Hof Den Bosch 161110 Arbeidsongeval met machine. Zorgplicht werkgever. Geen bewuste roekeloosheid werknemer

Hof Den Bosch 161110 Arbeidsongeval met machine. Zorgplicht werkgever. Geen bewuste roekeloosheid werknemer
c. Uit de stellingen van partijen en het naar aanleiding van het ongeval opgemaakte, in zoverre niet bestreden Ongevallenboeterapport van de Arbeidsinspectie van 11 juli 2006 (prod. 1 inl dgv) heeft het hof het volgende gedestilleerd met betrekking tot de werking van voormelde machine en de toedracht van het ongeval.
• De machine bestaat uit een uitwendig en een inwendig deel. In het inwendige deel vindt het kernschieten plaats. Het uitwendige deel dient ervoor om de kern na afloop van het proces uit de mal te kunnen halen (met behulp van de zgn. uitstoters). Deze machine werkte ten tijde van het ongeval als volgt. Door op een tweehandenbediening te drukken wordt de slede aan de voorzijde van de machine over de onderplaat (het uitwendige deel) de machine in bewogen, waarna een rood scherm naar beneden komt en de machine afgeschermd is. Op dat moment wordt de tweehandenbediening losgelaten en werkt de machine automatisch in het inwendige deel het kernschietproces af; daarna opent het rode scherm automatisch alvorens de slede met daarop de mal eveneens automatisch over de onderplaat naar buiten beweegt tot deze zich geheel boven de uitwendige onderplaat, met daaronder de uitstoters, bevindt.
• Na het hierna te beschrijven ongeval is de besturing van de machine zodanig aangepast, dat de tweehandenbediening ook voor het van binnen naar buiten bewegen van de slede gebruikt moet worden.
• Op 4 mei 2006 heeft [X.] omstreeks 16.00 uur een arbeidsongeval met de hiervoor beschreven machine gekregen. Hij is, terwijl hij vormzand wegveegde, met de middelvinger en ringvinger van zijn rechterhand bekneld geraakt tussen de slede en de onderplaat op het moment dat de slede zich naar buiten bewoog. Terwijl de slede verder naar buiten bewoog heeft [X.] zich losgerukt, waarbij de toppen van genoemde vingers zijn achter gebleven en plat gedrukt tussen de uitrijdende slede en de onderplaat.
d. In het hiervoor genoemde Ongevallenboeterapport is onder meer het volgende opgenomen als waarneming van de rapporteur aan wie de werking van bewuste machine werd getoond (pag. 4) “(…..) en ik zag dat de mal op de slede uit de machine bewoog. Ik zag dat er bij het naar buiten bewegen van de slede mogelijk knelgevaar aanwezig was tussen de slede en de onderplaat, voordat de slede boven de onderplaat is. Op deze plaats zou volgens de heer [Y.] [ploegbaas van [X.], hof] het slachtoffer ook bekneld zijn geraakt.”
(...)
e. Aan MGG is een boete opgelegd vanwege overtreding van artikel 16 lid 10 Arbeidsomstandighedenwet 1998 jo. artikel 7.7 lid 1 Arbeidsomstandighedenbesluit. Hiertegen is door MGG geen beroep ingesteld.
f. [X.] is poliklinisch behandeld in het ziekenhuis in mei 2006 (zie prod. 7 inl dgv) en daarna in mei 2007 (prod. 8 inl dgv; het hof gaat ervan uit dat de vermelding van amputatie van de top van de pink (“dig 5”) in deze productie op een misverstand berust).
g. In opdracht van het UWV is op 13 november 2007 een re-integratieplan opgesteld door het re-integratiebedrijf Salto, waaruit blijkt dat [X.] indien mogelijk omgeschoold zal worden tot vrachtwagenchauffeur (prod. 13 cvr). Uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 17 januari 2008 (prod. 14 cvr) volgt, dat voor [X.] handgrepen waarbij de middel- en ringvinger noodzakelijk zijn (zoals bolgreep en cilindergreep) rechts niet mogelijk zijn, dat het zetten van veel kracht vanuit de rechterhand niet mogelijk is evenals zwaar tillen en dragen, dat rekening gehouden moet worden met gevoelsstoornissen in beide vingers en dat werken in een koude werkomgeving niet mogelijk is. De arbeidsdeskundige heeft op 12 februari 2008 het arbeidsongeschiktheidspercentage vastgesteld op 64,55%, hetgeen een arbeidsongeschiktheidsklasse oplevert van 35-80% (prod. 15 cvr). Aan [X.] is met ingang van 1 mei 2008 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend tot 1 februari 2011 van € 1.499,24 bruto per maand (75% van het WIA-maandloon), te vermeerderen met vakantiegeld gedurende de eerste twee maanden en met ingang van 1 juli 2008 70% van het WIA-maandloon (prod. 16 cvr).
h. In opdracht van de assuradeur van MGG is door de huisarts [Z.] op 19 december 2007 een schriftelijk “toestandsbepaling” gemaakt, waarin onder meer staat vermeld (prod. 18 cvr):
“2. Waaruit bestaan de huidige klachten? (…)
gevoelloosheid & paresthesieën in toppen dig III-IV, bij belastingspijn in hand/pols & onderarm. Kan dig III en IV niet functioneel gebruiken. Kan dig III & IV niet actief volledig gestrekt houden.
(…)
4. Ondervindt betrokkene beperkingen t.a.v. ADL, zelfwerkzaamheid, huishoudelijk werk of loonvormende arbeid?
Ja, op advies van UWV volgt meneer een omscholing tot vrachtwagenchauffeur in thuissituatie problemen met klussen/werken in de tuin.”

