HR 040408 aanvang vijfjarige verjaringstermijn; voldoende zekerheid omtrent medische fout?

HR 040408 aanvang vijfjarige verjaringstermijn; voldoende zekerheid omtrent medische fout?
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiseres] heeft op 25 augustus 1990 diverse fracturen opgelopen, waarvoor zij in het Academisch Ziekenhuis Dijkzigt te Rotterdam driemaal behandeld is. Tijdens de laatste operatie werd een kophalsprothese geplaatst.
(ii) Omdat [eiseres] pijnklachten bleef houden, heeft zij zich in overleg met haar behandelend revalidatiearts in 1992 gewend tot [verweerder 2]. Deze adviseerde haar een re-operatie van de rechterheup te ondergaan, waarbij tevens getracht zou worden iets te doen aan het beenlengteverschil van 3,5 cm.
(iii) Op 1 februari 1993 is [eiseres] in het toenmalige Drechtsteden Ziekenhuis te Dordrecht geopereerd door [verweerder 2]. Het ziekenhuis is de rechtsopvolger van het Drechtsteden Ziekenhuis.
(iv) Tijdens deze operatie werd de kophalsprothese vervangen door een ongecementeerde totale heupprothese en werd het been met 2,5 cm verlengd, waarbij een beschadiging van de nervus ischiadicus is opgetreden.
(v) Ten gevolge van deze beschadiging heeft [eiseres] een zogeheten "klapvoet" opgelopen, waardoor zij veel (pijnlijke) klachten ondervindt.
(vi) De door [eiseres] ingeschakelde deskundige, [betrokkene 1], orthopedisch chirurg, schrijft in zijn rapport van 16 februari 1999 dat zijns inziens geen sprake is van verwijtbaar medisch handelen, wel van een mogelijk vermijdbaar medisch handelen.
(vii) In een brief van 1 maart 1999 aan de raadsman van [eiseres] gaat [betrokkene 1] in op de informatieplicht van de medicus, en in een brief van 18 maart 1999 aan de raadsman schrijft [betrokkene 1] onder meer:

"(...) Als de totale heupvervanging niet gepaard was gegaan met een verlenging van de extremiteit is het risico op beschadiging van de nervus ischiadicus zonder meer kleiner.(...)"

(viii) Bij brief van 12 oktober 1996 heeft [eiseres] het Drechtsteden Ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor haar "blijvende invaliditeit wegens een operatieve ingreep, verricht door orthopedisch chirurg [verweerder 2] d.d. 1 februari 1993."
(ix) Bij brief van 20 oktober 1998 heeft de raadsman van [eiseres] het Drechtsteden Ziekenhuis en [verweerder 2] aansprakelijk gesteld. (...)

Het hof heeft de vordering jegens het ziekenhuis afgewezen. Het heeft [eiseres] in haar vordering jegens [verweerder 2] alsnog niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat die vordering is verjaard. (...)

3.4 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (zie het hiervoor in 3.2 genoemde arrest, rov. 3.4). Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat indien iemand bij een operatie lichamelijk letsel heeft opgelopen, de termijn pas begint te lopen zodra de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen. Het hof heeft deze maatstaf toegepast, zodat de rechtsklacht faalt.
De motiveringsklacht is terecht voorgesteld. Het hof heeft zijn oordeel dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 1 februari 1993 gebaseerd op de hiervoor in 3.2 weergegeven verklaringen van [eiseres] en haar echtgenoot. Deze verklaringen houden weliswaar in dat [eiseres] op 1 februari 1993, kort na de operatie, wist dat zij een klapvoet had opgelopen, maar niet dat zij op dat moment wist dat die klapvoet (mede) was veroorzaakt door een fout van [verweerder 2]. Blijkens de verklaring van de echtgenoot van [eiseres] heeft [verweerder 2] op 1 februari 1993, kort na de operatie, aan [eiseres] medegedeeld dat het om een complicatie ging en dat "het wel weer goed zou komen". In het licht van die mededeling van [verweerder 2] is het oordeel van het hof dat [eiseres] reeds op 1 februari 1993, kort na de operatie, voldoende zekerheid had dat zij bij de operatie schade had opgelopen welke (mede) was veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen van [verweerder 2] en dat zij vanaf die datum daadwerkelijk in staat was een vordering tot schadevergoeding tegen [verweerder 2] in te stellen (rov. 7 en 13), zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De bestreden uitspraak kan derhalve niet in stand blijven. Het eerste en het derde middel behoeven geen behandeling.

