Rb Arnhem 220910 tuchtklacht stuit verjaring niet; verjaring start in nov. 2001 ofschoon toenmalige juridisch en medisch adviseurs kuntsfout in twijfel trokken

Rb Arnhem 220910 verjaring start in nov. 2001 ofschoon toenmalige juridisch en medisch adviseurs kuntsfout in twijfel trokken
2.12.  Op 10 mei 2005 heeft [eiser sub 2] bij het Regionaal Tuchtcollege (hierna: RTC) te Amsterdam een klacht ingediend tegen [gedaagde]. Zijn klaagschrift eindigt met de volgende passages:

“(...) Na jaren bezoeken aan specialisten, therapeuten en vele anderen, kunnen we constateren dat [minderjarige eiser] een ernstige ontwikkelingsachterstand heeft, zowel psychisch als fysiek en naar alle waarschijnlijkheid altijd in een beschermde omgeving zal moeten leven.

Diverse artsen hebben in de loop der jaren hun bedenkingen laten blijken. Onze eigen huisarts heeft expliciet gezegd volledig achter ons te staan wanneer we ooit tot stappen besluiten.

Nu de schade die is aangedaan in zijn volle omvang zichtbaar is geworden, en daar bedoel ik zeker niet alleen de schade bij mijn zoon mee, kan dit niet zonder consequenties blijven voor de heer [gedaagde].

(...)
Ik verwijt de aangeklaagde, kort samengevat, dat hij
1) Mijn vrouw, [ ]. [eiser sub 2], tijdens haar zwangerschap van onze zoon [minderjarige eiser], medicatie heeft voorgeschreven waarvan hij wist, althans moest weten dat deze tot ontwikkelingsstoornissen kunnen leiden bij het ongeboren kind. De medicijnen hadden in dit geval nooit voorgeschreven mogen worden.
2) Mijn vrouw onjuist heeft geïnformeerd dan wel heeft misleid m.b.t. de risico’s van het gebruik van de medicijnen. Had mijn vrouw deze risico’s wel gekend, had ze nimmer met de behandeling ingestemd.
3) Geen andere therapie of medicatie heeft overwogen en/of besproken.
4) Geen vervanger had geregeld tijdens zijn afwezigheid.
5) Onzorgvuldig en nalatig is geweest in de begeleiding van mijn vrouw met name tijdens de laatste weken van de zwangerschap.
6) Door zijn handelen verantwoordelijk is voor de lichamelijke en geestelijke handicap van [minderjarige eiser].”

2.13.  Bij uitspraak van 6 juni 2006, in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2006, heeft het RTC de onderdelen 1, 2, 3 en 5 van de klacht gegrond verklaard en de onderdelen 4 en 6 ongegrond. Met betrekking tot onderdeel 6 heeft het RTC daarvoor als reden opgegeven dat die vraag het kader van deze tuchtrechtelijke procedure te buiten gaat.

2.14.  Bij brief van 26 oktober 2007 is [gedaagde] door de advocaat van [eisers] aansprakelijk gesteld wegens (onder meer) het voorschrijven van anafranil en rivotril aan [eiser sub 2] tijdens haar zwangerschap en het nalaten deugdelijke voorlichting over de risico’s van dit medicijngebruik te geven.

