RBDHA 171122 MH17 Rb steunt oproep aan wetgever tzv uitbreiding affectieschadevordering voor broers en zussen;

RBDHA 171122 MH17, rb bevoegd, Oekraïens recht van toep. Smartengeld incl affectieschade; geen verrekening betalingen van derden
- Rb steunt oproep aan wetgever tzv uitbreiding affectieschadevordering voor broers en zussen;

Voor de op 17 november uitgesproken tekst: Uitspraakdocument strafzaak MH17

Voor de uitspraken zelf:

• ECLI:NL:RBDHA:2022:12218 ( Kharchenko)
• ECLI:NL:RBDHA:2022:12216 (Dubinskiy)
• ECLI:NL:RBDHA:2022:12217 (Girkin)
• ECLI:NL:RBDHA:2022:12219 (Pulatov)

Uit de zaak tegen Kharchenko:

12DE VORDERINGEN BENADEELDE PARTIJ
12.1
Inleiding

Aan de rechtbank liggen ter beoordeling in totaal 306 vorderingen tot schadevergoeding voor van nabestaanden van slachtoffers van de bewezen verklaarde feiten. De vorderingen richten zich tegen de verdachten in deze zaak. Namens nabestaanden zijn 304 vorderingen ingediend door leden van het Rechtsbijstandsteam. De door het Rechtsbijstandsteam ingediende vorderingen strekken alle (enkel) tot vergoeding van smartengeld (“moral damages”). Het smartengeld wordt gevorderd vanwege het psychisch leed dat de plotselinge, gruwelijke dood van hun familieleden teweeg heeft gebracht en de ingrijpende overige gevolgen die die dood tot gevolg heeft gehad, zoals het ontstaan van psychische stoornissen, arbeidsongeschiktheid, (ernstige) verstoring van familierelaties en de geregelde, onverhoedse en pijnlijke confrontatie met berichtgeving over de ramp. De rechtbank zal hierna nog uitgebreid op dit leed terugkomen.

De twee niet door het Rechtsbijstandsteam ingediende vorderingen strekken niet alleen tot vergoeding van smartengeld vanwege het verlies van hun dochter, maar ook tot vergoeding van materiële schade, te weten schadevergoeding voor het verlies van haar laptop en vergoeding van de kosten van de reis die zij maakten naar de crashsite in de zomer van 2014.

De vorderingen benadeelde partij zijn civielrechtelijke vorderingen die in het kader van de strafrechtelijke procedure worden beoordeeld: inhoudelijk naar burgerlijk recht en procedureel in beginsel naar de regels die daarover in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering zijn opgenomen.

De beoordeling van de vorderingen benadeelde partij valt uiteen in een aantal elementen:

I. Omdat de vorderingen ook zijn gericht tegen de niet-verschenen verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko, moet eerst worden geoordeeld of het (strafrechtelijk) verstek dat tegen hen verleend is ook geldt voor de vorderingen benadeelde partij, met andere woorden of de rechtbank de vorderingen mag beoordelen ondanks dat deze verdachten niet zijn verschenen in het proces en dus ook geen verweer hebben gevoerd.

De rechtbank zal tot de conclusie komen dat de vorderingen tegen genoemde drie verdachten bij verstek kunnen worden afgedaan.

De vorderingen zullen voor zover zij tegen de wel verschenen verdachte Pulatov zijn gericht op tegenspraak afgedaan worden; de verdediging van verdachte Pulatov heeft namens Pulatov verweer gevoerd tegen de vorderingen, althans heeft de niet-ontvankelijkheid daarvan bepleit. Nu verdachte Pulatov van de gehele tenlastelegging wordt vrijgesproken, leidt dat reeds tot de niet-ontvankelijkheid van de benadeelde partijen in zijn zaak en komt de rechtbank in zijn zaak niet toe aan een verdere bespreking van de vorderingen. Dat zal de rechtbank wel doen in de zaken van verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko.

II. Nu vlucht MH17 boven en vanaf Oekraïens grondgebied is neergeschoten, de slachtoffers verschillende nationaliteiten hebben en verdachten als medeplegers woonplaats hebben in de Russische Federatie of in Oekraïne, heeft (ook) dit civielrechtelijke deel van het geding onmiskenbaar een internationaal karakter. Dit doet de vraag rijzen of de Nederlandse rechter (internationale) bevoegdheid heeft, met andere woorden of de Nederlandse rechter wel kennis mag nemen van en beslissen over deze vorderingen die zien op een onrechtmatige daad die buiten de Nederlandse rechtssfeer en door niet-Nederlanders is gepleegd. Ook doet het internationale karakter de vraag rijzen naar het burgerlijk (materieel) recht van welk land de vorderingen moeten worden beoordeeld.

De rechtbank zal tot de conclusie komen dat zij internationale bevoegdheid heeft om van de vorderingen kennis te nemen en daarover te beslissen en dat de inhoudelijke beoordeling naar Oekraïens burgerlijk recht dient te geschieden.

In het verlengde daarvan zal de rechtbank tot het oordeel komen dat het vorderen (en toewijzen) van smartengeld (“moral damages”) aan nabestaanden op grond van het Oekraïens burgerlijk recht mogelijk is, ondanks dat in 2014 naar het Nederlandse burgerlijke recht nog geen aanspraak op zogenoemde affectieschade (die valt onder de moral damages naar Oekraïens recht) bestond. Het bepaalde in artikel 51f Sv staat niet in de weg aan toewijzing van smartengeld naar Oekraïens recht, ook niet voor zover dat smartengeld affectieschade omvat.

III. De inhoudelijke beoordeling van de vorderingen zal erin resulteren dat de vorderingen tot vergoeding van smartengeld integraal in de zaken van verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko zullen worden toegewezen en de hierboven genoemde vorderingen tot vergoeding van materiële schade gedeeltelijk.

12.2
Benadeelde partijen niet-ontvankelijk?

Op de terechtzitting van 22 april 2021 heeft de rechtbank in de zaak van verdachte Pulatov

– naar aanleiding van een daarop betrekking hebbend verweer van zijn verdediging – al geoordeeld dat van kennelijke niet-ontvankelijkheid van de benadeelde partijen vanwege onevenredige belasting van het strafgeding geen sprake is. Omstandigheden die thans in de zaken van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko zouden moeten leiden tot een ander oordeel zijn niet alsnog gebleken, zodat de rechtbank bij het oordeel blijft dat de behandeling van de vorderingen van de benadeelde partijen geen onevenredige belasting van het strafproces oplevert.

12.3
Verstekverlening

De rechtbank heeft bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting tegen de verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko (strafrechtelijk) verstek verleend op grond van artikel 280, eerste lid, Sv. De rechtbank is van oordeel dat die verstekverlening ook ziet op de vorderingen benadeelde partij. De rechtbank constateert namelijk dat ten aanzien van de vorderingen benadeelde partij aan de in de in artikel 51g, tweede lid, Sv genoemde (kennisgevings-)formaliteit is voldaan. Het Openbaar Ministerie heeft reeds in de (bijlagen bij de) dagvaarding gewezen op de mogelijkheid dat zich benadeelde partijen stellen. Het Openbaar Ministerie heeft dit ook bij latere gelegenheden gedaan. Zo heeft het Openbaar Ministerie een soortgelijke mededeling opgenomen in zijn rechtshulpverzoeken van 9 september 2021 aan de Russische Federatie ter betekening van een oproepingsakte aan de laatst bekende adressen van Girkin en Dubinskiy en in zijn rechtshulpverzoek van dezelfde datum aan Oekraïne ter betekening van een oproepingsakte aan het laatst bekende adres van Kharchenko.

Met het Rechtsbijstandsteam is de rechtbank van oordeel dat een afzonderlijke (civielrechtelijke) verstekverlening met betrekking tot de vorderingen benadeelde partij niet is vereist. Het Wetboek van Strafvordering kent immers eigen kennisgevingsformaliteiten, zodat analoge toepassing van de civielrechtelijke formaliteiten niet in de rede ligt. De wetsgeschiedenis bevat evenmin aanknopingspunten voor een dergelijke analoge toepassing.

De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest vorderingen benadeelde partij van 28 mei 2019210 weliswaar geoordeeld dat onder meer artikel 139 van het (Nederlandse) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in het bijzonder van belang is bij de behandeling van vorderingen benadeelde partij, maar de rechtbank begrijpt dit oordeel van de Hoge Raad aldus, dat artikel 139 Rv slechts van bijzonder belang is voor zover daarin een criterium wordt gegeven voor de vraag of, en zo ja, met name tot welk bedrag in een verstekzaak een vordering benadeelde partij kan worden toegewezen (alleen voor zover de strafrechter deze vordering niet “onrechtmatig of ongegrond voorkomt”), maar niet om tevens de in dit artikel genoemde civielrechtelijke betekeningstermijnen en -formaliteiten van artikelen 45-66 Rv van overeenkomstige toepassing te achten.

Ten slotte is nog van belang dat de verstekbehandeling geen inbreuk vormt op het in artikel 6 EVRM neergelegde vereiste van een eerlijk proces. De rechtbank moet het ervoor houden dat de niet verschenen verdachten bewust hebben afgezien van het verschijnen in deze procedure, terwijl zij – als zij dan pertinent niet zelf willen verschijnen – zich, zoals verdachte Pulatov heeft gedaan, hadden kunnen laten vertegenwoordigen door een advocaat. Dit is ook aan hen bericht, getuige bijvoorbeeld de zojuist aangehaalde oproepberichten.

12.4
Internationale bevoegdheid, toepasselijk recht en ontvankelijkheid artikel

51f Sv

12.4.1
Internationale bevoegdheid

Hiervoor bij de beantwoording van de voorvragen heeft de rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op de strafzaken tegen de verdachten op grond van de artikelen 5 en 8b, eerste lid, Sr. In dat kader is ook geoordeeld dat verdachten geen beroep toekomt op volkenrechtelijke combattantenimmuniteit.

Nu de strafzaak tegen verdachten dus naar de regels van het Nederlandse strafrecht wordt gevoerd, is in deze zaak ook artikel 51f Sv van toepassing; kort gezegd het artikel dat de benadeelde partij de mogelijkheid biedt zich met een (civiele) vordering benadeelde partij in het strafproces te voegen.