4.2. [X.] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd te bepalen dat MGG uit hoofde van artikel 7:658 BW aansprakelijk is te achten voor het ontstaan van het bedrijfsongeval d.d. 4 mei 2006 en voor alle daaruit voor [X.] voortvloeiende materiële en immateriële schade. [X.] heeft een voorschot op de schadevergoeding ad € 20.000,= gevorderd.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [X.] toegewezen met uitzondering van het gevorderde voorschot op de schadevergoeding.
MGG heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis, voor zover de vorderingen van [X.] daarbij zijn toegewezen. [X.] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van het gevorderde voorschot op de schadevergoeding.

4.3. MGG heeft zich ook in hoger beroep op het standpunt gesteld dat zij haar zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW niet heeft geschonden en dat het handelen van [X.] voorafgaand aan het ongeval is aan te merken als opzet dan wel bewuste roekeloosheid.  

4.4. Zorgplicht
MGG heeft gesteld dat de kantonrechter de schending van de zorgplicht niet enkel had mogen aannemen op grond van het feit dat aan MGG een boete is opgelegd.
Naar de mening van MGG heeft zij alles gedaan wat in redelijkheid, gezien de omstandigheden, van haar kon worden gevergd. Zo heeft zij een risico-inventarisatie en – evaluatie opgesteld die voldoet aan alle kwaliteitseisen en die is goedgekeurd door een landelijke Arbodienst (prod. 2 mvg). Er zijn daarbij geen tekortkomingen geconstateerd met betrekking tot de veiligheids- en gezondheids-signalering en aan de machine zijn geen veiligheidsgebreken geconstateerd. MGG behoefde op grond daarvan dus geen reëel gevaar te zien in het bewegende deel van de machine en behoefde het gevaar van beknelling niet te onderkennen. Een risico dat MGG niet kende en ook niet behoorde te kennen kan niet leiden tot de verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen.
Verder kon van MGG in redelijkheid niet verwacht worden om nog meer veiligheidsmaatregelen te treffen. De machine voldeed aan alle veiligheidsvoorschriften. MGG heeft alle voorschriften van de fabrikant opgevolgd. Het aanbrengen van een kap op de machine, zoals door de kantonrechter overwogen, acht MGG onmogelijk.
Ook heeft MGG perslucht geïnstalleerd bij de machine en was een handveger aanwezig om het zand weg te halen.   
MGG heeft aan [X.] voorlichting en instructies gegeven met betrekking tot de binnen haar onderneming geldende werkwijze en veiligheidsvoorschriften. Daarnaast heeft [X.] als nieuwe werknemer een mentor gehad en heeft [X.] deelgenomen aan de interne voorlichtingsbijeenkomst “Veilig stellen van machines”. Daarnaast is tijdens beoordelingsgesprekken maar ook daarbuiten met [X.] aandacht geschonken aan het naleven van de veiligheidsinstructies.
Tot slot kan van MGG niet worden verlangd dat zij continu toezicht houdt op een ervaren werknemer die routinewerkzaamheden verricht.
MGG is kortom van mening dat zij voldoende heeft aangetoond dat zij zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijze nodig was om de schade bij [X.] te voorkomen.

