Rb Midden-Nederland 080217 Afgebroken verdeelmast betonmixer valt op werknemer. Hoofdzaak, vrijwaring en ondervrijwaring.

Rb Midden-Nederland 080217 Afgebroken verdeelmast betonmixer valt op werknemer. Hoofdzaak, vrijwaring en ondervrijwaring.

2 De feiten
2.1.
[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] drijft een aannemersbedrijf, tot juni 2014 in de vorm van een vennootschap onder firma en sindsdien als besloten vennootschap. Op 21 december 2006 is één van zijn werknemers, de heer [A] , een arbeidsongeval overkomen. [A] was bezig met het storten van beton voor een betonnen vloer, toen de verdeelmast van de betonmixerpomp (of betonpompmixer) van de vrachtwagen afbrak en op hem viel. [A] heeft zijn ribben, borstbeen, sleutelbeen en enkel gebroken en een dwarslaesie vanaf zijn nek opgelopen.

2.2.
De vrachtwagen met betonmixer en betonmixerpomp was eigendom van [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] . Hij was gefabriceerd door Schwing-Stetter A.G. of Schwing GmbH in Duitsland, en aan [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] geleverd door [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] (B.V.). De verdeelmast was geleverd door het Italiaanse bedrijf [bedrijf] .

2.3.
[gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] had een aansprakelijkheidsverzekering bij ASR. [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] had voor de vrachtwagen een WAM-verzekering bij TVM. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] had een Bedrijven Compact Polis bij Interpolis.

2.4.
In een rapport van 10 december 2007 heeft de Arbeidsinspectie vastgesteld dat het ongeluk veroorzaakt is doordat het plaatwerk van de masttoren direct onder de draaikrans van de verdeelmast van de betonmixerpomp was afgebroken. De toegepaste versteviging was niet voldoende, zodat overbelasting van de constructie mogelijk was. Vergelijkbare betonmixerpompen vertoonden (onder de verflaag) haarscheurtjes.

2.5.
[A] heeft [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] op 5 januari 2007 aansprakelijk gesteld.

2.6.
[A] is volledig arbeidsongeschikt geraakt. Op 21 april 2009 hebben hij en [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] het dienstverband beëindigd met een vaststellingsovereenkomst wegens ziekte, zonder beëindigingsvergoeding. In artikel 4.5 van de overeenkomst staat:
De werkgever en werknemer hebben na de financiële eindafrekening niets meer van elkaar te vorderen. Zij verlenen elkaar finale kwijting.

2.7.
ASR heeft de schade geregeld met [A] . Zij hebben in januari 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten. ASR heeft [A] in totaal € 1.100.000 betaald plus € 59.500 voor rechtsbijstand. Daarbij heeft [A] zijn vordering op [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] , [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] , [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en [bedrijf] gecedeerd aan ASR.

2.8.
[gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] is ontbonden per 31 december 2015.

3 Het geschil
3.1.
In de hoofdzaak met nummer 394443 vordert ASR, samengevat en na eiswijziging, een verklaring voor recht dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] als werkgever tekortgeschoten is in zijn zorgplicht zoals bedoeld in de artikelen 7:658 en 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW), en dat zij op grond daarvan aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het ongeval van 21 december 2006, betaling van € 1.159.500 met wettelijke rente, vergoeding van € 21.504,12 aan expertisekosten en van € 6.775 aan buitengerechtelijke incassokosten, met kosten en nakosten.

3.2.
In de vrijwaringszaak met nummer 401118 vordert [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] , kort samengevat, hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] , [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] , Interpolis en TVM om aan haar te vergoeden alles waartoe zij in de hoofdzaak zou worden veroordeeld, met kosten.

3.3.
In de ondervrijwaringszaak met nummer 414695 vorderen [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en TVM vergoeding door ASR van alles waartoe zij in de vrijwaringszaak zouden worden veroordeeld, met kosten, en een verklaring voor recht dat het uiteindelijk ASR is die de door [A] geleden schade moet dragen.