De vraag rijst of met de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet ook de (internationale) bevoegdheid van de rechtbank is gegeven om van de civiele vorderingen van de nabestaanden kennis te nemen en daarover te oordelen. Dat is immers niet direct vanzelfsprekend. Indien namelijk de nabestaanden hun vordering aan de Nederlandse civiele rechter zouden hebben voorgelegd, zou deze rechter zich onbevoegd hebben moeten verklaren, zoals ook (de deskundige van) het Rechtsbijstandsteam onderkent. In gedingen voor de civiele rechter geldt namelijk de internationaalrechtelijke norm dat in beginsel (behoudens uitzonderingen) de rechter van de woonplaats van de gedaagde partij bevoegd is. De vraag is dan ook of de bevoegdheid van deze rechtbank – die immers niet de rechter van de woonplaats van de gedaagde verdachten is – om van de civiele vorderingen kennis te nemen naar internationaalrechtelijke maatstaven algemeen aanvaardbaar is. Het belang van deze vraag is gelegen in het volgende. Indien de in dit vonnis toe te wijzen vorderingen tot betaling van schadevergoeding in het buitenland zullen worden tenuitvoergelegd (bijvoorbeeld als zich daar verhaalsobjecten bevinden) zal de buitenlandse rechter in het kader van de vraag of hij daarvoor toestemming zal verlenen zich zeer waarschijnlijk diezelfde vraag stellen. Deze rechter zal vervolgens zeer waarschijnlijk bevestigende beantwoording van die vraag als (één van de) voorwaarde(n) stellen voor deze toestemming.

De rechtbank is met het Rechtsbijstandsteam en het Openbaar Ministerie van oordeel dat bedoelde (internationale) bevoegdheid voortvloeit uit de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet en dan in het bijzonder het bepaalde in artikel 51f Sv. Daarbij is van doorslaggevend belang dat deze bevoegdheid naar internationaalrechtelijke maatstaven algemeen aanvaardbaar geacht moet worden. Daarbij gaat het er niet om of dit bij de betrokken landen zo is, maar of dit internationaal algemeen wordt aanvaard. Ter onderbouwing van het oordeel dat van een dergelijke internationale algemene aanvaarding sprake is wijst de rechtbank op het bepaalde in artikel 7, derde lid, van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel Ibis) en artikel 5, vierde lid, van de op 17 juli 2014 nog van toepassing zijnde voorganger van die verordening (Brussel I), beide luidende: “Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat […] worden opgeroepen: […] ten aanzien van een op een strafbaar feit gegronde rechtsvordering tot schadevergoeding of tot teruggave, voor het gerecht waarbij de strafvervolging is ingesteld, voor zover dit gerecht volgens de interne wetgeving van de burgerlijke vordering kennis kan nemen”. Uit deze bepalingen leidt de rechtbank af dat ook buiten Nederland de rechtsmacht ten aanzien van de strafzaak bevoegdheid met betrekking tot de civiele vorderingen van de benadeelde partijen doet ontstaan (als de nationale wetgeving, zoals in Nederland het geval is, voeging in een strafrechtelijke procedure toestaat) en dat deze grondslag voor rechtsmacht dus naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is. Overigens geldt dit beginsel niet alleen binnen de EU. Op grond van de verdragen van Lugano211 geldt ditzelfde beginsel ook voor een aantal landen buiten de EU, waaronder Zwitserland.

Civiele procedures voor andere gerechten?

Een aantal nabestaanden dat een vordering benadeelde partij heeft ingediend, heeft voorafgaand aan deze strafzaak een civiele procedure tegen (Malaysia Airlines en) Girkin aangespannen bij het United States District Court in het Northern District of Illinois.212 Bij inmiddels onherroepelijk geworden verstekvonnissen van 20 december 2017 en 18 juli 2018 zijn de vorderingen tot vergoeding van materiële en immateriële schade deels toegewezen en is een bedrag aan zogenoemde punitive damages toegewezen.

Nu deze Amerikaanse vonnissen reeds waren gewezen voordat de vorderingen benadeelde partij in deze strafzaak waren ingediend, is van zogenaamde litispendentie213 geen sprake. Er loopt gelijktijdig met onderhavige zaak namelijk geen procedure meer tussen nabestaanden en verdachte Girkin in het buitenland. Bovendien is het zo dat de rechtbank, zoals hieronder zal blijken, ook niet tot een tegengesteld oordeel komt. Nu verdachte Girkin zich verder niet heeft beroepen op enige exclusieve werking van de Amerikaanse vonnissen waardoor de rechtbank zich zou moeten onthouden van het geven van een (deels overlappend) oordeel – het Nederlands burgerlijk procesrecht kent in dit opzicht het zogenoemde gezag van gewijsde van eerdere vonnissen – spelen de Amerikaanse vonnissen bij de beoordeling door de rechtbank alleen al om die reden geen rol. Dit laatste lijdt uitzondering voor het vanzelfsprekende feit dat de nabestaanden die het betreft uiteraard niet tweemaal (op grond van zowel dit vonnis als de Amerikaanse vonnissen) dezelfde schade mogen verhalen op eventuele vermogensbestanddelen van verdachte Girkin. Dat is echter een executiekwestie.

Van andere relevante procedures tussen nabestaanden die in deze strafzaak vorderingen hebben ingediend enerzijds en de verdachten anderzijds met betrekking tot MH17 is de rechtbank niet gebleken. Namens de nabestaanden is door het Rechtsbijstandsteam ook verklaard dat zulke andere procedures er niet zijn.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat deze rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen benadeelde partij en daarover te oordelen.

12.4.2
Het op de vorderingen toepasselijk recht

De vraag die nu beantwoord moet worden, is naar welk (materieel) burgerlijk recht de vorderingen dienen te worden beoordeeld. De rechtbank is met het Rechtsbijstandsteam en het Openbaar Ministerie van oordeel dat dit naar Oekraïens burgerlijk recht moet gebeuren.

Bedoelde vraag naar het toepasselijke recht op de (onrechtmatige daads)vorderingen benadeelde partij dient te worden beantwoord aan de hand van de regels uit de zogenaamde Rome II-verordening.214 De Rome II-verordening is vanaf 11 januari 2009 van toepassing in alle EU-lidstaten (behalve Denemarken) en dus ook in Nederland. Rome II heeft een universeel formeel toepassingsgebied, wat betekent dat deze verordening ook van toepassing is op zaken die aan de Nederlandse rechter worden voorgelegd, waarin een onrechtmatige daad aan de orde is die buiten de EU is gepleegd.

Artikel 4, eerste lid, Rome II geeft de algemene regel voor de vaststelling van het toepasselijke recht: het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad is het recht van het land waar de schade zich voordoet (lex loci damni), ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Deze hoofdregel leidt in het geval van MH17 naar het Oekraïens recht. Het overlijden van de slachtoffers dient namelijk juridisch te worden beschouwd als directe schade van de onrechtmatige daad. Het buitengewone leed dat dit overlijden heeft veroorzaakt bij in het bijzonder de nabestaanden en de daardoor veroorzaakte immateriële schade hebben daarentegen te gelden als de “indirecte gevolgen van de gebeurtenis”. Dit leidt de rechtbank af uit het (gezaghebbende) arrest van het Hof van Justitie van de EU van 10 december 2015 (C-350/14, ECLI:EU:C:2015:802) waarin wordt geoordeeld dat artikel 4, eerste lid, Rome II “aldus moet worden uitgelegd dat schade in verband met het overlijden van een persoon bij een (verkeers)ongeval dat zich in [een bepaalde] staat heeft voorgedaan, die wordt geleden door de in een andere […] staat wonende familieleden van die persoon, als “indirecte gevolgen” van dat ongeval in de zin van dat artikellid moet worden aangemerkt.”

De rechtbank heeft zich gebogen over de vraag of in deze zaak een alternatief voor de hoofdregel zou kunnen gelden zodat de rechtbank bijvoorbeeld het doorgaans door haar gehanteerde Nederlandse burgerlijke recht zou kunnen toepassen. Meer in het bijzonder heeft de rechtbank overwogen of het alternatief dat in artikel 4, derde lid, Rome II is opgenomen van toepassing is: “Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het op grond van de hoofdregel aangewezen land, is het recht van dat andere land van toepassing.” Hieruit volgt dat dit alternatief alleen mag worden toegepast indien niet alleen een nauwe band met Nederland bestaat, maar die band ook duidelijk sterker is dan de band met Oekraïne. Er dient, met andere woorden, een duidelijk aanknopingsoverwicht te bestaan.

Het is waar dat het overgrote deel van de slachtoffers de Nederlandse nationaliteit heeft en dat MH17 is opgestegen vanaf Schiphol, maar daarmee is naar het oordeel van de rechtbank nog geen sprake van een aanknopingsoverwicht. Met (de deskundigen van) het Rechtsbijstandsteam is de rechtbank van oordeel dat er namelijk ook een duidelijke band is met Oekraïne. De plaats van neerstorten is – anders dan bijvoorbeeld bij een crash ten gevolge van een technisch defect – namelijk niet toevallig of willekeurig, maar houdt direct verband met het gewapend conflict op het grondgebied van Oekraïne. Bovendien geldt de mogelijke aanknoping bij de Nederlandse rechtssfeer per definitie niet, althans aanmerkelijk minder, ten aanzien van de vorderingen van niet-Nederlandse nabestaanden dan wel van niet-Nederlandse slachtoffers. Dat is van belang omdat het aanknopingsoverwicht ten aanzien van elke individuele vordering dient te worden vastgesteld ook in de afwikkeling van rampen als de MH17.215 Ook al zou ten aanzien van de Nederlandse nabestaanden een aanknopingsoverwicht kunnen worden aangenomen, dan geldt dat dus niet zonder meer voor de niet-Nederlandse nabestaanden en zullen de vorderingen van laatstgenoemde nabestaanden alsnog naar Oekraïens recht moeten worden beoordeeld, met mogelijk andere uitkomsten dan onder het Nederlands recht. De toepasselijkheid van Oekraïens recht op alle vorderingen dient dan ook de zogenoemde interne beslissingsharmonie in deze zaak.

12.4.3
Artikel 51f Sv

De rechtbank is met het Rechtsbijstandsteam en het Openbaar Ministerie van oordeel dat artikel 51f Sv niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van de benadeelde partijen inzake vorderingen die een belangrijk element van affectieschade in zich dragen.

In het tweede lid van artikel 51f Sv (oud) wordt verwezen naar artikel 6:108, eerste en tweede lid, Nederlands Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat gold op 17 juli 2014. Daarin is kort gezegd opgenomen dat een nabestaande (slechts) gederfd levensonderhoud en de kosten van lijkbezorging kan vorderen van de aansprakelijke. Naar Nederlands burgerlijk recht hadden nabestaanden in 2014, anders dan naar Oekraïens burgerlijk recht, geen recht op vergoeding van affectieschade. Daarin is verandering gekomen door een latere wijziging van bedoeld artikel 6:108 BW (door toevoeging van onder meer een (nieuw) derde en vierde lid): thans geldt naar Nederlands burgerlijk recht dat nabestaanden van personen die op of na 1 januari 2019 zijn overleden recht hebben op vergoeding van affectieschade.