4.4.1. Het hof oordeelt als volgt.
MGG heeft terecht gesteld dat de zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7: 658 lid 1 BW geen absolute waarborg beoogt te bieden tegen aan het werk verbonden risico’s. Niettemin is de op de werkgever rustende zorgverplichting niet beperkt tot het nemen van maatregelen ten aanzien van de hem bekende gevaren. Hij dient ook maatregelen te nemen tegen gevaren die hij had behoren te kennen, zoals MGG ook heeft erkend.
Het voormelde, en in zoverre niet betwiste, Ongevallenboeterapport spreekt over knelgevaar bij het bereiken van de onderplaat bij de slede bij aanvang van het naar buiten bewegen en verder over deuken in de onderplaat die mogelijk knelplaatsen hebben opgeleverd (zie 4.1. sub d.). Hiervoor is MGG, zoals gezegd, beboet op grond van overtreding van artikel 7.7. lid 1 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat er sprake was van een zichtbaar gevaar dat MGG behoorde te kennen en ten aanzien waarvan MGG maatregelen (“schermen of beveiligingsinrichtingen”, zie voormeld artikel van het Arbeidsomstandighedenbesluit) had moeten treffen. Daaraan kan niet afdoen dat MGG voor het overige - volgens haar niet betwiste stelling - alle veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, aan alle veiligheidsvoorschriften heeft voldaan en veiligheidsinstructies, ook voor wat betreft het gebruik van de perslucht of de handveger voor het wegvegen van achtergebleven zand, aan [X.] heeft gegeven. Feit blijft immers dat het (voor het ongeval) mogelijk was om in de machine bekneld te raken. En overigens moeten arbo-regels als minimumregels aangemerkt worden; de zorgverplichting van de werkgever op grond van artikel 7:658 lid 1 BW reikt verder dan het naleven van die regels. Van belang voor de beoordeling is verder nog dat MGG na het ongeval daadwerkelijk de nodige maatregelen heeft getroffen door ook voor het uit de machine laten bewegen van de slede een tweehandenbediening te installeren en door de gebroken, gedeukte onderplaat aan te passen.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat MGG haar zorgplicht heeft geschonden doordat voor het ongeval geen althans onvoldoende maatregelen waren getroffen die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat [X.] bij de bediening van de hiervoor omschreven machine met zijn vingers bekneld raakte en schade leed. MGG had gezien de omstandigheden van het geval in redelijkheid (technische) maatregelen kunnen treffen, zoals zij – helaas eerst naar aanleiding van het ongeval – ook feitelijk heeft gedaan. MGG had - anders dan zij stelt - rekening kunnen en moeten houden met het (ervarings)feit dat de veelvuldige omgang met de machine gedurende anderhalf jaar [X.] er kennelijk toe heeft gebracht niet alle voorzichtigheid in acht te nemen, hetgeen blijkt uit zijn hiervoor aangehaalde verklaring (4.1. sub d.).
De grieven I en III falen.

4.5. Opzet/bewuste roekeloosheid
MGG heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet vast is komen te staan dat [X.] zich voorafgaand aan zijn handelen bewust is geweest van het roekeloos karakter van zijn gedraging en dat [X.] geheel achteloos heeft getracht zand weg te vegen. Naar de mening van MGG is het gezien de veelvuldige voorlichting door MGG over de gevaren van het werken met machines en de aanwezigheid van een speciaal voor het weghalen van zand geïnstalleerd persluchtapparaat onaannemelijk dat [X.] geheel achteloos heeft getracht zand weg te geven. Uit de verklaring van [X.] in het Ongevallenboeterapport blijkt volgens MGG juist dat [X.] welbewust het zand heeft weggeveegd met zijn handen, terwijl hij wist dat dat met perslucht moest (zie 4.1. sub d.). [X.] heeft willens en wetens de voorgeschreven werkwijze bij het weghalen van het zand niet gevolgd. Hij was zich bewust van het risico; hij maakte zelf de afweging om zijn handen te gebruiken terwijl hij de machine liet doorlopen, hoewel hij gezien de veelvuldige voorlichting wist welke gevaren het werken met machines meebracht.

4.5.1. Het hof oordeelt als volgt.
Van opzet van [X.] is geen sprake. Daaromtrent is niets concreets gesteld en ook niets gebleken.
Van bewuste roekeloosheid is alleen sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijke aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust was. Het feit, dat de werknemer door zijn werkgever herhaaldelijk voor een dergelijke gedraging is gewaarschuwd leidt op zich niet tot de conclusie dat de werknemer bewust roekeloos heeft gehandeld door die waarschuwing te negeren. Deze strikte interpretatie is gerechtvaardigd omdat de regeling van artikel 7: 658 lid 2 BW er juist toe strekt om de werknemer te beschermen door rekening te houden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt (HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870).
MGG heeft niets gesteld waaruit blijkt dat [X.] zich onmiddellijk voorafgaande aan het wegvegen van het zand met de hand daadwerkelijk bewust was van het roekeloos karakter van deze gedraging. Uit de hiervoor reeds aangehaalde verklaring van [X.] tegenover de rapporteur van de Arbeidsinspectie (4.1. sub d.), welke verklaring door MGG niet is betwist, volgt eerder het tegendeel: [X.] heeft zelf ook niet kunnen begrijpen hoe het is gebeurd; het kon volgens hem normaal niet gebeuren, maar het gebeurde toch; hij deed dat duizend maal, per dag wel 10-tallen keren en het ging altijd goed.
Het beroep van MGG op opzet of bewuste roekeloosheid is door de kantonrechter dan ook terecht verworpen.
Grief II faalt. LJN BO4772