3.4.
Op de stellingen van alle partijen over en weer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.

4 De beoordeling
4.1.
In het incidentele vonnis in de hoofdzaak van 9 september 2015 is al geoordeeld dat de handelskamer van de rechtbank bevoegd is om over de zaak te oordelen. Voor de vrijwaringszaak en de ondervrijwaringszaak geldt dit in ieder geval. Deze drie zaken zullen daarom samen beoordeeld worden door de handelskamer. Met het oog op die gezamenlijke behandeling is de beoordeling van de hoofdzaak ook enige tijd uitgesteld. Inmiddels blijkt er nog een tweede ondervrijwaringszaak te zijn. Daarop zal niet meer gewacht worden, om de vertraging in de hoofdzaak niet verder te laten oplopen.
in de hoofdzaak met nummer 394443

4.2.
De vordering in de hoofdzaak is gebaseerd op werkgeversaansprakelijkheid. Primair beroept ASR zich op artikel 7:658 BW, dat de werkgever verplicht om te zorgen voor een veilige werkomgeving en veilige werktuigen. De betonmixerpomp was een hulpmiddel, dat niet veilig bleek te zijn. Subsidiair stelt ASR dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] op grond van artikel 7:611 BW voor zijn werknemers een passende verzekering had moeten sluiten. Volgens ASR heeft [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] dat nagelaten, en is zij daarom aansprakelijk jegens [A] . De vordering van [A] is overgegaan op ASR, hetzij doordat hij de vordering aan ASR gecedeerd heeft, hetzij door subrogatie zoals bedoeld in artikel 7:962 en/of 6:10 en 6:12 BW.

4.3.
[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] voert een aantal verweren gericht op deze cessie en subrogatie. Ook beroept zij zich op verjaring. Deze verweren zullen eerst besproken worden. Daarna komen de inhoudelijke verweren, gericht op de aansprakelijkheid als zodanig, aan de orde.

4.4.
Voor de subrogatie geldt het volgende. Aangenomen dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] aansprakelijk is als werkgever en [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] als leverancier van een ondeugdelijke betonmixerpomp, dan zijn zij hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 6:102 BW:
Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk verbonden. (…)
Voor hoofdelijke schuldenaren gelden artikel 6:10 lid 1 BW:
Hoofdelijke schuldenaren zijn, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht overeenkomstig de volgende leden in de schuld en in de kosten bij te dragen.
en artikel 6:12 lid 1 BW:
Wordt de schuld ten laste van een hoofdelijke schuldenaar gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, dan gaan de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren en jegens derden krachtens subrogatie voor dit meerdere op die schuldenaar over, telkens tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaar of de derde aangaat in zijn verhouding tot die schuldenaar.

4.5.
Voor de toepassing van deze bepalingen staat een hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar ( [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] ) wiens aansprakelijkheidsverzekeraar (ASR) de schade heeft vergoed, gelijk met een schuldenaar die de schade uit zijn eigen vermogen heeft vergoed (Hoge Raad 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3952, NJ 2010/557). De schuld aan [A] is dus in de zin van die bepalingen gedelgd ten laste van [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] . Voor zover dat is gebeurd voor meer dan het gedeelte dat [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] aangaat, zijn de rechten van [A] jegens de medeschuldenaren (zoals [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] ) voor dat meerdere overgegaan op [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] door subrogatie zoals bedoeld in artikel 6:12 BW. De vordering is van [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] vervolgens overgegaan op ASR op grond van artikel 7:962 lid 1 BW:
Indien de verzekerde terzake van door hem geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft, gaan die vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar over voor zover deze, al dan niet verplicht, die schade vergoedt. (…)

4.6.
[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] voert verder aan dat [A] zijn vordering op haar niet aan ASR kon cederen, omdat hij daarvan door de finale kwijting bij de beëindiging van zijn dienstverband al afstand gedaan had. Dat argument gaat niet op. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] wist dat [A] met een andere partij in overleg was over vergoeding van de ongevalsschade. Hij kon er dus rekening mee houden dat de vordering als gevolg van die vergoeding zou overgaan op die andere partij, en dat [A] in zoverre niet vrij was om daarvan afstand te doen. Onder die omstandigheden mocht hij uit een finale kwijting in algemene termen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet opmaken dat [A] ook van deze vordering afstand deed.