In het kader van de wijziging van artikel 6:108 BW is ook artikel 51f Sv, tweede lid, Sv gewijzigd. Kort gezegd is dat artikellid uitgebreid met een verwijzing naar vorderingen affectieschade van nabestaanden.

Over het overgangsrecht dat geldt ten aanzien van de nieuwe artikelleden is in de parlementaire stukken voor zover van belang het volgende opgenomen:

“Onderscheid dient te worden gemaakt tussen de vordering tot vergoeding van affectieschade [en] de verruiming van de mogelijkheid tot voegen in het strafproces […] De vordering tot vergoeding van affectieschade is nieuw in het BW. Wanneer dit wetsvoorstel wet wordt, ontstaat deze vordering niet indien de feiten die de nieuwe wet daarvoor vereist, reeds vóór de inwerkingtreding van deze wet waren voltooid (zie artikel 69, onderdeel d, Overgangswet nieuw BW). Deze bepaling dient de rechtszekerheid: de schadeveroorzaker wordt niet met nieuwe vorderingen geconfronteerd […] Bij verruiming van de mogelijkheid tot voegen in het strafproces wordt onderscheid gemaakt tussen de vordering tot vergoeding van affectieschade en die tot vergoeding van verplaatste schade. De vordering betreffende affectieschade ontstaat na inwerkingtreding van de nieuwe wet. Een naaste kan zich eerst dan voegen in het strafproces ter zake van deze vordering. Een aparte regeling van overgangsrecht voor het strafproces is niet nodig. Anders dan de vordering tot vergoeding van affectieschade, bestaat de vordering tot vergoeding van verplaatste schade reeds op grond van het huidige BW. Er is niet voorzien in een bijzondere regeling van overgangsrecht, die betreft de mogelijkheid tot voegen van de naaste ter zake van deze vordering. Dit betekent dat dit onderdeel van de nieuwe wet onmiddellijke werking zal hebben. Een derde zal zich ter zake van de vordering tot verplaatste schade kunnen voegen in strafprocedures die reeds aanhangig zijn op het moment van inwerkingtreding van de nieuwe wet.” 216

Vertrekpunt voor de rechtbank is dat artikel 51f Sv regelt welke personen welke soort vorderingen mogen indienen in het strafproces. De rechtbank leidt met het Rechtsbijstandsteam uit de onmiddellijke inwerkingtreding van artikel 51f, tweede lid, Sv de bedoeling van de wetgever af het aantal schadesoorten dat in het strafproces kan worden gevorderd voor nabestaanden te verruimen met affectieschade en zogenoemde (in deze zaak verder geen rol spelende) verplaatste schade en wel per 1 januari 2019.

De wetgever heeft, zoals ook blijkt uit de aangehaalde passage uit de parlementaire stukken, kennelijk als onbewuste aanname gehanteerd dat (steeds) het Nederlands burgerlijk recht van toepassing is op die vorderingen. Dit is begrijpelijk, omdat zeer zelden buitenlands burgerlijk recht in het strafproces wordt toegepast. Zoals zojuist is overwogen heeft een nabestaande naar Nederlands burgerlijk recht slechts recht op vergoeding van affectieschade indien het overlijden van de naaste heeft plaatsgevonden op of na 1 januari 2019. Het verbaast dan ook niet dat in de aangehaalde parlementaire stukken tot uitgangspunt wordt genomen dat dergelijke affectieschadevorderingen slechts in het strafproces kunnen worden ingediend als de vordering is ontstaan op of na 1 januari 2019. Er wordt namelijk een rechtstreeks verband gelegd tussen de datum vanaf welke een dergelijke vordering kan ontstaan en de mogelijkheid tot voeging in het strafproces daarvan, anders gezegd: een evident niet-bestaande, want in de wet nog niet voorziene vordering kan geen toegang geven tot het strafproces. Uit de parlementaire stukken kan echter niet worden afgeleid dat de wetgever daarmee ook heeft bedoeld te voorkomen dat vorderingen affectieschade die op grond van de toepasselijkheid van buitenlands burgerlijk recht al wel vóór 1 januari 2019 waren ontstaan, op of na 1 januari 2019 in het strafproces zouden worden ingediend. Een dergelijke bedoeling ligt ook niet voor de hand gezien de benadering van de wetgever ten aanzien van de verplaatste schade; de wetgever zag geen probleem erin dat verplaatste schadevorderingen die reeds vóór 1 januari 2019 zijn ontstaan, op of na 1 januari 2019 in het strafproces worden ingediend. Bovendien staat de ontvankelijkheid van de affectieschadevorderingen in deze zaak niet op gespannen voet met de in het eerder aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis bedoelde rechtszekerheid – integendeel – omdat het recht van nabestaanden op affectieschade op 17 juli 2014 al bestond naar het toepasselijke Oekraïens recht.

Het Openbaar Ministerie neemt het standpunt in dat de ontvankelijkheid alleen op grond van het eerste lid van artikel 51f Sv kan worden aangenomen en niet op het tweede lid. Het Openbaar Ministerie meent dat overweging 2.4.7 uit het eerdergenoemde overzichtsarrest van de Hoge Raad over de vorderingen benadeelde partij (“Met betrekking tot het overgangsrecht blijkt uit de wetsgeschiedenis dat deze verruiming slechts gevolgen heeft ten aanzien van de schadeveroorzakende gebeurtenissen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van deze wetswijziging per 1 januari 2019.”) in de weg staat aan ontvankelijkheid over de boeg van het tweede lid. In deze overweging wordt echter met “deze verruiming” terugverwezen naar de in de daaraan voorafgaande overweging 2.4.6 genoemde verruiming van het Nederlandse burgerlijke recht en niet naar de verruiming van de mogelijkheid op grond van artikel 51f, tweede lid, Sv affectieschade in het strafproces te vorderen.

Ten slotte is de rechtbank, anders dan het Openbaar Ministerie, van oordeel dat de ontvankelijkheid niet op het eerste lid van artikel 51f Sv kan worden gegrond. Indien nabestaanden (ook al vóór 1 januari 2019) de ontvankelijkheid van hun affectieschadevordering als “rechtstreekse schade” op het eerste lid zouden kunnen baseren, valt niet in te zien wat de functie van het tweede lid is (geweest) en waarom dit tweede lid nog recent is aangepast met het doel een dergelijke vordering in het strafproces mogelijk te maken. De rechtbank houdt het ervoor dat het eerste lid van artikel 51f Sv de mogelijkheden tot voeging voor de directe slachtoffers regelt en het tweede lid van dat artikel de mogelijkheden voor de (indirect getroffen) nabestaanden. Het oordeel van de Hoge Raad dat zogenaamde shockschadevorderingen op grond van het eerste lid in het strafproces kunnen worden ingediend217 is in dit verband dan ook logisch; degene die shockschade heeft geleden is (ook) direct gelaedeerde/slachtoffer vanwege de directe confrontatie met bijvoorbeeld een schokkend strafbaar feit met dodelijke afloop en vordert deze schade dan ook niet op de (enkele) grond dat hij nabestaande is. De rechtbank ziet, anders dan het Openbaar Ministerie, dan ook geen aanleiding om naar analogie van bedoeld oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van shockschade ook affectieschadevorderingen via de boeg van het eerste lid van artikel 51f Sv ontvankelijk te achten. Los hiervan kan het uiteraard zo zijn dat de vorderingen van de benadeelde partijen in deze zaak ook deels ontvankelijk zijn op grond van het eerste lid voor zover zij een element van shockschade in zich dragen (vergelijk Hoge Raad 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:958).

Met betrekking tot de gevorderde materiële schade van twee nabestaanden die niet via het Rechtsbijstandsteam een vordering hebben ingediend gaat de rechtbank eveneens na of die benadeelde partijen ontvankelijk zijn. Voor zover deze nabestaanden de vordering betreffende de verloren gegane laptop van hun overleden dochter in de hoedanigheid van erfgenaam hebben ingediend ontkomt de rechtbank er niet aan deze nabestaanden niet-ontvankelijk te verklaren in die vordering, omdat uit het rapport van DLA Piper blijkt dat die schadevordering naar Oekraïens recht (artikel 1177 BWvO) niet voor vererving vatbaar is. Maar ook als deze benadeelde partijen die vordering in de hoedanigheid van nabestaande hebben ingediend is de rechtbank van oordeel dat – zoals hierna onder het kopje ‘Schade’ zal blijken – het Oekraïens recht aan nabestaanden geen mogelijkheid biedt om die vorm van materiële schade vergoed te krijgen, zodat de benadeelde partijen ook om die reden voor dat deel van hun vordering niet-ontvankelijk zijn. Dat laatste geldt om dezelfde redenen ook voor het subsidiair gevorderde afgeven van een bevel tot teruggave van de laptop.

Voor de overig gevorderde materiële schade – de reiskosten naar de crashsite bij wijze van kosten van hun private funeral – zijn de benadeelde partijen wel ontvankelijk in hun vordering, nu deze schade valt onder artikel 51f, tweede lid, Sv en het Oekraïens recht voor nabestaanden de mogelijkheid biedt burial (ritual) costs te vorderen.

12.5
Inhoudelijke beoordeling van de vorderingen

12.5.1
Recht op vergoeding van schade naar Oekraïens recht

Door het Rechtsbijstandsteam zijn verschillende juridische deskundigenrapporten in het geding gebracht, waarin wordt gesteld wanneer naar Oekraïens burgerlijk recht aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van schade. Gesteld noch gebleken zijn feiten of omstandigheden waardoor zou moeten worden getwijfeld aan de deskundigheid van de opstellers van die rapporten en daarmee aan de inhoud van die rapporten, waarbij de rechtbank ook betrekt dat die inhoud niet is weersproken. Daarom neemt de rechtbank de inhoud van die rapporten als uitgangspunt.

