldoen de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten. De vordering is toewijsbaar als na te melden. 

De vordering in reconventie 
3.1 Gedaagde vordert voorwaardelijk dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de schadevergoedingsverplichting aan de zijde van gedaagde op grond van artikel 101 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is vervallen, dan wel de schadevergoedingsverplichting zal bepalen op een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen percentage, zijnde minder dan 100, met veroordeling van eiseres in de kosten van dit geding. Gedaagde legt aan deze vordering ten grondslag dat eiseres gedaagde niet de vrije doorgang heeft verleend op de skipiste en dat zij onder meer regel 5 van het FIS reglement heeft overtreden. Eiseres was volgens gedaagde de van boven komende skiër die zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de aanwezigheid van gedaagde. Zij heeft haar koers gewijzigd en mogelijk moet zij worden beschouwd als de inhalende skiër, in welk geval zij voldoende afstand tot gedaagde had moeten aanhouden. Het letsel van eiseres is ontstaan, omdat laatstgenoemde de skibindingen kennelijk niet goed had bevestigd. Deze moeten immers loslaten bij valpartijen, maar dat is niet gebeurd omdat zij kennelijk te strak afgesteld waren. Het ontstaan van de botsing en het ontstaan van het letsel zijn dan ook geheel, in ieder geval grotendeels. te wijten aan het handelen of nalaten van eiseres zelf. 

3.2 Eiseres heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 

3.3 De rechtbank overweegt dat de vordering van gedaagde is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie zal oordelen dat gedaagde aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade van eiseres als gevolg van het ski-ongeval. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen en beslist is deze voorwaarde vervuld, zodat de vordering van gedaagde in behandeling kan worden genomen. 

3.4 Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat niet eiseres de van boven komende skiër was, maar dat gedaagde degene was die van boven kwam skiën en eiseres te laat heeft opgemerkt en met haar in botsing is gekomen, waardoor eiseres schade heeft geleden. In conventie is in dit verband overwogen dat (uitsluitend) gedaagde in strijd heeft gehandeld met de regels 1 tot en niet 4 van het FIS-reglement en dat gedaagde op grond van het bepaalde in artikel 162 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek voor de schade van eiseres aansprakelijk is. Hierdoor bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen grond om de schadevergoedingsverpIichting aan de zijde van gedaagde op basis van het bepaalde in artikel 101 Boek 6 BW te laten vervallen dan wel om de schadevergoedingsverplichting van gedaagde te verminderen tot enig percentage onder de 100%.

3.5 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van gedaagde dient te worden afgewezen. Gedaagde dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding te worden verwezen.

Met dank aan mr. A.N.L. de Hoogh, KBS Advocaten, voor het inzenden van deze uitspraak. Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2018/rb-noord-holland-070218