Rb Leeuwarden 021012 hand in heggenschaar; voorlopig oordeel dat zorgplicht is geschonden, met ruime verwijzing naar jurisprudentie

Rb Leeuwarden 021012 hand in heggenschaar; voorlopig oordeel dat zorgplicht is geschonden, met ruime verwijzing naar jurisprudentie

De beoordeling van het geschil 
Primajob 
6.1.  Primajob heeft aangevoerd dat zij geen enkele zeggenschap heeft gehad over de door [eiser] bij [gedaagde 2] uitgevoerde werkzaamheden. De kantonrechter overweegt dat dit verweer Primajob niet kan baten. Op basis van vaste jurisprudentie (HR 15 juni 1990, NJ 1990/716 m.nt. Stein (Stormer/Vedox), HR 1 juli 1993, NJ 1993/687 m.nt. Stein & Maeijer en HR 4 oktober 2002, NJ 2002/557 en «JAR» 2002/260) is Primajob (als formele werkgever) voor het tekortschieten van [gedaagde 2] in de zorgplicht jegens [eiser] aansprakelijk alsof zij zelf is tekortgeschoten in de zorgplicht jegens [eiser]. 

[gedaagde 2] 
7.1.  Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. In het onderhavige geval is niet weersproken dat [gedaagde 2] als materiële werkgever als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 te gelden heeft, zodat daarmee van de toepasselijkheid van voormeld artikel op onderhavige casus kan worden uitgegaan. 

Ongeval 
8.1.  De kantonrechter stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat [eiser] op 26 januari 2011, terwijl hij werkzaam was voor [gedaagde 2], letsel heeft opgelopen aan zijn rechterhand. In casu heeft [eiser] met zijn rechterhand een heggenschaar bij de messen beetgehouden waarna de heggenschaar "aan" ging. Gelet op hetgeen is voorgevallen moet er van worden uitgegaan dat [eiser] als gevolg van het ongeval schade heeft geleden. Vast staat immers dat [eiser] met een bloedende hand met een ambulance naar een ziekenhuis is vervoerd. Tevens is onweersproken dat [eiser] in het ziekenhuis aan zijn hand is geopereerd. Of [eiser] blijvend letsel aan het ongeval heeft overgehouden is een vraag die aan de orde komt bij het vaststellen van de hoogte van de schade. In het onderhavige geval heeft [eiser], zo leest de kantonrechter de vordering, enkel een verklaring voor recht gevorderd. Voor zover Primajob stelt dat in het onderhavige geval niet uitsluitend een verklaring voor recht kan worden gevraagd is deze stelling in zoverre juist dat ingevolge artikel 3:303 BW rechtens een belang dient te bestaan om een vordering in te stellen. [eiser] stelt als werknemer schade te hebben geleden door toedoen van zijn materiële werkgever [gedaagde 2]. Hiervoor is reeds overwogen dat er van moet worden uitgegaan dat [eiser] schade heeft geleden. Dit is voldoende om rechtens een belang aan te nemen bij het vragen van een verklaring voor recht dat [gedaagde 2] en Primajob aansprakelijk zijn voor die schade. 

8.2.  [gedaagde 2] en Primajob hebben zich op het standpunt gesteld dat, voor zover er schade is, deze niet is geleden in de uitoefening van de opgedragen werkzaamheden. De kantonrechter overweegt dat deze stelling geen stand houdt. Het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, moet namelijk ruim moet worden uitgelegd (LJN: AA9048, Hoge Raad, 15-12-2000). Vast staat dat de door [eiser] gestelde schade het gevolg is van een ongeval dat hem is overkomen terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst met Primajob werkzaamheden verrichtte in opdracht en op het terrein van [gedaagde 2]. Daaraan kan niet afdoen dat [eiser] bij het verrichten van die werkzaamheden mogelijkerwijs zou zijn afgeweken van de hem gegeven opdracht, zoals door [gedaagde 2] en Primajob is gesteld. De kantonrechter merkt hierbij op dat voor de beantwoording van de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor de schade wel van belang kan zijn of [eiser] eigenmachtig is opgetreden dan wel dat hij zich niet aan de instructies van [gedaagde 2] heeft gehouden. 