Uit deze deskundigenrapporten leidt de rechtbank af dat naar Oekraïens burgerlijk recht een recht op vergoeding van schade bestaat indien sprake is van schade, een onrechtmatigheid, causaal verband tussen de onrechtmatigheid en de schade en, ten slotte, schuld. De onrechtmatigheid kan ook bestaan uit een (bewezen verklaard) strafbaar feit (vgl. artikel 1177, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek van Oekraïne (BWvO)). Een strafrechtelijke veroordeling kan als grondslag fungeren voor het (civielrechtelijke) oordeel over onrechtmatigheid en schuld. Het Oekraïens burgerlijk recht kent verder de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid: kort gezegd de mogelijkheid meerdere (strafrechtelijk veroordeelde) personen aansprakelijk te houden voor dezelfde totale schade (vgl. artikelen 541 en 543 BWvO). Groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 1190 BWvO ontstaat door en is beperkt tot de reikwijdte van de eenheid van opzet. Voorts moet de schade in vereniging zijn veroorzaakt. Dat laatste is het geval als door ieder van de schuldenaren ten minste een handeling uitgevoerd is, terwijl de handelingen met elkaar verbonden zijn (ze hoeven niet gelijktijdig te worden verricht). De Oekraïense rechtspraktijk gaat in dit verband uit van het volgende: “Persons whose actions were united by a common criminal intent, and the damage caused by them as a result of their joint actions, are jointly and severally liable for damages. When a crime is committed by several persons, they are jointly and severally liable for the damage inflicted within the episodes of the crime in which their joint participation has been established.”218

Ook (gezamenlijk) onrechtmatig/strafwaardig nalaten kan overigens een grond voor (groeps) aansprakelijkheid vormen.

Nu verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko zullen worden veroordeeld voor het (functioneel) medeplegen van de schadeveroorzakende feiten zijn zowel de onrechtmatige daad als de schuld naar Oekraïens civiel recht gegeven. Buiten enige twijfel staat dat de onrechtmatige daad van verdachten in causaal verband staat met de door de nabestaanden gevorderde (im)materiële schade. De rechtbank dient dan ook alleen nog na te gaan of de aard en omvang van de gevorderde schade toewijsbaar zijn naar Oekraïens recht.

12.5.2
Schade

Met betrekking tot de gevorderde materiële schade overweegt de rechtbank dat nabestaanden naar Oekraïens recht aanspraak kunnen maken op zogenaamde pecuniary damages, bestaande uit burial (ritual) costs and future income.

Op grond van artikel 23, tweede lid, en artikel 1167 BWvO is ook vergoeding van immateriële schade van nabestaanden (“moral damages”) mogelijk naar Oekraïens burgerlijk recht. Het gaat om een vergoeding voor “emotional distress suffered in connection with unlawful behaviour against members of his/her family or close relatives” of anders geformuleerd: “mental suffering and distress”.

Kring van gerechtigden

De kring van nabestaanden die recht hebben op vergoeding van immateriële schade wordt gevormd door de echtgeno(o)t(e), de geregistreerde partner, de (adoptie)ouders en de (adoptie)kinderen van de overledene, alsmede de personen (onder wie stiefkinderen) met wie de overledene samenwoonde, een gezamenlijk huishouden deelde en wederzijdse rechten en plichten had.

Partners van gelijk geslacht

Uit de deskundigenrapporten die door het Rechtsbijstandsteam in het geding zijn gebracht blijkt dat (huwelijks)partners van hetzelfde geslacht naar Oekraïens recht, anders dan de huwelijkspartners van verschillend geslacht, zijn uitgesloten van het vorderen van immateriële schadevergoeding in verband met het overlijden van hun partner. Huwelijkspartners van gelijk geslacht worden niet begrepen onder de categorie echtgeno(o)t(e). Daarbij komt nog dat samenwonende (huwelijks)partners van gelijk geslacht, anders dan samenwonende partners van verschillend geslacht, evenmin een dergelijke vergoeding kunnen vorderen op de grond van het voeren van een gezamenlijk huishouden.

Eén van de nabestaanden die een vordering heeft ingediend, leefde voor de ramp gehuwd samen met een slachtoffer van hetzelfde geslacht. Ten aanzien van deze vordering beslist de rechtbank op grond van artikel 26 Rome II dat de zojuist benoemde uitsluiting naar Oekraïens recht niet zal worden toegepast vanwege strijd met de Nederlandse openbare orde. De uitsluiting is namelijk in strijd met artikel 1 van het Twaalfde protocol bij het EVRM (het verbod op discriminatie) wat betreft de onmogelijkheid voor deze nabestaande om op grond van het gezamenlijk huishouden immateriële schade te claimen.219 Dat artikel leidt weliswaar niet tot de verplichting het huwelijk open te stellen voor partners van hetzelfde geslacht, maar wel tot de verplichting geen ongerechtvaardigd onderscheid te maken tussen (huwelijks)partners van hetzelfde geslacht en (huwelijks)partners van verschillend geslacht. De rechtbank zal de betreffende nabestaande dan ook niet uitsluiten, maar, zoals dat naar het Nederlandse recht zou gaan, gelijk behandelen aan de nabestaanden die een echtgeno(o)t(e) van verschillend geslacht verloren hebben.

Broers en zussen

Evenals onder het Nederlands burgerlijk recht komt de broers en zussen die niet (duurzaam) met de overledene samenwoonden onder Oekraïens burgerlijk recht geen vorderingsrecht toe. Om die reden zijn door het Rechtsbijstandsteam dergelijke vorderingen niet ingediend in deze strafzaak. De rechtbank heeft tijdens de zittingen kunnen constateren dat de onmogelijkheid om op deze schade aanspraak te maken deze broers en zussen zeer pijnlijk treft en dat deze onmogelijkheid als zeer onrechtvaardig wordt ervaren. Door het Rechtsbijstandsteam is gewezen op de omstandigheid dat wetenschappelijk onderzoek uitgevoerd in de maanden na de ramp met MH17 heeft aangetoond dat er geen verschil is in het niveau van psychosociale klachten van broers en zussen ten opzichte van bijvoorbeeld ouders en kinderen. Ook is een gegeven, en dat is ter zitting tijdens een aantal slachtofferverklaringen indringend naar voren gekomen, dat na de ramp het leven van broers en zussen ingrijpend is veranderd. Een verandering die niet alleen veroorzaakt is door het verdriet om het verlies van broer of zus, maar ook vanwege de nieuwe of intensievere rol die zij, uiteraard met liefde maar ook noodgedwongen, na de ramp op zich namen in de zorg voor de kinderen van broer of zus of in de zorg voor hun eigen ouders. Deze nieuwe of intensievere rol confronteert hen ook nog intensiever met het verdriet van deze kinderen en ouders. De broers en zussen hebben de rechtbank gevraagd in het vonnis hun zojuist geschetste positie in, naar de rechtbank begrijpt, met name het Nederlands recht onder de aandacht te brengen van de Nederlandse wetgever. De rechtbank ondersteunt de oproep van de nabestaanden om in de voorziene evaluatie van de (Nederlandse) wet affectieschade de positie van de broers en zussen die niet met het slachtoffer (meer) samenwonen nadrukkelijk te betrekken, nu de in deze wet opgenomen hardheidsclausule deze categorie nabestaanden maar in een bescheiden aantal gevallen soelaas zal bieden.220

Factoren bij schadebegroting

Bij de begroting van de immateriële schade naar Oekraïens recht dient in ieder geval acht te worden geslagen op de volgende omstandigheden:

- de aard van de onrechtmatige daad;

- de ernst van het lichamelijk en geestelijk lijden;

- de omvang en duur van de negatieve gevolgen van dat lijden;

- de mate van schuld van de veroorzaker(s) van de schade;

- de gevolgen voor de gezondheidssituatie van het directe slachtoffer van de onrechtmatige daad (waarbij het overlijden van een slachtoffer in de hoogste categorie van ernst valt) en

- de ernst van de gedwongen wijzigingen in het dagelijks leven en arbeidsrelaties.

Meer in zijn algemeenheid geldt nog dat de immateriële schade dient te worden begroot op grond van alle (overige) omstandigheden en op grond van de beginselen van redelijkheid, evenwichtigheid en billijkheid. Het land waar het slachtoffer of de nabestaande woont en zijn of haar nationaliteit spelen bij de begroting van de (immateriële) schade geen rol.

De rechtbank heeft kennis genomen van de door de benadeelde partijen voorgedragen verklaringen tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting en ook van de verklaringen van benadeelde partijen in de vorm van een schriftelijke slachtofferverklaring. De verdachte draagt met zijn mededaders de verantwoordelijkheid voor het abrupt beëindigen van de levens van 298 slachtoffers en heeft hiermee de nabestaanden onomkeerbaar en onherstelbaar leed toegebracht.

Uit deze verklaringen is voor de rechtbank duidelijk geworden welke plek de slachtoffers innamen in het gezin, in de grotere familie, in de buurt, op school of op de sportschool, op hun werk of in de vriendenkring. En hoezeer zij nog steeds worden gemist in de levens van hen die zijn achtergebleven. De inhoud van die verklaringen en de openhartige en persoonlijke wijze waarop die zijn voorgedragen of opgesteld hebben diepe indruk gemaakt op de rechtbank. Het is voor de rechtbank onmogelijk om in het kader van de hierna volgende overwegingen volledig recht te doen aan de vele facetten van het door de benadeelde partijen uiteengezette en beschreven leed. Zij zal hierna bij wijze van illustratie – zonder daarmee tekort te willen doen aan de inhoud van andere spreekrechtverklaringen of schriftelijke verklaringen – citaten uit verklaringen van enkele benadeelde partijen aanhalen.221

Op grond van de toelichtingen op hun vorderingen tot schadevergoeding is de rechtbank van oordeel dat is komen vast te staan dat de benadeelde partijen als gevolg van het handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade hebben geleden. De daarop betrekking hebbende vorderingen zijn voldoende onderbouwd. Uit die gegeven onderbouwing leidt de rechtbank het volgende af.

Met betrekking tot de aard en inhoud van de geleden immateriële schade

Op 17 juli 2014 werden de benadeelde partijen plotseling geconfronteerd met het overlijden van hun dierbare(n) als gevolg van de ramp met vlucht MH17. Nadat aanvankelijk onzekerheid bestond over de vraag of hun dierbaren zich inderdaad aan boord bevonden van deze vlucht en, zo ja, of zij de crash hadden overleefd werd binnen enkele dagen voor de benadeelde partijen definitief duidelijk dat alle 298 inzittenden als gevolg van het neerhalen van vlucht MH17 waren overleden. Voor de benadeelde partijen is het onverteerbaar dat zij met een blijvende onzekerheid moeten leven over wat zich de laatste momenten in het vliegtuig afspeelde en in hoeverre hun dierbaren zich bewust zijn geweest van hun noodlot.