3.   Het geschil
3.1.  [eisers] hebben gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.  zal verklaren voor recht dat gedaagde jegens de moeder en [minderjarige eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, dan wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld;
2.  zal verklaren voor recht dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vader;
3.  gedaagde zal veroordelen om eisers de materiële en immateriële schade te vergoeden, die zij hebben geleden en nog verder zullen lijden ten gevolge van voornoemde toerekenbare tekortkoming, dan wel onrechtmatig handelen, bestaande uit:
-  de extra kosten van de opvoeding en verzorging als gevolg van de handicap van [minder[minderjarige eiser]] op 15 juli 1998 geboren te Zeist;
-  de extra kosten voor medische, psychische en andere behandeling als gevolg van de handicap van [minderjarige eiser];
-  de kosten ten behoeve van [minderjarige eiser] ter verzachting van het leed ten gevolge van de handicap;
-  de met de handicap van [minderjarige eiser] samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin;
-  het verlies aan arbeidsvermogen van [minderjarige eiser] nu hij als gevolg van zijn handicap niet of nauwelijks in staat zal zijn arbeid te verrichten, terwijl hij daar zonder de fout/tekortkoming wel in staat toe zou zijn geweest;
-  het verlies aan arbeidsvermogen van de vader dat optreedt nu [minderjarige eiser] door zijn handicap extra zorg nodig heeft;
-  het verlies aan arbeidsvermogen van de moeder dat optreedt nu [minderjarige eiser] door zijn handicap extra zorg nodig heeft;
-  de immateriële schade van [minder[minderjarige eiser]] bestaande uit het ernstige fysieke en geestelijke lijden, waaraan hij sedert zijn geboorte is, en in de toekomst nog zal worden blootgesteld;
-  de immateriële schade van de vader, ten gevolge van zijn confrontatie met het leed van zijn zoon [minderjarige eiser] en de daardoor veroorzaakte stress en spanningen binnen zijn gezin;
-  de immateriële schade van de moeder, ten gevolge van haar confrontatie met het leed van haar zoon [minderjarige eiser] en de daardoor veroorzaakte stress en spanningen binnen haar gezin;
-  de kosten voor rechtsbijstand;
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juli 1998 (geboortedatum [minderjarige eiser]), althans een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander op te maken bij staat en te vereffenen zoals voor zien in de wet;
4.  gedaagde zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.  Het verweer van [gedaagde] tegen het gevorderde luidt primair dat de vorderingen van [eisers] zijn verjaard. Het subsidiaire, inhoudelijk verweer luidt, samengevat, dat geen sprake is geweest van handelen in strijd met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam psychiater in dezelfde omstandigheden zou hebben betaamd, dat causaal verband tussen de beweerde fout en de beweerde schade om een aantal redenen ontbreekt, dat van schade geen sprake is, dat voor een aantal gevorderde schadeposten een wettelijke grondslag ontbreekt en dat [eisers] geen belang hebben bij de verklaringen voor recht.
4.  De beoordeling
4.1.  Allereerst zal moeten worden geoordeeld over het verweer van [gedaagde] dat de rechtsvorderingen van [eisers] zijn verjaard op grond van het bepaalde in art. 3:310 lid 1 BW.

4.2.  [eisers] menen op de volgende - samengevatte - gronden dat van verjaring geen sprake is. Eerst in 2005, na het lezen van allerlei (nieuwe) bijsluiters en informatie over de risico’s van de door [gedaagde] voorgeschreven geneesmiddelen en op het moment van het indienen van het klaagschrift bij het RTC bestond bij hen de in de jurisprudentie door de Hoge Raad geformuleerde voldoende mate van zekerheid omtrent het verband tussen die tijdens de zwangerschap gebruikte medicatie en de conditie van [minderjarige eiser]. Pas op dat moment waren zij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen. Ruimschoots binnen vijf jaren te rekenen vanaf dat moment is de verjaring gestuit, door het indienen van de klacht bij het RTC en/of de brief van 26 oktober 2007. De hiervoor genoemde voldoende zekerheid bestond nog niet in 2001, toen zij de Stichting De Ombudsman hadden geraadpleegd. Die heeft hen negatief geadviseerd over een procedure tegen de psychiater en naast de medicatie ook nog andere mogelijke oorzaken voor de conditie van [minderjarige eiser] genoemd. De oorzaak van de ontwikkelingsachterstand bij [minderjarige eiser] was destijds en zelfs in 2003 nog onvoldoende duidelijk, zo blijkt uit het medisch dossier van [minderjarige eiser]. De volle omvang van de ontwikkelingsstoornis was pas in 2005 duidelijk, zo blijkt uit het klaagschrift dat bij het RTC is ingediend. Omstreeks die tijd heeft [eiser sub 2] nieuwe bijsluiters van de gebruikte medicatie gelezen die hem weer op het spoor van die medicatie als oorzaak gebracht. Een andere reden voor het niet aanvangen van de verjaringstermijn in 2001 is het uit het dossier van de Stichting De Ombudsman blijkende gebrek aan medewerking van [gedaagde] aan het onderzoek door die Stichting. Ingeval tóch ervan wordt uitgegaan dat de verjaringstermijn in 2001 is aangevangen, dan heeft stuiting niettemin tijdig plaatsgevonden door het indienen van het klaagschrift in 2005, de inhoud ervan, de houding van [gedaagde] in die procedure en de overweging van het RTC op dit punt, aldus [eisers]