8.3.  Er van uitgaande dat [eiser] tijdens zijn werkzaamheden voor [gedaagde 2] schade heeft geleden, zijn [gedaagde 2] en Primajob voor deze schade aansprakelijk, tenzij zij hun zorgplicht zijn nagekomen, zoals zij hebben betoogd, dan wel het causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Op [gedaagde 2] en Primajob rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de nakoming van deze zorgplicht en het ontbreken van causaal verband (vgl. Hoge Raad 5 juni 1998, LJN ZC2662, NJ 1998, 817). Dat de precieze toedracht van het ongeval (nog) niet vaststaat, leidt niet tot een andere verdeling van stelplicht en bewijslast. Op een werknemer rust bij een vordering op grond van artikel 7:658 BW niet de verplichting de precieze toedracht van het ongeval te stellen en te bewijzen. Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever (vgl. Hoge Raad 10-12-1999, LJN AA3837, NJ 2000, 211, 29 juni 2001, LJN AB2432 ,NJ 2001, 476 en 4 mei 2001, LJN AB1430, NJ 2001, 377). 

8.4.  De kantonrechter stelt voorop dat artikel 7:658 lid 1 BW op de werkgever de verplichting legt de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hangt van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid mogen worden gevergd (vgl.HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176). De bepaling strekt er niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen gevaren (vgl. HR 4 oktober 2002, «JAR» 2002, 259, 12 september 2003, «JAR» 2003, 242 en 11 november 2005, «JAR» 2005, 287). 

8.5.  De zorgplicht van de werkgever brengt met zich dat hij waar het gaat om door zijn werknemers gebruikte werktuigen en gereedschappen, in casu de heggenschaar, zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden als gevolg van onvoldoende onderhoud en onveiligheid van die werktuigen en gereedschappen schade lijdt (vgl. HR 20 januari 2006, «JAR» 2006, 50). 

8.6.  Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in een concreet geval is tekortgeschoten in deze zorgverplichting – waarbij de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan – is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, «JAR» 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften ter zake van het gevaar. 

8.7.  Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel rekening mee dient te houden dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, «JAR» 2007, 230). Bovendien dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683). 

8.8.  Uit het bovenstaande vloeit de vraag voort of enige, en zo ja welke, instructie/maatregel met betrekking tot het gebruik van de heggenschaar het ongeval zou hebben voorkomen. 

8.9.  Ter zake de heggenschaar kan van het navolgende worden uitgegaan. 
De inspecteur van de Arbeidsinspectie, Gjaltema, heeft daags na het ongeval de plaats van het ongeval bezocht en in zijn rapport opgenomen dat hij een heggenschaar heeft aangetroffen van het merk Husqvarna, type 600 HD 60 EL en dat deze heggenschaar als bouwjaar 2004 had. Op grond van de stellingen van partijen over en weer kan worden vastgesteld dat dit ook de heggenschaar is waarmee het ongeval heeft plaatsgevonden. [eiser] heeft een handleiding van een heggenschaar merk Husqvarna, type 580 HD 56 EL en 700 HD 60 EL overgelegd, stellende dat deze handleiding ook geldt voor de heggenschaar waarmee het ongeval heeft plaatsgevonden. [gedaagde 2] noch Primajob hebben gemotiveerd het tegendeel aangevoerd, zodat de kantonrechter er van uitgaat dat de overgelegde handleiding ook heeft te gelden voor de door [eiser] ten tijde van het ongeval gehanteerde heggenschaar. 