Dat het plotselinge overlijden van de slachtoffers op deze verschrikkelijke manier voor de benadeelde partijen op zichzelf al een intens verdriet veroorzaakt en traumatisch is, behoeft naar het oordeel van de rechtbank geen nadere toelichting. Het overlijden van een familie- of gezinslid is iets waar de benadeelde partijen elke dag mee worden geconfronteerd en waarmee zij elke dag zullen moeten leren leven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de navolgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die zijn drie jonge dochters (ten tijde van de ramp zeven, tien en twaalf jaar oud) verloor en daarover onder meer het volgende beschreef in de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Op 17 juli 2014 verdwenen mijn dochters voorgoed uit mijn leven. Uit mijn leven gerukt, zonder afscheid, zonder knuffel, zonder waarschuwing. (…) Vaderdag is voor mij een nare dag. Voor de vliegramp kreeg ik altijd leuke cadeautjes van mijn dochters. En ontbijt op bed. En drie dikke knuffels en kusjes. (…) Maar ik ben een vader zonder kinderen. Een kinderloze vader. Vaderdag is een van de verschrikkelijkste dagen van het jaar geworden. Al zeven jaar lang. En alle jaren die nog komen. (…) Zoals ik al eerder zei staat mijn leven sinds de ramp stil. Ik heb geen toekomst meer met mijn dochters. Maar alleen herinneringen aan mijn dochters. (…)”

Een benadeelde partij die haar vader verloor beschrijft in haar schriftelijke slachtofferverklaring:

“(…) And I use the word “would’ve” because my dad isn’t here and he’s not going to be there to watch me walk down the stage in a cap and gown. But the worst part of this story is the undeniable fact that my father should be here today and should be there when I graduate college. He didn’t die of natural causes like a health problem or because of an accident. He died because his plane was shot down, my father died because he was murdered. And because of that, he won’t be at my brother or I’s graduation, he won’t be at our weddings and he won’t be keeping my mom company into old age. Every single day, my family and I live through the question “What if he was still here?” and I can’t even begin explaining to you how emotionally draining and painful that is. (…)”

Door het Rechtsbijstandsteam is aangevoerd dat veel van de benadeelde partijen – in meer of mindere mate – kampen met een persisterende complexe rouwstoornis (PCRS), een posttraumatische stress stoornis (PTSS) en/of een depressie. Ter onderbouwing van het bestaan van psychische klachten bij de benadeelde partijen is door het Rechtsbijstandsteam verwezen naar aangeleverde rapporten met betrekking tot verrichte onderzoeken naar de psychische impact van de ramp met vlucht MH17 op de nabestaanden. Daaruit blijkt dat het zeer waarschijnlijk is dat personen die kampen met dergelijke klachten, in hun dagelijks functioneren in belangrijke mate worden gehinderd door die klachten. Verder is gebleken dat personen met een PCRS een verhoogde kans hebben op een PTSS en depressie na herhaalde confrontatie met het trauma, bijvoorbeeld als gevolg van de constante media-aandacht. Ook is gebleken dat het meerdere keren moeten begraven/cremeren van (stoffelijke resten) van een dierbare een gevoel van onwerkelijkheid bij nabestaanden kan opwekken, alsof het niet is gebeurd terwijl men heel goed weet dat die dierbare niet meer leeft. Door onderzoekers is dat ook wel ‘a sense of unrealness’ genoemd. Dat kan een PCRS in stand houden of zelfs verergeren. De rechtbank is uit de verschillende verklaringen van benadeelde partijen ook van psychische klachten gebleken. In sommige gevallen hebben die klachten (mede) geleid tot (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de volgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die haar man verloor en over haar psychische klachten onder meer het volgende beschreef in de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Losing my beloved husband (…) has shattered my very existence and has left me with a number of long term psychological issues. (…) I’m scared of forming bonds and relationships with people for fear of something devastating happening to them. I am afraid of the world; knowing that evil and war can affect any of us at any time. (…) I now live with depression, anxiety and I have been formally diagnosed with post traumatic stress disorder (PTSD). I am on a number of different medications for these conditions, but none of it helps. My head is never quiet. I no longer enjoy life experiences. 1 can’t even concentrate on reading a book. (…) Living with PTSD has stopped me from being able to work. (…) I am completely broken emotionally and psychologically. Simple things can trigger the trauma that I experience. My panic attacks can happen at any time without warning. Leaving the house fills me with dread. I don’t know who I might see or if I’ll encounter a situation that I can’t cope with. (…)”

Een benadeelde partij die haar man verloor beschreef haar psychische klachten in de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting onder meer als volgt:

“(…) My health has suffered enormously due to the ongoing stress, anxiety, depression, shock and lack of sleep. I still experience muscle aches, jaw and teeth grinding, headaches, skin rashes, and long-term cortisol effects to my body. At first, I lost weight but then gained a lot with the shock sending me into early menopause and that has played havoc with my hormones. I battle with feelings of fear, anger and guilt and I have been diagnosed with long term grief and PTSD.

I’ve had many years of psychological and physical therapy to keep me moving but I find continuing with counselling difficult as no matter how much I talk about it; [rechtbank: naam slachtoffer] will not be coming back. I battle through the steps of grief, but anger overwhelms me as there just seems no reason or justification for this senseless act that has destroyed so many lives and futures. My doctor has kept a close eye on me, and I’ve tried to battle on without taking anti-depressants. I still suffer horrific nightmares where I repeatedly see [rechtbank: naam slachtoffer] flying out the window into the plane engine. (…)”

Met betrekking tot het bestaan van psychische klachten bij de benadeelde partijen overweegt de rechtbank dat naar Oekraïens recht een medische onderbouwing geen voorwaarde is voor het aannemen van geestelijk letsel (moral damages).

Verder is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak sprake van andere omstandigheden die moeten meewegen bij de bepaling van de hoogte van de moral damages. Die omstandigheden zijn – blijkens het door het Rechtsbijstandsteam aangeleverde advies van DLA Piper – in lijn met de factoren die naar Oekraïens recht kunnen meewegen bij de bepaling van de moral damages.

Een omstandigheid betreft de ontoegankelijkheid van de rampplek, niet alleen voor de benadeelde partijen om de plek waar hun dierbaren zijn overleden te bezoeken, maar ook voor hulpverleners. Vlucht MH17 is neergekomen in een conflictgebied en hulpverleners werd de toegang tot de rampplek in dat gebied ontzegd, wat het bergen van de slachtoffers en hun bezittingen ernstig bemoeilijkte. De lichamen van de slachtoffers lagen dagen, soms weken of zelfs maanden open en bloot in de velden, overgeleverd aan de elementen. Vanwege de omvang van het rampgebied heeft het lang geduurd voordat stoffelijke resten van de slachtoffers naar een mortuarium konden worden gebracht en konden worden geïdentificeerd. Dit alles zorgde voor grote onzekerheid bij de benadeelde partijen, zij konden niets anders dan hulpeloos afwachten of hun dierbaren en hun bezittingen zouden worden teruggevonden en daarna gerepatrieerd. Dat afwachten of een dierbare wel werd gevonden heeft bovendien uitgestelde rouwverwerking tot gevolg.

In verschillende verklaringen van benadeelde partijen komt ook naar voren dat zij aanvankelijk in onvoorstelbare onzekerheid verkeerden over de vraag óf hun dierbaren zouden worden teruggevonden en, zo ja, of die lichamen nog intact waren. Later bleek dat in veel gevallen slechts een enkel botfragment is teruggevonden of dat enkele andersoortige stoffelijke resten zijn teruggevonden. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de volgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die zijn vader verloor omschreef daarover tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Ook de nasleep van deze gebeurtenis en wat er allemaal op ons afkwam, lijkt oneindig en daarmee nauwelijks te bevatten: (…)

Het bericht in september dat 20% van het uitgestrekte gebied zou zijn doorzocht en dat men het niet nodig vond in overige gebieden te zoeken. Het zou onwaarschijnlijk zijn dat daar nog lichamen en/of bagage zouden liggen – Dat was een pijnlijk bericht want Pa was nog niet geïdentificeerd. (…)

De Nationale Herdenking op 10 november – We zaten al maanden in onzekerheid en hadden mijn vader nog steeds niet terug. (…)

Het teleurstellende bericht in november dat er geen bruikbare DNA profielen in Hilversum meer aanwezig waren. Pa kon dus nog niet worden geïdentificeerd en het was onduidelijk wanneer men weer naar het gebeid kon afreizen want de winter brak aan. (…)

Toen waren we ineens 6 maanden verder maar leefden we nog steeds volledig in onzekerheid. Onzekerheid of mijn vader zou worden gevonden. Onzekerheid naar wat er nu precies was gebeurd. Januari 2015, het verlossende bericht: mijn vader was geïdentificeerd. We konden de voorbereidingen treffen van zijn afscheid. Die gepland werd op vrijdag 24 april 2015. (…)”

Een benadeelde partij die zijn ouders verloor beschrijft hierover tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) The police had a number of inhumane conversations with us, regarding the next steps and things that you would think you would never have to consider. Firstly, the identification of the bodies - matching enough DNA to make sure that they have identified the right person. Asking whether we wanted to be notified whether they had just identified only one parent, knowing full well that the trauma of this event it was a strong possibility that they might not identify them at all. Telling us that there was a possibility that our parents won’t be fully intact, meaning they might only identify a body party, an arm or a leg. Conversations that you never want to hear about your parents, the people that you love, the people that loved you. 1 will never forget those conversations and how talking about the trauma of your parents’ bodies just became the new normal and also trying not to think about the bodies lying all over a field in Ukraine. It was a long 5 weeks until they got identified and repatriated, the longest 5 weeks of my life. (…)”

Een benadeelde partij die haar vader en diens partner verloor omschreef daarover tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) Dan toch, op een ochtend eind november 2014, als ik thuiskom zitten er familierechercheurs aan mijn tafel. (…) En ja, daar was het bericht waar ik al zo lang op wachtte. Mijn vader was geïdentificeerd. Op basis van een stukje bot van 2 cm, uit zijn hand. Dat was het. Het voelde gek. Mijn vader, een man van bijna 2 meter die ze hadden gevonden op basis van zoiets kleins. Toch was ik even blij. Ik vroeg me wel meteen af, en hoopte dat ook [rechtbank: naam slachtoffer] nu snel werd gevonden. Het mocht niet zo zijn dat mijn vader hier was en [rechtbank: naam slachtoffer] nog daar. Zij horen samen te zijn. Een paar dagen later werd [rechtbank: naam slachtoffer] geïdentificeerd, op basis van een klein stukje bot. Ze waren in ieder geval allebei gevonden en voor mijn gevoel allebei hier. De maanden daarna kreeg ik nog enkele telefoontjes als er weer een stukje van mijn vader was geïdentificeerd. (…)”

Van twee slachtoffers – voor wie nabestaanden zich als benadeelde partij hebben gesteld – zijn de lichamen (of delen daarvan) zelfs nooit teruggevonden. Ook is het zo dat de stoffelijke overschotten die wel konden worden gerepatrieerd veelal onherkenbaar en in hoge mate aangetast waren, zodat verschillende benadeelde partijen bij het afscheid nemen van hun dierbaren daarmee werden geconfronteerd. Sommige stoffelijke overschotten waren te ver aangetast zodat afscheid nemen daarvan geen mogelijkheid meer was. Dit heeft aan het verwerkingsproces in de weg gestaan.