4.3.  Volgens [gedaagde] hebben [eisers] niet voldaan aan hetgeen ter comparitie is afgesproken. Bij gebreke van de door hen over te leggen informatie ter beoordeling van het verjaringsverweer moet van verjaring worden uitgegaan, aldus [gedaagde]. Overigens heeft hij nog, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Door het bericht van de medisch adviseur [B] van de Stichting De Ombudsman en de desbetreffende brief van 15 november 2001 waren [eisers] daadwerkelijk bekend met de risico’s van de voorgeschreven medicatie. Dat er naast het medicijngebruik tijdens de zwangerschap ook andere mogelijke oorzaken zijn voor de problematiek van [minderjarige eiser] doet aan deze bekendheid niets af. Daar komt bij dat tot op de dag van vandaag de uiteindelijke oorzaak van de ontwikkelingsstoornis niet is komen vast te staan. Het negatieve advies van [B] en de Stichting hield mede verband met het in de ogen van [B] en de Stichting ontbreken van een medische fout. Ondanks het negatieve advies hadden [eisers] ook toen al, op dezelfde gronden als thans is geschied, het medisch handelen van [gedaagde] tot onderwerp van een juridische procedure kunnen maken. Met de onthoudingsverschijnselen die [minderjarige eiser] kort na de geboorte vertoonde en waarvan direct vaststond dat die door medicatie kwamen, waren zijn ouders zelfs al in 1998 bekend. Voor het aannemen van voldoende bekendheid met de schade is niet vereist dat de omvang daarvan al helemaal vaststaat. De verjaring is dus in (uiterlijk) 2001 gaan lopen. Het indienen van het klaagschrift bij het RTC heeft geen stuitende werking, aangezien het geen mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW behelst. [gedaagde] heeft de klacht zo ook niet opgevat, getuige het gevoerde verweer en het achterwege laten van melding van de kwestie bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar naar aanleiding van de tuchtprocedure. De brief van 26 oktober 2007 kwam te laat.

4.4.  Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vastgesteld zal moeten worden op welk moment in dit geval de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300). Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschieten of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde — behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon — daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). Onzekerheid over de vraag of de rechter de vordering zal toewijzen staat ook niet in de weg aan het ingaan van de verjaringstermijn (HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 895). Evenmin is voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113). Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor die klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd (HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300).