8.10.  In deze handleiding staat vermeld: 
3. Toepassingsgebied. 
De machine is uitsluitend voor het knippen van heggen bestemd. 
(…) 
6. Trekt U voor al het werk, die U met het toestel uitvoert, voor het reinigen en voor het transport de stekker uit het stopcontact. 
(…) 
8. De heggenschaar mag alleen met beide handen gehanteerd worden. 
(…) 
15. (…) U moet werkhandschoenen dragen. 
16. Na het opbergen en vóór het schoonmaken van de heggenschaar moet u er zeker van zijn dat de motor niet per ongeluk kan worden ingeschakeld. Vergeet nooit om de stekker uit het stopcontact te halen! 
22. Zorgt U ervoor, dat het toestel na gebruik zo wordt bewaard, dat het schaarblad niet kan worden aangeraakt. 
24. Let u op een veilig transport van het toestel (uitsluitend met koker). 
(…) 

8.11.  Voor de punten 3, 6 en 16 is door de fabrikant een driehoek met daarin een uitroepteken geplaatst. 

8.12.  Partijen zijn het er over eens dat de heggenschaar in beginsel enkel werkt als de schakelaar op het voorste bovenste handvat en de schakelaar op het achterste handvat worden ingedrukt. Voorts zijn partijen het er over eens dat beide schakelaars niet tegelijk met één hand kunnen worden ingedrukt. 

8.13.  De kantonrechter overweegt dat, gezien voormelde handleiding, de maatregel die het ongeval zou hebben voorkomen de maatregel betreft om de stroomtoevoer te onderbreken op de momenten waarop de heggenschaar niet actief werd gebruikt. Dat deze maatregel ook werd toegepast blijkt uit de verklaring van [gedaagde 2] zoals opgenomen in het rapport van mr. Verbrugge van 23 juni 2011. [gedaagde 2] geeft daarin aan dat [eiser] hem de heggenschaar aanreikte waarbij hij specifiek heeft verzocht om de heggenschaar ontkoppelt van een stoombron aan te reiken. De kantonrechter overweegt hierbij dat het nemen van deze maatregel te meer essentieel was nu [eiser] een jonge werknemer is (ten tijde van het ongeval was [eiser] net geen 19 jaar), die niet in het bezit was van enig veiligheidscertificaat en bovendien volstrekt onervaren was in het gebruik van een heggenschaar op een bouwplaats. Gelet op zijn jonge leeftijd, zijn onervarenheid en het ontbreken van enig (afgeronde) veiligheidsopleiding was de kans naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet gering dat door [eiser] bij het gebruik van de heggenschaar niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zou worden genomen. Hierbij overweegt de kantonrechter dat, in een werksituatie maar ook in huis- tuin en keukensituaties, het evenmin volstrekt ondenkbaar is dat iemand gedachteloos de heggenschaar bij de messen vastpakt. Dit te minder in een situatie waarbij de heggenschaar in beginsel slechts functioneert wanneer met twee handen twee schakelaars worden bediend, de heggenschaar na gebruik wordt losgekoppeld van de stroombron en de werknemer handschoenen draagt, zoals in de handleiding is voorgeschreven. Voor dit oordeel is tevens van belang dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] wist dat de heggenschaar ook in werking kon treden wanneer de drukschakelaar in het oranje handvat met één hand werd ingedrukt en het zwarte handvat door stoten werd ingedrukt, zoals in de rapportage van mr. Verbrugge staat vermeld. 

8.14.  De kantonrechter overweegt dat de verhalen van partijen omtrent de toedracht van het ongeval op één punt overeenstemmen, namelijk dat op het moment dat [eiser] de heggenschaar pakte, deze verbonden was met een stroombron. In de versie van [eiser] kreeg hij tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden de heggenschaar van [gedaagde 2] aangereikt waarbij zowel [gedaagde 2] als ook [eiser] beiden één schakelaar bediende. Indien uitgegaan moet worden van de juistheid van deze versie en gelet op het voorgaande volgt de conclusie dat [gedaagde 2] en Primajob de zorgplicht jegens [eiser] hebben geschonden. 