Ook wijst de rechtbank er in dit verband op dat voor verschillende benadeelde partijen geldt dat verspreid over langere tijd steeds stoffelijke resten van hun dierbaren werden gevonden, zodat zij daarmee telkens werden geconfronteerd en – in sommige gevallen voor wie die wens bestond – daarvoor weer een crematie, begrafenis of bijzetting in een graf moest worden geregeld.

Een benadeelde partij die meerdere dierbaren verloor beschrijft in zijn schriftelijke slachtofferverklaring:

“(…) Heftige naschokken waren er toen we gedurende 19 maanden van alle vier kinderen 16x identificatie berichten kregen. Dat betekent dat de politie je 16x vertelt dat de kinderen, zoon, schoondochter en twee kleinkinderen omgekomen waren met de ramp omdat er overblijfselen van hen waren gevonden. Onbeschrijfelijk gruwelijk om aan te horen dat er in 16x alles tezamen 220 deeltjes van alle 4 kinderen waren gevonden. (…)”

Een benadeelde partij die zijn zoon verloor beschreef tijdens de uitoefening van het spreekrecht ter terechtzitting:

“(…) A week after the downing of the MH17, I was summoned to the police station (…) to provide DNA samples so that the authorities could identify his remains. He was the first victim to be identified because his passport was found intact in one of his trousers’ pockets. His funeral was on the 7th August, 2014, and we were advised not to view his body before we buried him, because it was badly damaged. Weeks and months later, we were still been visited by the police (family detectives/Rechercheurs), to inform us about various items of his luggage, and parts of his remains that, were still being found or identified by DNA analysis. This felt like a never-ending story of pain and emotional suffering. It was like re living, the horrible trauma, of his death once more, whenever these visits took place. (…)”

Een ander aspect betreft het feit dat de benadeelde partijen van het begin af aan werden geconfronteerd met grote en voortdurende media-aandacht voor de ramp met vlucht MH17. Daardoor was het bijna onmogelijk om te ontkomen aan (tegenstrijdige) berichtgeving hierover en evenmin aan daarbij vertoonde schokkende foto’s of videobeelden van onderdelen van het (brandende) wrak, de overleden slachtoffers en bezittingen van de slachtoffers die verspreid lagen in het gebied waar wrakstukken van vlucht MH17 zijn neergekomen. Ook om foto’s en berichten op social media konden zij moeilijk heen. Daar komt nog bij dat sommige nabestaanden door media werden benaderd – via het internet of in hun privéomgeving – om hun verhaal te doen. Dit alles heeft gezorgd, en zorgt ook nu nog, voor hernieuwde confrontatie met de ramp en de gevolgen daarvan. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de volgende beschrijvingen:

Een benadeelde partij die zijn vader verloor beschrijft in zijn schriftelijke slachtofferverklaring het volgende:

“(…) lk heb een beeld gevormd in mijn hoofd van de gebeurtenis en hoe het is gegaan met mijn vader in het vliegtuig en het moment dat het vliegtuig neerstortte. Dit beeld heb ik gemaakt van wat ik zag op de televisie. De impact van de beelden heb ik als enorm traumatiserend ervaren. (…) lk wil niet steeds onverwachts geconfronteerd worden met MH17 en het overlijden van mijn vader. Dat is niet goed mogelijk (…) Nu nog zitten de beelden in mijn hoofd en als ik geconfronteerd word met de MH17 komen deze beelden heftiger naar voren. (…) Voor onder andere de traumatiserende beelden heb ik hulp gekregen van een psychotherapeut. (…)”

Een benadeelde partij die zijn dochter, twee kleinkinderen en schoonzoon verloor beschrijft in zijn schriftelijke slachtofferverklaring het volgende:

“(…) Heel erg is dat de berichtgeving over de MH 17 op televisie altijd wordt begeleid door beelden van het veld, waarop de slachtoffers zijn neergestort. Dan ben ik weer dagen overstuur. lk krijg dan ook dromen, waarin ik ze zie vallen. (…)”

Een benadeelde partij die haar ouders verloor beschrijft in haar schriftelijke slachtofferverklaring het volgende:

“(…) Mijn verlies is een openbaar bezit geworden. Hoe vaak ik niet via sociale media een verzoek krijg voor een interview. Het is op een paar handen al niet meer te tellen. Ook mijn telefoonnummer blijkt niet meer privé. Het zorgt ervoor dat ik de media als vervelend beschouw. Waarom mag ik niet zelf beslissen om naar de media te gaan en komen ze steeds naar mij/ons? Waarom mag mijn verdriet niet van mijzelf zijn en zou ik dit moeten delen? (…)”

Ten slotte volgt uit de toelichting op de vorderingen van de benadeelde partijen dat ook de proceshouding van de verdachten leedverhogend heeft gewerkt. Naast de ontkenning dat zij iets te maken hebben gehad met de ramp met vlucht MH17, en de omstandigheid dat zij geen openheid van zaken hebben gegeven en geen medewerking hebben verleend aan het onderzoek, hebben zij zich verschillende keren in negatieve zin uitgelaten over (omstandigheden rondom) de ramp met MH17 en/of de toedracht daarvan.

Zo heeft Girkin de strijdkrachten van de Volksrepubliek Donetsk opgeroepen om persoonlijke bezittingen van de slachtoffers voor 23 juli 2014 in te leveren op het hoofdkwartier van de DNR en gezegd dat kostbaarheden worden verzonden naar het Defense Fund DNR. Verder heeft hij de suggestie gewekt dat sommige passagiers van MH17 voor de crash al niet meer in leven waren en de schuld voor het neerhalen van MH17 bij Oekraïne gelegd. Een aantal verdachten heeft bijgedragen aan de in de wereld geholpen suggestie dat MH17 eerst door een ander vliegtuig uit de lucht zou zijn geschoten en dat de separatisten daarna op dat vliegtuig hebben geschoten. Geen van de verdachten heeft afstand genomen van die in de wereld gebrachte andere toedracht van de ramp met vlucht MH17 noch heeft iets gedaan om openheid te geven over de werkelijke gang van zaken die heeft geleid tot de dood van de slachtoffers. Dit alles heeft het leed van de benadeelde partijen vergroot en vergroot ook het gevoel van onrechtvaardigheid. Zodoende is er door de daders geen erkenning geweest voor de benadeelde partijen, omdat zij niet de verantwoordelijkheid hebben genomen voor de gevolgen van de ramp.

Samenvattend overweegt de rechtbank dat – hoewel zij niet hadden beoogd om deze mensen te doden – het opzettelijke handelen van de verdachte en zijn mededaders, zoals bewezen verklaard, heeft geleid tot de dood van 298 slachtoffers, het meest ernstige gevolg van het plegen van een onrechtmatige daad. De benadeelde partijen werden door dit handelen plotseling geconfronteerd met het overlijden van één of meer van hun dierbaren. Zij kampen daardoor – in meer of mindere mate – met (ernstige) psychische klachten als gevolg van enerzijds het overlijden van hun dierbare(n) en anderzijds door de hiervoor beschreven andere omstandigheden die hebben geleid tot (onder meer) verergering van het al toegebracht leed en (psychische) stoornissen. Uit de gegeven onderbouwing leidt de rechtbank af dat de benadeelde partijen sinds 17 juli 2014 worden geconfronteerd met deze gevolgen en dat die tot op de dag van vandaag bij velen nog steeds onverminderd aanwezig zijn. Daarbij zullen sommige aspecten wellicht iets meer op de achtergrond zijn geraakt en zal de ene benadeelde partij anno 2022 de weg naar herstel beter hebben kunnen vinden dan de andere benadeelde partij, maar kan per saldo worden geconcludeerd dat de benadeelde partijen – die allen tot op zekere hoogte zijn geconfronteerd met dezelfde omstandigheden na de ramp met vlucht MH17 – nog altijd worden geconfronteerd met (een deel van) de hiervoor beschreven ernstige negatieve gevolgen. Zij zullen allen verder moeten leven met een pijnlijk gemis en de gevolgen daarvan.

Met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van het bedrag aan immateriële schade

De rechtbank stelt voorop dat het door de benadeelde partijen beschreven leed op geen enkele manier in geld kan worden uitgedrukt, maar dat de rechtbank er niet aan ontkomt om dat hierna toch te doen.

Door het Rechtsbijstandsteam is – zoals ook blijkt uit het voorgaande – gemotiveerd gesteld welke schade door de benadeelde partijen is geleden. Voor de te vorderen (psychische) schade is door het Rechtsbijstandsteam gekozen voor vaste (forfaitaire) bedragen voor elke overleden dierbare, welk bedrag varieert naar gelang de familierelatie en het leefverband met het slachtoffer. Volgens het Rechtsbijstandsteam is het te rechtvaardigen hogere bedragen toe te kennen als het slachtoffer en de nabestaanden echtgenoten, levenspartners of in gezinsverband wonende ouders en kinderen waren. In deze gevallen mag een zodanig hechte band worden verondersteld dat voor deze nabestaanden een hoger bedrag op zijn plaats is in vergelijking met de andere tot de kring van gerechtigden behorende nabestaanden, aldus het Rechtsbijstandsteam. Er is gekozen voor een indeling in drie categorieën, waarbij de personen in:

- categorie I (echtgenoten/geregistreerde partners222 en op 17 juli 2014 met het slachtoffer samenlevende levenspartners, kinderen223 en ouders/voogden224) een bedrag van € 50.000,- vorderen;

- categorie II (niet samenlevende kinderen225/ouders226) een bedrag van € 45.000,- vorderen;

- categorie III (op 17 juli 2014 in gezinsverband levende broer/zus227, grootouder/kleinkind, tante/oom, neef/nicht en schoonfamilie) een bedrag van € 40.000,- vorderen.