4.7.
Voor het verjaringsverweer geldt het volgende. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] voert aan dat de vordering verjaard is doordat zij sinds de aansprakelijkstelling van 2007 niets meer van [A] gehoord heeft. ASR wijst op een brief van haar advocaat van 8 december 2011:
ASR heeft de schaderegeling met [A] op zich genomen en een schadevergoeding betaald. Namens ASR en haar verzekerde [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] B.V. stellen wij uw bedrijf voor de schade aansprakelijk (…) Deze brief strekt tot stuiting van een eventuele verjaring van het vorderingsrecht van cliënten en [A] jegens [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] V.O.F. (…)
Volgens [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] trad die advocaat niet op namens [A] en kon hij dus niet namens hem de verjaring stuiten. Dat laatste is niet juist. Men hoeft niet iemands advocaat te zijn om die persoon te vertegenwoordigen en namens die persoon een mededeling te doen. Overigens doet het ook niet ter zake. ASR heeft (door subrogatie) een regresvordering op [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] verkregen. Zo’n regresvordering ontstaat pas als de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:2012:BU3784), en de verjaring begint ook pas op dat moment te lopen. Uit de stellingen van [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] kan niet worden afgeleid dat die verjaring voltooid was. Daarom snijdt dit verweer hoe dan ook geen hout.

4.8.
Het inhoudelijke verweer betreft de vraag of [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] haar zorgplicht geschonden heeft. De maatstaf hiervoor is te vinden in artikel 7:658 BW:
1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.
2 De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

4.9.
Deze bepaling eist van de werkgever geen absolute waarborg van de veiligheid, en legt hem geen risicoaansprakelijkheid op voor alle schade die een werknemer op het werk zou kunnen lijden. Hij is aansprakelijk voor dergelijke schade tenzij hij aantoont hetzij dat hij heeft voldaan aan alle verplichtingen die de bepaling hem oplegt om een ongeval te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen dit ongeval niet zou hebben voorkomen (Hoge Raad 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837). Opzet of roekeloosheid van [A] is in deze zaak niet aan de orde.

4.10.
Artikel 7.4a lid 3 van het Arbeidsomstandighedenbesluit bevat een voorschrift over het keuren van arbeidsmiddelen (zoals de betonmixerpomp):
Een arbeidsmiddel dat onderhevig is aan invloeden die leiden tot verslechteringen welke aanleiding kunnen geven tot het ontstaan van gevaarlijke situaties wordt, zo dikwijls dit ter waarborging van de goede staat noodzakelijk is, gekeurd, waarbij het zo nodig wordt beproefd.
De Arbeidsinspectie heeft geconstateerd dat de betonmixerpomp regelmatig werd onderhouden en gecontroleerd, maar dat hij niet werd gekeurd. In zoverre is [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] , door [A] te laten werken met een niet-gekeurde betonpompmixer, haar verplichtingen niet nagekomen. De Arbeidsinspectie zegt hierover in haar rapport het volgende:
Volgens artikel 7.4a van het Arbeidsomstandighedenbesluit dienen arbeidsmiddelen gekeurd te worden. Deze keuring dient uitgevoerd te worden door een deskundige. Dit hoeft geen aangewezen instelling te zijn zoals bij bepaalde hijskranen wettelijk gezien wel het geval is. Wat er gekeurd moet worden is per arbeidsmiddel verschillend. (…) De draaikrans is een cruciaal punt en zal bij een keuring derhalve de nodige aandacht moeten krijgen. Bij hijskranen is de draaikrans ook een cruciaal punt. Bij een keuring die bij bepaalde hijskranen wordt uitgevoerd door een aangewezen instelling (wettelijk verplicht) is het echter niet gebruikelijk om het plaatmateriaal in de buurt van de draaikrans op haarscheurtjes te onderzoeken. Er wordt vanuit gegaan dat de constructie voldoende sterk is en dit punt geen reden tot zorg geeft.
In de rapportage, bijlage 8, wordt aangegeven dat Schwing GmbH uit Herne te Duitsland de technische controles zeer uitgebreid uitvoert, maar geen reden zag om uit voorzorg bij de toren onder de draaikrans speciaal haarscheuronderzoek uit te voeren. (…)
Gezien het bovenstaande kan gesteld worden dat bij het uitvoeren van een keuring niet verwacht had mogen worden dat actief gezocht zou zijn naar haarscheurvorming in het plaatmateriaal van de masttoren direct onder de draaikrans.