8.15.  De versie van [gedaagde 2] luidt dat [eiser], nadat [gedaagde 2] klaar was met het werken met de heggenschaar, de heggenschaar beetpakte om werkzaamheden te gaan verrichten die niet tot zijn takenpakket behoorde en bovendien niet moesten worden uitgevoerd. Uitgaande van deze versie blijft staan dat [gedaagde 2] de heggenschaar na het beëindigen van zijn werkzaamheden niet heeft ontkoppeld van een stroombron. Voorts moet in de versie van [gedaagde 2] voorshands worden uitgegaan van een defect in het apparaat, nu niet in geschil is dat het in beginsel niet mogelijk is om met één hand beide schakelaars tegelijk te bedienen en onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat de heggenschaar door stoten is geactiveerd. De waarschijnlijkheid dat het apparaat niet goed functioneerde vindt ook steun in de ouderdom van het apparaat ten tijde van het ongeval (7 jaar) in combinatie met het feit dat de heggenschaar blijkens de gebruiksaanwijzing niet voor het knippen/zagen van riet is bedoeld en bovendien door [gedaagde 2] noch Primajob is aangevoerd dat het apparaat stelselmatig op haar werking werd gecontroleerd en dat het apparaat werd onderhouden. De gebrekkigheid van het apparaat levert eveneens een schending van de zorgplicht op. Gelet op het voorgaande is het enkele feit dat Gjaltema en mr. Verbrugge geen mankementen hebben geconstateerd onvoldoende om tot het oordeel te komen dat het apparaat ten tijde van het ongeval goed functioneerde. Dit te minder daar beide personen het apparaat niet direct na het ongeval hebben aanschouwd, niet is gebleken dat Gjaltema of Verbrugge een deskundige is op het gebied van elektrische apparaten en evenmin gebleken is dat zij meer hebben gedaan dan enkel een visuele inspectie. 

8.16.  Voor zover [gedaagde 2] en Primajob zich beroepen op opzet dan wel bewuste roekeloosheid van [eiser] overweegt de kantonrechter dat daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die, mits bewezen, de conclusie kunnen dragen dat [eiser] zich tijdens zijn gedraging (het beetpakken van de messen van de heggenschaar, terwijl de stroom nog was ingeschakeld) onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van die gedraging. Voor dit oordeel is tevens van belang het feit dat het activeren van de heggenschaar een actie is die in beginsel het gebruik van twee handen vergt en de omstandigheid dat niet vast staat dat [eiser] is gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat het apparaat ook geactiveerd kon worden op de manier zoals vermeld in het rapport van mr. Verbrugge. Dat [gedaagde 2] nog geroepen heeft dat [eiser] het apparaat niet bij de messen moest beetpakken maakt het oordeel evenmin anders nu door [gedaagde 2] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat tussen zijn roepen en het ongeluk voldoende tijd zat om aan hetgeen geroepen werd gehoor te kunnen geven. 

8.17.   Op basis van het bovenstaande luidt het voorlopige oordeel dat [gedaagde 2] en Primajob hun zorgplicht jegens [eiser] hebben geschonden. Dit kan echter anders zijn als Primajob en [gedaagde 2] kunnen aantonen dat: 
a) het apparaat ten tijde van het ongeval geen gebreken vertoonde; of 
b) [eiser] is uitgelegd dat hij de heggenschaar nimmer bij de scharen mocht beetpakken als de stroom was ingeschakeld omdat de mogelijkheid bestond dat de heggenschaar door stoten werd geactiveerd; of 
c) [eiser] een dergelijke onverwachte en buiten het normale gebruik liggende handeling met de heggenschaar verrichtte dat [gedaagde 2] dan wel Primajob deze actie in redelijkheid niet hadden behoeven te verwachten. 

8.18.  Gelet op het door [gedaagde 2] en Primajob gedane bewijsaanbod zal de kantonrechter [gedaagde 2] en Primajob toelaten tot het leveren van voormeld bewijs. 

8.19.  De kantonrechter zal voor het overige iedere verdere beslissing aanhouden.  LJN BY0862