4.5.  Geconstateerd wordt dat [eisers] in 2001 hebben overwogen een civiele aansprakelijkheidsprocedure tegen [gedaagde] te starten. Dat blijkt uit de correspondentie met en van de Stichting De Ombudsman en haar medisch adviseur (zie hiervoor onder 2.8, 2.9 en 2.11). In die brieven komen ter sprake het voeren van een juridische procedure en de wijze waarop [eisers] zich van rechtsbijstand zouden kunnen voorzien. Dit strookt met de verklaring van [eisers] hierover ter comparitie. De Stichting De Ombudsman werd enerzijds ingeschakeld voor meer duidelijkheid, maar ook - in geval van een medische fout - met de wens tot consequenties die verband hielden met de eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde]. Uit de genoemde correspondentie en de verklaring van [eisers] ter comparitie blijkt ook dat zij ten tijde van het inschakelen van genoemde stichting de door [gedaagde] voorgeschreven medicatie als oorzaak zagen van de inmiddels aan hen gebleken psychomotore retardatie van [minderjarige eiser]. In beide brieven die zij in 2001 ontvingen van de stichting en het onderliggende advies van de medisch adviseur is vermeld dat bekend was dat er risico’s voor de ongeboren vrucht kleven aan het gebruik van anafranil en rivotril tijdens de zwangerschap. Op grond van dit alles moet worden geoordeeld, in het licht van de hiervoor genoemde jurisprudentie, dat [eisers] in 2001 daadwerkelijk bekend waren met de schade (de conditie van [minderjarige eiser]) en de daarvoor aansprakelijke persoon, alsmede dat [eisers] toen daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering in te stellen. Hieraan doet niet af dat aan hen in 2001 ook andere mogelijke oorzaken voor de conditie van [minderjarige eiser] zijn genoemd, dat door hun toenmalige juridisch en medisch adviseurs in twijfel is getrokken of het voorschrijven van de medicatie in de gegeven omstandigheden wel een aansprakelijkheidscheppende kunstfout opleverde en dat de conditie van [minderjarige eiser] zich sinds 2001 nog in negatieve zin heeft ontwikkeld. Waar het om gaat is dat [eisers] in 2001 voldoende zekerheid hadden om tot het instellen van een rechtsvordering tegen [gedaagde] te kunnen overgaan. Absolute zekerheid over de oorzaak van de schade - de conditie van [minderjarige eiser] - is daarvoor niet vereist, temeer niet waar in de tussentijd over die oorzaak niet meer duidelijkheid is gekomen. De na 2001 in bijsluiters verschenen nadere informatie over de mogelijke risico’s voor de ongeboren vrucht van het gebruik van de voorgeschreven medicatie voegde in essentie niets toe aan hetgeen [eisers] daarover in 2001 al bekend was. De omstandigheid dat de conditie van [minderjarige eiser] sedertdien nog verder is verslechterd is evenmin relevant: het bestaan van de schade was aan [eisers] in 2001 bekend en het nog niet vaststaan van de omvang ervan vormt in redelijkheid geen belemmering voor het instellen van een rechtsvordering. Onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten met betrekking tot de schade en de aansprakelijke persoon staan daaraan evenmin in de weg. Bij de beoordeling van de eventuele verjaring van de rechtsvorderingen van [eisers] geldt dan ook als uitgangspunt dat de verjaringstermijn is aangevangen (kort) na 15 november 2001, op het moment dat zij de brief van die datum van de Stichting De Ombudsman hebben ontvangen.

4.6.  De vraag die thans moet worden beantwoord is of in de periode van vijf jaren te rekenen vanaf (kort na) 15 november 2001 een handeling heeft plaatsgevonden die de verjaring heeft gestuit. Zo’n handeling kan, voor zover hier relevant, bestaan uit een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van een verbintenis voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Vast staat dat de enige relevante handeling van [eisers] in genoemde periode bestaat uit het indienen van de tuchtklacht tegen [gedaagde] bij het RTC. De vraag is of die handeling ‘een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt’ oplevert. Volgens de Hoge Raad moeten deze aangehaalde woorden worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, die neerkomt op een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij rekening ermee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (o.a. HR 27 juni 2008, NJ 2008, 373). In het licht van deze vaste jurisprudentie komt het er, kort gezegd, op neer dat sprake moet zijn van een schriftelijke mededeling en dat alleen de letterlijke inhoud daarvan niet doorslaggevend is, maar dat mede betekenis toekomt aan de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de mededeling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.7.  Voorop gesteld wordt dat de aard en strekking van een procedure voor de tuchtrechter een andere is dan die van een aansprakelijkheidsprocedure voor de burgerlijke rechter. Het wettelijk tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren heeft in de eerste plaats tot doel, kort gezegd, in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtprocedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijke resultaat zijn.
Evenzo kan het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is en deze omstandigheid kan een belanghebbende (mede) aanleiding geven een klacht in te dienen, maar dit betekent niet dat een tuchtprocedure tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537).