4.11.
Dat komt hierop neer dat de betonmixerpomp regelmatig gekeurd had moeten worden, maar dat niet is voorgeschreven wat die keuring moet inhouden. Voor bepaalde typen hijskranen (in die zin vergelijkbaar dat ook daar zware gewichten getild worden aan een draaiende mast) is dat wel voorgeschreven. Daar is onderzoek naar haarscheurtjes bij de draaikrans echter niet voorgeschreven, en ook niet gebruikelijk. Daarom moet worden aangenomen dat bij een keuring van de betonmixerpomp evenmin gezocht zou zijn naar haarscheurtjes onder de draaikrans, en dat die dus ook niet zouden zijn opgemerkt. ASR weerspreekt dit niet. Daarom moet worden aangenomen dat nakoming van de keuringsverplichting het ongeval niet zou hebben voorkomen, zodat [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] niet op die grond aansprakelijk is voor de schade van [A] .

4.12.
ASR wijst er verder op dat [A] geen veiligheidshelm droeg en dat de Risico Inventarisatie & Evaluatie van [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] verouderd was. Zij licht echter niet toe dat een veiligheidshelm dit ongeval voorkomen zou hebben of de schade daarvan (aan zijn rug, borstkas en enkel) beperkt zou hebben. Dat geldt ook voor de Risico Inventarisatie & Evaluatie. Het algemene verwijt bij repliek dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] ‘maatregelen (had) moeten treffen’ is veel te vaag, omdat het volstrekt onduidelijk is met wat voor maatregelen [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] dit ongeval dan had kunnen voorkomen. Daarom is [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de schade van [A] .

4.13.
Subsidiair baseert ASR haar vordering op artikel 7:611 BW. Zij stelt dat een werkgever die zijn werknemers niet afdoende kan beschermen tegen het gevaar waaraan zij worden blootgesteld, hen ten minste moet beschermen tegen de financiële gevolgen van een ongeval door een adequate verzekering voor hen te sluiten of door hen een bijdrage te betalen waarmee zij zelf een verzekering kunnen sluiten.

4.14.
De Hoge Raad heeft een dergelijke verzekeringsplicht aangenomen voor schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer als zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Voor andere situaties kan zo’n verzekeringsplicht niet worden aangenomen, omdat het hier gaat om een uitzondering op de regel van artikel 7:658 BW dat de werkgever alleen bij schending van zijn zorgplicht aansprakelijk is voor arbeidsongevallen. Een uitzondering mag niet zo ruim worden uitgelegd dat de hoofdregel daardoor feitelijk onderuitgehaald wordt. Als een algemene verzekeringsplicht moet worden ingevoerd, ligt dat op de weg van de wetgever (HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, NJ 2011/597). Daarom is [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] ook op deze grond niet aansprakelijk voor de schade van [A] .

4.15.
Omdat [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] dus op geen van beide gronden aansprakelijk is voor de schade die [A] geleden heeft, moet de vordering van ASR worden afgewezen. Op de overige verweren van [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] hoeft de rechtbank niet in te gaan.