De rechtbank stelt vast dat deze gestelde schade door of namens de verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko niet is betwist. Gelet daarop dient de rechtbank slechts te beoordelen of de vorderingen integraal kunnen worden toegewezen of dat die vorderingen haar onrechtmatig of ongegrond voorkomen.

Voor die beoordeling is – zoals hiervoor al overwogen – het Oekraïens recht en daarmee de Oekraïense praktijk als het gaat om toekennen van moral damages de relevante om mee te vergelijken. Reeds om die reden gaat de rechtbank niet mee in het betoog van het Openbaar Ministerie om bij de beoordeling van de gevorderde immateriële schade het Nederlandse Besluit vergoeding affectieschade tot uitgangspunt te nemen en de daarin genoemde bedragen vervolgens wegens bijzondere omstandigheden te verhogen naar € 30.000,- tot € 40.000,- en al doende een lager bedrag aan schade toe te kennen dan is gevorderd. De rechtbank overweegt echter dat nog los van het feit dat de Nederlandse uitgangspunten een vergoeding beogen te bieden voor een beperkter schadebegrip dan de moral damages uit het Oekraïens recht, de rechtbank niet inziet waarom aansluiting zou moeten worden gezocht bij Nederlandse uitgangspunten, daar waar de toepassing van het Oekraïens recht veeleer noopt tot aansluiting bij de Oekraïense praktijk.

Door het Rechtsbijstandsteam is verwezen naar verschillende Oekraïense uitspraken, waarin sprake was van het aan de gevolgen van een strafbaar feit overlijden van dierbaren en waarin in verband daarmee aan nabestaanden een bedrag voor vergoeding van moral damages werd toegekend. Daaruit is de rechtbank niet gebleken van dwingende uitgangspunten voor het vaststellen van de hoogte van te vergoeden moral damages¸ maar wel blijkt uit die zaken dat aan nabestaanden telkens een bedrag aan moral damages werd toegekend, variërend van ruim € 37.000,- tot ruim € 109.000,-.

Gelet op deze praktijk en de hiervoor beschreven ernstige gevolgen voor de benadeelde partijen en de eveneens hiervoor beschreven andere bijzondere omstandigheden die moeten worden meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de moral damages – die voorzienbaar waren voor de verdachten – komen de gevorderde bedragen de rechtbank geenszins onrechtmatig of ongegrond voor, nu de gevorderde bedragen voorzien in een redelijke, evenwichtige en billijke vergoeding als bedoeld in het Oekraïens burgerlijk recht.

De rechtbank heeft zich rekenschap gegeven van het feit dat niet alle elementen van het hiervoor beschreven leed in gelijke mate bij alle benadeelde partijen spelen, maar dat de rechtbank desalniettemin van oordeel is dat het leed van iedere benadeelde partij het toe te wijzen bedrag rechtvaardigt. Voor zover dat niet uit de individuele toelichtingen kan worden opgemaakt en bijvoorbeeld geen slachtofferverklaring voorhanden is, liggen de ernstige gevolgen voor de benadeelde partijen voor de hand en wel in die mate dat zij toewijzing van het gevorderde rechtvaardigen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vorderingen integraal kunnen worden toegewezen.

Dit alles houdt in dat de rechtbank voor de drie genoemde categorieën van benadeelde partijen (nabestaanden) de navolgende bedragen toewijsbaar acht:

- de personen in categorie I een bedrag van € 50.000,-, telkens per overleden slachtoffer;

- de personen in categorie II een bedrag van € 45.000,-, telkens per overleden slachtoffer;

- de personen in categorie III een bedrag van € 40.000,-, telkens per overleden slachtoffer.

12.5.3
Bespreking enkele individuele vorderingen

12.5.3.1 Vooraf

Nu de vorderingen enkel nog voorliggen in de zaken van de verdachten tegen wie verstek is verleend, van wie geconstateerd kan worden dat zij niets tegen de (onderbouwing van de) ingediende vorderingen hebben ingebracht, zal de rechtbank in het kader van de terughoudende onrechtmatig- en ongegrondheidstoets enkel toetsen of de indiener van de vordering afdoende heeft onderbouwd dat hij of zij behoort tot een kring van gerechtigden en derhalve ontvankelijk is in de vordering. Concreet verlangt de rechtbank daarvoor een begin van bewijs voor de verwantschap en eventueel voor het samenleven met de overledene in verband met wie immateriële schade wordt gevorderd. De rechtvaardiging voor deze terughoudende ambtshalve toets, ondanks het ontbreken van enig verweer van de zijde van de verdachten, ziet de rechtbank in het gegeven dat dit een ontvankelijkheidskwestie betreft. Voor zover bewijs geen betrekking heeft op de ontvankelijkheid van de benadeelde partij maar (bijvoorbeeld) op de hoogte van de gevorderde schadevergoeding (dus niet: óf de benadeelde partij behoort tot de kring van gerechtigden, maar tot welke door het Rechtsbijstandsteam gehanteerde categorie (I, II of III)) gaat de rechtbank uit van hetgeen daaromtrent door de benadeelde is gesteld en door de verdachte niet is weersproken, tenzij uit het aangevoerde nadrukkelijk blijkt van het tegendeel. Hiermee geeft de rechtbank invulling aan de toets bij verstekzaken neergelegd in artikel 139 Rv, dat ingevolge eerder aangehaalde jurisprudentie ook van toepassing is bij de beoordeling van vorderingen van benadeelde partijen in een strafzaak.

Daarvan uitgaande en overigens hanteert de rechtbank de navolgende uitgangspunten bij haar beoordeling:

- minderjarige kinderen worden geacht bij (elk van) hun ouders te wonen, ook indien die gescheiden zijn;

- voor zover samenleven een ontvankelijkheidskwestie is, neemt de rechtbank dat samenleven aan indien uit aangeleverde stukken van de maanden voorafgaand aan of volgend op 17 juli 2014 blijkt van een gelijk adres.

Met inachtneming van het voorgaande kan op grond van de door het Rechtsbijstandsteam aangeleverde stukken zonder meer voor het overgrote deel van de nabestaanden vastgesteld worden dat zij vorderingsgerechtigde nabestaanden in de zojuist genoemde categorieën zijn. Deze behoeven daarom geen verdere bespreking en zullen worden toegewezen zoals gevorderd.

Een aantal individuele gevallen behoeft nog enige afzonderlijke bespreking, omdat aan de ontvankelijkheid van een benadeelde partij zou kunnen worden getwijfeld.228 Voorts behoeven de vorderingen van twee benadeelde partijen die hun vordering niet via het Rechtsbijstandsteam hebben ingediend nog bespreking. Dit vanwege het feit dat zij, anders dan de benadeelde partijen die hun vordering via het Rechtsbijstandsteam indienden, ook materiële schade vorderen.

12.5.3.2 Vorderingen van de benadeelde partijen niet via het Rechtsbijstandsteam

Eerst zullen afzonderlijk besproken worden de twee vorderingen die niet door het Rechtsbijstandsteam zijn ingediend en die mede strekken tot vergoeding van materiële schade. Concreet betreffen die vergoeding van (voor zover thans nog aan de orde, nu de benadeelde partijen in hun vordering betreffende de laptop niet-ontvankelijk zijn verklaard):

-
‘material damage/transferred loss’ (ieder voor de helft) van € 12.473,16 (verschillende gemaakte kosten, waaronder reis- en verblijfskosten in verband met het bezoeken van de crashsite in Oekraïne en telefoonkosten);

- hun ‘immaterial damage/moral damage’: in totaal € 40.000,-;

- hun ‘total emotional loss’: in totaal € 40.000,-.

Door de benadeelde partijen is toegelicht dat zij ieder de helft van de gevorderde materiële schade hebben geleden en ieder € 40.000,- aan immateriële schade vorderen.

De rechtbank stelt voorop dat de benadeelde partijen ieder apart een schriftelijk voegingsformulier hadden moeten indienen, maar dat uit de door de benadeelde partijen gegeven schriftelijke toelichting blijkt dat dat (kort samengevat) in emotioneel opzicht te belastend was. Gelet daarop en met inachtneming van wat hiervoor in de inleiding is opgenomen verstaat de rechtbank het ingediende voegingsformulier als twee ingediende vorderingen, waarbij iedere benadeelde partij een vordering heeft ingediend strekkende tot vergoeding van € 46.236,58, bestaande uit € 6.236,58 aan materiële schade en € 40.000,- aan immateriële schade.

De rechtbank stelt, zoals eerder al genoemd, vast dat de benadeelde partijen naar Oekraïens recht vallen onder de kring van personen die een vorderingsrecht toekomt.

De gevorderde reis- en verblijfskosten voor het bezoek aan de crashsite (bij wijze van private funeral) beschouwt de rechtbank in dit bijzondere geval als burial (ritual)costs die naar Oekraïens recht toewijsbaar zijn. Dit deel van de vordering zal worden toegewezen, nu ook dit onderdeel van de vordering de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt. Daar komt bij dat veel andere nabestaanden hebben aangegeven dat zij graag naar de plek waar de MH17 is neergestort hadden willen afreizen, maar dat dit gelet op de veiligheidssituatie aldaar niet mogelijk was en dat deze onmogelijkheid het verwerkingsproces heeft bemoeilijkt. Deze omstandigheid vormt dan ook een component van de door hen gevorderde immateriële schade. Deze twee nabestaanden hebben de reis kennelijk wel kunnen maken. Dat zij dat dan ook hebben wíllen doen kan de rechtbank goed plaatsen in het verwerkingsproces als een vorm van afscheid nemen. Het feit dat deze nabestaanden een lager bedrag vorderen aan immateriële schade dan de andere nabestaanden kan een reflectie zijn van het feit dat deze reis hen daadwerkelijk heeft geholpen en als zodanig hun leed heeft verlicht.

Met betrekking tot de gevorderde immateriële schade acht de rechtbank, met inachtneming van wat zij hiervoor onder ‘Factoren bij schadebegroting’ heeft overwogen wat betreft de beoordeling van de hoogte van de te vergoeden geleden immateriële schade, de vorderingen geheel toewijsbaar.

Derhalve zullen deze vorderingen telkens worden toegewezen tot een bedrag van € 46.236,58.

12.5.3.3 Individuele vorderingen ingediend door het Rechtsbijstandsteam

De rechtbank bespreekt verder enkele individuele vorderingen die zijn ingediend door het Rechtsbijstandsteam (en dus louter immateriële schade betreffen).

