HR 100120 geen letsel; bekendheid met schade en aansprakelijke persoon; hof heeft ism art. 24 Rv feitelijke grondslag verjaringsberoep aangevuld

HR 100120 geen letsel; bekendheid met schade en aansprakelijke persoon; hof heeft ism art. 24 Rv feitelijke grondslag verjaringsberoep aangevuld

3 Beoordeling van het middel

3.1
Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.1 Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden.2

3.2.1
Onderdeel 1.2 klaagt onder andere dat het oordeel van het hof dat [erflater] reeds met het (dreigende) faillissement van het Fonds op 6 december 2006 daadwerkelijk bekend was met zijn schade, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Zonder nadere motivering valt niet in te zien hoe de enkele onzekerheid die het faillissement van het Fonds veroorzaakte over de opbrengst van de participatie, zou kunnen volstaan voor de voor aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn vereiste bekendheid van [erflater] met zijn schade, aldus de klacht.

3.2.2
Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof moet zo worden begrepen dat, omdat het in een faillissement zelden tot een (volledige) uitkering aan de concurrente schuldeisers komt, door het faillissement van het Fonds voor [erflater] voldoende zeker was dat hij niet zijn volledige inleg zou terugkrijgen en dat daarmee dus voldoende zeker was dat hij schade leed. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering.

3.2.3
Voor zover onderdeel 1.2 ook de klacht bevat dat het hof in dit verband essentiële stellingen van [de erven] onbesproken heeft gelaten, faalt het eveneens. De door [de erven] bedoelde stellingen gaan ervan uit dat zij pas bekend zijn geworden met de geleden schade op het moment dat de curator hun had meegedeeld dat het faillissement bij gebrek aan baten was opgeheven. Aangezien het hof heeft geoordeeld dat [erflater] reeds eerder voldoende zekerheid had dat hij schade had geleden, was het hof niet gehouden om op die stellingen in te gaan.

3.3.1
Onderdeel 1.3 klaagt over het oordeel (in rov. 3.7) dat met het uitspreken van het faillissement van het Fonds in december 2006 [erflater] ook voldoende zekerheid had dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Volgens de klacht heeft het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het beroep op verjaring aangevuld. De Bank heeft haar verjaringsberoep, aldus de klacht, niet erop gegrond dat het feit dat [erflater] een hoger verlies zou lijden dan de door de Bank aan [erflater] voorgespiegelde 18,3%, [erflater] de wetenschap gaf dat hij schade heeft geleden waarvoor hij de Bank aansprakelijk kon stellen.

3.3.2
Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.3

3.3.3
In haar conclusie van antwoord (nrs. 2.2.2-2.2.5) heeft de Bank aan de door haar gestelde bekendheid van [erflater] met de aansprakelijkheid van de Bank voor de door hem geleden schade, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd:
(i) het werd eind 2003 duidelijk dat het Fonds problemen ondervond bij het afwikkelen van de door hem aangegane transacties, en dat het procedures begon tegen diverse partijen, waaronder de Bank, zodat voor [erflater] alle aanleiding bestond al vanaf eind 2003, begin 2004, klachten te uiten aan het adres van de Bank;
(ii) in die periode verschenen artikelen in De Telegraaf waarin gesproken wordt van een tulpenbollenfraude. Aangenomen mag worden dat [erflater] heeft kennisgenomen van deze krantenartikelen en aan de hand daarvan kon constateren dat de Bank niet had gewaarschuwd voor de daarin opgenomen feiten. [erflater] moet dan ook geacht worden op dat moment bekend te zijn geweest met de in zijn ogen aansprakelijke persoon, namelijk de Bank;
(iii) in die periode heeft [erflater] van het Fonds diverse nieuwsbrieven ontvangen met gelijksoortige informatie. Op dat moment was er voor [erflater] dus alle aanleiding om nader onderzoek te doen en, na een redelijke termijn van beraad, vragen te stellen. Ook na het faillissement van het Fonds was daartoe voldoende aanleiding;
(iv) van [erflater] mocht een actieve(re) rol worden verwacht op het moment waarop het duidelijk was dan wel duidelijk behoorde te zijn dat onzeker was of de participaties voldoende zouden opbrengen en of de participaties, achteraf bezien, passend waren voor het beleggingsprofiel.

In haar conclusie van repliek (nr. 2.1.2) heeft de Bank op het punt van de verjaring volstaan met een verwijzing naar haar in de conclusie van antwoord ingenomen stellingen.

In de processtukken in hoger beroep is de verjaringskwestie niet meer inhoudelijk aan de orde gesteld.

3.3.4
Gelet op het voorgaande klaagt het onderdeel terecht dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verjaringsberoep van de Bank heeft aangevuld door te overwegen dat het enkele feit dat [erflater] een hoger verlies zou lijden dan de door de Bank aan [erflater] voorgespiegelde 18,3% van de inleg, [erflater] het vereiste inzicht gaf dat het de Bank was die hij voor de geleden schade aansprakelijk kon stellen. Een dergelijke grondslag voor het beroep op verjaring valt uit de ingenomen stellingen van de Bank (zoals weergegeven in 3.3.3) immers niet af te leiden.

3.4.1
Onderdeel 1.7 is gericht tegen het oordeel (in rov. 3.8) dat ook uit de in augustus 2013 door [de erven] verzonden aansprakelijkstelling volgt dat [erflater] eind 2006 voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank, omdat die aansprakelijkstelling onder meer erop is gegrond dat de belegging niet solide was. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

3.4.2
Deze klacht slaagt. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat uit het feit dat de in augustus 2013 door [de erven] verzonden aansprakelijkstelling onder meer erop berust dat de belegging niet solide was, volgt dat [erflater] eind 2006 voldoende zekerheid had verkregen dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Uit dit oordeel valt immers niet af te leiden waarom het door [de erven] in 2013 ingenomen standpunt dat de belegging in het Fonds geen solide belegging was, tot de conclusie leidt dat [erflater] eind 2006 bekend was met de Bank als de voor zijn schade aansprakelijke persoon, nog daargelaten of de Bank deze stelling aan haar verjaringsverweer ten grondslag heeft gelegd.

3.5
De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. ECLI:NL:HR:2020:20