4.8.  Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] uit het enkele feit dát een tuchtklacht tegen hem is ingediend niet hoefde te begrijpen dat [eisers] in de toekomst ook hun aanspraak op schadevergoeding jegens hem geldend wensten te maken. Dit laat onverlet dat een klacht bij de medische tuchtrechter wel de in art. 3:317 lid 1 BW bedoelde schriftelijke mededeling zou kunnen bevatten, afhankelijk van de inhoud ervan en de verdere gedragingen en verklaringen over en weer in het kader van de tuchtprocedure. In het onderhavige geval bevat de inhoud van het klaagschrift en de repliek van [eiser sub 2] echter geen voldoende concrete aanwijzing voor de conclusie dat [gedaagde] heeft kunnen en moeten begrijpen dat hij niet alleen tuchtrechtelijk verantwoordelijk, maar ook civielrechtelijk aansprakelijk werd gehouden voor de gevolgen van de hem gemaakte verwijten. De door [eisers] aangehaalde passages uit het klaagschrift bevatten, ook in onderlinge samenhang bezien, geen voldoende duidelijke waarschuwing aan het adres van [gedaagde] omtrent een toekomstige schadeclaim. De woorden in het klaagschrift (zie onder 2.12) en/of de repliek ‘Nu de schade die is aangedaan in zijn volle omvang zichtbaar is geworden, en daar bedoel ik zeker niet alleen de schade bij mijn zoon mee, kan dit niet zonder consequenties blijven voor de heer [gedaagde]’ en ‘Ik verwijt de aangeklaagde, kort samengevat, dat hij (...) 6) Door zijn handelen verantwoordelijk is voor de lichamelijke en geestelijke handicap van [minderjarige eiser]’, bezien in het licht van het kader waarin zij zijn gebezigd (een tuchtprocedure), nopen niet per se tot de conclusie dat de opsteller met de schade behalve op de conditie van [minderjarige eiser] (en die van zijn ouders en broer) óók op schade in financiële zin doelde en dat hem niet alleen tuchtrechtelijke consequenties voor [gedaagde] voor ogen stonden, maar óók civielrechtelijke aansprakelijkheid en schadevergoeding. Gelet op de inhoud van het verweerschrift en de dupliek alsmede het - niet betwiste - gegeven dat [gedaagde] in het aanhangig zijn van de tuchtklacht geen aanleiding heeft gezien zijn aansprakelijkheidsverzekeraar in te schakelen, is aannemelijk dat [gedaagde] door de tuchtzaak ook daadwerkelijk niet bedacht was op (latere) civielrechtelijke consequenties. Dit wordt niet anders doordat, zoals [eisers] nog hebben aangevoerd, [gedaagde] op de mondelinge behandeling van de tuchtzaak zou hebben gezegd zich niet ‘aansprakelijk’ of ‘verantwoordelijk’ te voelen. [gedaagde] heeft ter comparitie in twijfel getrokken of hij het woord ‘aansprakelijkheid’ heeft gebezigd en bovendien uitgelegd wat hij met het gebruik van dit woord destijds heeft bedoeld. Die uitleg is in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de inhoud en context van het klaagschrift niet onaannemelijk. De motivering, tot slot, van de beslissing van het RTC tot ongegrondverklaring van de klacht dat [gedaagde] ‘verantwoordelijk’ is voor de lichamelijke en geestelijke handicaps van [minderjarige eiser] duidt er, anders dan [eisers] menen, niet op dat het RTC in die klacht kennelijk een aansprakelijkstelling hebben gelezen. Het RTC oordeelde weliswaar dat deze vraag het kader van de tuchtrechtelijke procedure te buiten gaat, maar naar moet worden aangenomen heeft het daarmee niet meer willen zeggen dan dat het vaststellen van causaal verband tussen de verweten gedragingen en de medische gevolgen daarvan de reikwijdte van een tuchtprocedure te buiten gaat.

4.9.  Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat moet worden geoordeeld dat het instellen van de tuchtklacht tegen [gedaagde] - noch enige andere handeling in het kader van de behandeling daarvan - een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW oplevert. Dat ligt anders voor de brief van 26 oktober 2007 (zie 2.14), maar die is verzonden nadat de verjaring van de rechtsvordering van [eisers] al was voltooid. Het verjaringsverweer van [gedaagde] slaagt. De vorderingen van [eisers] zullen daarom moeten worden afgewezen. LJN BP0330