Uit conclusie mr. J. Spier:
3.8.1 In het licht van dit alles is - in elk geval zonder gedegen nadere toelichting - onduidelijk, dan wel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting 's Hofs oordeel dat de in rov. 6 onder a en b geciteerde verklaringen wijzen op daadwerkelijke bekendheid in de zojuist bedoelde zin.

3.8.2 Dat [eiseres] na de operatie een raar gevoel had en in paniek raakte, vreesde voor een klapvoet, heeft gevraagd om [verweerder 2] en zijn mededeling dat inderdaad sprake was van een klapvoet is geenszins redengevend. Het behoeft niet meer of anders te betekenen dan dat zich een, ook in de ogen van [eiseres], ongewone situatie voordeed. Maar zeker niet iedere ongewone situatie duidt op een medische fout. Immers kan zeer wel "slechts" sprake zijn van een - al dan niet zeldzame - medische "complicatie".(8)

3.8.3 Nog geheel daargelaten of eventuele inzichten van de man van [eiseres] enig gewicht in de schaal leggen voor de bekendheid van [eiseres], kan ook uit zijn verklaring niet worden afgeleid wat het Hof eruit destilleert. Dat zijn vrouw in paniek was geraakt, zegt op zich niets. Al was het maar omdat dit vaker voorkomt na operaties. Dat [verweerder 2] bedremmeld zou hebben gekeken en "schoorvoetend" beaamde dat sprake was van een klapvoet kán wijzen op een medische fout. Vooreerst: dat is zeker niet dwingend. Het kan er ook op duiden dat de operatie anders was verlopen dan [verweerder 2] had verwacht en gehoopt. Voor iedere arts (beroepsbeoefenaar) is teleurstellend als de uitkomst afwijkt van zijn (of haar) verwachtingen; dat geldt voor medici allicht heel sterk. Bovendien is niet duidelijk waarom [eiseres], die na de (naar ik begrijp: zware) operatie vermoedelijk niet in een optimale toestand verkeerde, in staat zou zijn geweest gevolgen te verbinden aan het al dan niet bedremmeld kijken van [verweerder 2], gesteld al dat dit haar was opgevallen, wat het Hof niet overweegt en waarvoor ook in de gedingstukken geen aanknopingspunten zijn te vinden.

3.9.1 Met betrekking tot de onder 3.8.3 genoemde omstandigheid zij nog aangestipt dat deze feitelijk wezenlijk anders is dan het gesprek waarop wordt gedoeld in het sub 3.6 geciteerde arrest. Immers is gesteld noch gebleken dat [verweerder 2] of een andere medisch deskundige heeft gezegd dat (retrospectief bezien, wellicht) anders had kunnen worden gehandeld.

3.9.2 Het is wellicht goed er hier reeds op te wijzen dat:
a) de verzekeringsvoorwaarden [verweerder 2] ongetwijfeld niet toestonden iets te zeggen wat op (erkenning van) aansprakelijkheid zou kunnen duiden;(9)
b) (de verzekeraar van) [verweerder 2] ook thans (ruim tien jaar na de operatie) nog aansprakelijkheid bestrijdt.
Bij die stand van zaken ligt weinig voor de hand dat [eiseres] uit [verweerder 2]s (door haar man waargenomen) bedremmeld kijken heeft moeten afleiden dat hij meende dat hij een fout had gemaakt.
(...) LJN BC3569