De vordering van de benadeelde partij A2.57

De rechtbank stelt vast dat uit de aangeleverde bewijsstukken weliswaar niet blijkt dat de benadeelde partij op, dan wel kort voor, 17 juli 2014 stond ingeschreven op hetzelfde adres als (het gezin van) het overleden slachtoffer (haar kleinzoon), maar dat uit de aangeleverde verklaringen wel blijkt dat zij gemiddeld acht maanden per jaar bij dat gezin woonde. Ook blijkt uit de stukken dat zij niet alleen het grootste deel van het jaar bij het gezin woonde, maar dat zij daarnaast bijzonder betrokken was bij het dagelijkse leven van het gezin en ook een financiële bijdrage leverde. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze omstandigheden, zeker nu die ook niet zijn betwist, worden gekwalificeerd als samenleven in het kader van het beoordelen van de ontvankelijkheid van deze vordering. De rechtbank is, anders dan het Openbaar Ministerie, van oordeel dat de benadeelde partij recht heeft op schadevergoeding conform het hiervoor vastgestelde bedrag voor personen in categorie III.

De vordering van benadeelde partij A5.36

De rechtbank is van oordeel dat de benadeelde partij voldoende bewijsstukken in het geding heeft gebracht om aan te tonen dat de overledene zijn stiefvader was. De akte van het huwelijk van zijn biologische ouders en zijn identiteitsbewijs waaruit voldoende blijkt dat hij inderdaad een zoon is van de eerder genoemde biologische vader omdat hun achternamen overeenkomen ziet de rechtbank als een begin van bewijs van de biologische band tussen hem en zijn moeder. De akte van het huwelijk van zijn moeder met de overledene, gecombineerd met zijn minderjarigheid op 17 juli 2014 vormen het begin van bewijs dat hij samenwoonde met de overledene, zijn stiefvader. Dit acht de rechtbank bij een gebrek aan betwisting voldoende onderbouwing. Ten behoeve van deze benadeelde partij zal dus een vergoeding conform categorie I worden toegewezen.

12.5.4
Betalingen van derden

De rechtbank heeft zich nog de vraag gesteld hoe moet worden omgegaan met betalingen van derden aan de nabestaanden die een vordering hebben ingediend. Te denken valt in dat verband aan uitkeringen van verzekeringsmaatschappijen en betalingen aan de nabestaanden door de vliegmaatschappij Malaysia Airlines (MAS) of door het Maleisische bedrijf Petroliam Nasional Berhad (Petronas). Het antwoord op deze vraag zou van belang kunnen zijn voor de schadebegroting: als schade al (deels) door een derde is vergoed, is het dan gerechtvaardigd om diezelfde schade alsnog ten laste van verdachten toe te wijzen? En – in het verlengde daarvan – als bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij al (een deel van de) gevorderde schade aan de nabestaanden heeft uitgekeerd, kan het dan niet zo zijn dat de verzekeraar de som van de uitkering op verdachten zal gaan verhalen? In dat laatste geval zouden verdachten, als zij de schade ook vanwege dit vonnis direct aan de nabestaanden moeten betalen, twee keer voor dezelfde schade worden aangesproken.

De rechtbank heeft het Rechtsbijstandsteam dan ook gevraagd inzicht te verschaffen in (de aard van) betalingen van derden aan de nabestaanden die een vordering hebben ingediend en meer in het bijzonder betalingen die zien op (vergoeding van) immateriële schade. Het Rechtsbijstandsteam heeft dit inzicht verschaft en toegelicht waarom volgens de nabestaanden deze betalingen geen rol zouden moeten spelen bij de schadebegroting. Het Openbaar Ministerie heeft hierover geen ander standpunt ingenomen.

De rechtbank zal de betalingen van derden niet betrekken in de schadebegroting van de gevorderde immateriële schade en deze bedragen dan ook niet aftrekken van de voor toewijzing gereed liggende (forfaitaire) bedragen. In de eerste plaats blijkt uit het door (het toenmalige) DLA Piper opgestelde rapport dat voor verrekening van betalingen van derden in het Oekraïense civiele recht geen grondslag valt aan te wijzen, met uitzondering van betalingen van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de veroorzaker van de schade. De betalingen die aan de nabestaanden zijn gedaan, zijn echter geen betalingen van een dergelijke verzekeraar van verdachten.

Daarnaast kunnen de betalingen aan de nabestaanden niet als vergoeding van immateriële schade worden beschouwd.

De betalingen van MAS, gedaan op grond van haar verplichtingen uit het Verdrag van Montreal, zijn niet geoormerkt, dat wil zeggen dat de uitgekeerde bedragen zogenaamde lumpsums zijn waarbij niet is bepaald welke schade daarmee vergoed wordt. Daar komt bij dat uit de schriftelijke verklaring van de directeur van MAS blijkt dat de bedragen uitdrukkelijk niet de schade betreffen waarvoor kort gezegd de daders aansprakelijk zijn.

Verder is komen vast te staan dat de bedragen die nabestaanden hebben ontvangen van Petronas moeten worden beschouwd als giften die een uiting zijn van solidariteit en medeleven. Deze bedragen kunnen dan ook niet worden beschouwd als vergoeding van immateriële schade.

Ten aanzien van de verzekeringsuitkeringen die aan nabestaanden zijn gedaan, heeft het Rechtsbijstandsteam onbestreden toegelicht aan de hand van een uiteenzetting over het verzekeringsrecht en overlegging van verklaringen van (praktijk)deskundigen uit het nationale en internationale verzekeringswezen, dat in het geval van MH17 slechts uitkeringen zijn gedaan voor materiële schade op grond van schadeverzekeringen en (niet-geoormerkte) sommen op grond van een sommenverzekering. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat er geen verzekeringsuitkeringen zijn gedaan die immateriële schade vergoeden.

De conclusie is dat er geen verrekening zal plaatsvinden van betalingen van derden op de in deze zaak aan de nabestaanden toe te wijzen schadebedragen.

Nu vastgesteld is dat de betalingen van derden niet zien op (de in deze procedure toe te wijzen) immateriële schade, kan zich verder niet de situatie voordoen dat verdachten zowel door de nabestaanden als door deze derden op grond van regres of subrogatie voor dezelfde (immateriële) schade worden aangesproken. De rechtbank hoeft voor die situatie dan ook geen voorziening te treffen.

12.5.5
Conclusie

Samenvatting oordeel over de vorderingen

De vorderingen van de twee benadeelde partijen die niet via het Rechtsbijstandsteam zijn ingediend (hun namen zijn opgenomen in bijlage 4.7) zullen telkens deels worden toegewezen tot een bedrag van € 46.236,58. Voor het telkens meer gevorderde (€ 1.500,-) zullen de benadeelde partijen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering.

Alle overige vorderingen zullen geheel worden toegewezen.

Dat betekent dat de rechtbank de verdachte zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de benadeelde partijen van in totaal € 16.707.473,16.

De beslissing op elke individuele vordering die door het Rechtsbijstandsteam is ingediend zal in aan dit vonnis gehechte Excel-overzichten worden weergegeven (genummerd bijlage 4.1 tot en met bijlage 4.6, waarbij elke bijlage correspondeert met een lid van het Rechtsbijstandsteam).

Wettelijke rente

Alle benadeelde partijen hebben wettelijke rente gevorderd over de door hen gevorderde bedragen. Uit de door het Rechtsbijstandsteam overgelegde deskundigenrapporten over het Oekraïens recht leidt de rechtbank af dat veroordeling tot betaling van wettelijke rente mogelijk is en dat het aanvangsmoment van de verschuldigdheid daarvan wordt gevormd door de datum waarop de veroordeling daartoe onherroepelijk is. De vorderingen, voor zover die zijn toegewezen, zullen dan ook worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum.

Kostenveroordeling

Ten aanzien van de toegewezen vorderingen zal de verdachte worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partijen tot aan deze uitspraak in verband met die vorderingen hebben gemaakt. De rechtbank begroot deze kosten tot op heden op nihil. Verder wordt de verdachte veroordeeld in de ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten.

Schadevergoedingsmaatregel

De verdachte wordt voor het bewezenverklaarde veroordeeld en hij is daarom tegenover de benadeelde partijen wier vordering (deels) wordt toegewezen aansprakelijk voor schade die door deze feiten aan hen is toegebracht. De rechtbank zal aan de verdachte bij elke hiervoor genoemde toegewezen vordering de verplichting opleggen om aan de Staat te betalen het per vordering toegewezen bedrag. Tevens zal de rechtbank bepalen dat die betalingsverplichting dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dat de veroordeling daartoe onherroepelijk is, ten behoeve van de benadeelde partijen.

De rechtbank bepaalt dat gehele of gedeeltelijke betaling van de verschuldigde bedragen aan de benadeelde partijen de betalingsverplichting aan de Staat in zoverre doet vervallen, en dat gehele of gedeeltelijke betaling van de verschuldigde bedragen aan de Staat de betalingsverplichtingen aan de benadeelde partijen in zoverre doet vervallen.

Gijzeling

Op grond van artikel 36f, vijfde lid, Sv en artikel 60a Sv kan bij het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel worden bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal gijzeling wordt toegepast. De duur van de gijzeling beloopt in dit geval ten hoogste één jaar (360 dagen).229 De rechtbank komt ten aanzien van 306 vorderingen tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Zou zij de LOVS-oriëntatiepunten voor de toe te passen gijzeling volgen, dan kan voor een enkele op te leggen schadevergoedingsmaatregel van tussen de € 40.000,- en € 50.000,- respectievelijk tussen de 235 dagen en 285 dagen gijzeling worden opgelegd, zodat bij 306 op te leggen schadevergoedingsmaatregelen de maximale duur ruimschoots wordt overschreden. Gelet op het grote aantal vorderingen en ter voorkoming van complicaties bij de tenuitvoerlegging door het Openbaar Ministerie zal de rechtbank bepalen dat per toe te wijzen schadevergoedingsmaatregel één dag gijzeling wordt toegepast. De toepassing van de gijzeling heft de betalingsverplichting niet op.

Hoofdelijke toewijzing

De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat de verdachte het bewezenverklaarde tezamen met anderen heeft gepleegd. Nu de verdachte en zijn mededaders samen een onrechtmatige daad hebben gepleegd en de schade in vereniging is veroorzaakt, zijn zij ten opzichte van de benadeelde partijen hoofdelijk aansprakelijk voor de totale schade. De rechtbank zal dan ook de hiervoor genoemde veroordeling tot schadevergoeding, de veroordeling tot de betalingsverplichting aan de Staat en de proceskostenveroordeling telkens hoofdelijk opleggen. Rechtbank Den Haag 17 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:12218