4.16.
ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] worden begroot op:
- griffierecht € 3.864,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 10.286,00
in de vrijwaringszaak met nummer 401118

4.17.
In de vrijwaringszaak met nummer 401118 vordert [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] , kort samengevat, hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] , [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] , Interpolis en TVM om aan haar te vergoeden alles waartoe zij in de hoofdzaak zou worden veroordeeld, met kosten. Omdat de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, zal ook de vrijwaringsvordering worden afgewezen. Voor de kostenveroordeling is het volgende van belang.

4.18.
[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] baseert haar vordering tegen [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] op artikel 6:185 lid 1 BW:
De producent is aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn produkt, tenzij: (…)
Zij onderbouwt echter niet dat [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] (in plaats van Schwing GmbH) als producent van de betonmixerpomp te beschouwen is. Zij stelt ook dat [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] onrechtmatig gehandeld heeft door een product in het verkeer te brengen waarvan achteraf gebleken is dat het onveilig was (artikel 6:162 BW). Die stelling is eveneens onvoldoende. De aansprakelijkheid van artikel 6:162 BW is geen risicoaansprakelijkheid zoals die van artikel 6:185 BW, en [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] stelt niet dat [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] indertijd van die onveiligheid op de hoogte was. Ten slotte beroept [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] zich op artikel 6:162 BW met de stelling dat [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] bij het onderhoud tekort geschoten is. Ook dit verwijt is onvoldoende onderbouwd, in het licht van de beoordeling in reconventie: als bij een keuring niet verwacht kan worden dat gezocht wordt naar haarscheurtjes, is niet duidelijk waarom dat bij onderhoud wel verwacht zou mogen worden. Daarom is de vordering tegen [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] kennelijk ongegrond, zodat zij ook om die reden hoe dan ook niet toewijsbaar is.

4.19.
De vordering tegen [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en haar WAM-verzekeraar TVM is in de eerste plaats gebaseerd op artikel 185 lid 1 WVW:
Indien een motorrijtuig waarmee op de weg wordt gereden, betrokken is bij een verkeersongeval waardoor schade wordt toegebracht aan, niet door dat motorrijtuig vervoerde, personen of zaken, is de eigenaar van het motorrijtuig of - indien er een houder van het motorrijtuig is - de houder verplicht om die schade te vergoeden, tenzij aannemelijk is dat het ongeval is te wijten aan overmacht, daaronder begrepen het geval dat het is veroorzaakt door iemand, voor wie onderscheidenlijk de eigenaar of de houder niet aansprakelijk is.
Zij voeren echter terecht aan dat het hier niet ging om een verkeerssituatie of een verkeersongeval. De vrachtwagen stond op een bedrijfsterrein, op zijn stempels, en functioneerde op dat moment niet als voertuig maar als bouwmachine. Weliswaar mag het begrip ‘verkeer’ hier ruim worden uitgelegd, maar [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] onderbouwt niet dat ook deze situatie onder die ruime uitleg valt.

4.20.
[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] stelt [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] tevens aansprakelijk als bezitter van een gebrekkige roerende zaak zoals bedoeld in artikel 6:173 lid 1 BW:
De bezitter van een roerende zaak waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij (…)
[gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] wijst echter terecht op lid 2 van deze bepaling, die een uitzondering maakt voor het geval dat de zaak een gebrek heeft waarvoor de producent aansprakelijk is. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] betwist niet dat dat hier aan de orde is, en zij onderbouwt niet dat het gebrek pas ontstaat is nadat de betonpompmixer in het verkeer gebracht was. Daarom gaat ook dit niet op.

4.21.
[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] beroept zich ten slotte op artikel 6:162 BW. Zij stelt dat [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] veiligheidsvoorschriften niet heeft nageleefd, doordat de machinist de machine voor en tijdens gebruik onvoldoende zorgvuldig gecontroleerd heeft. Hiervoor geldt hetzelfde als in de hoofdzaak: ook als de machinist op dat punt nalatig was, kan de schade van [A] niet beschouwd worden als gevolg daarvan. Als de haarscheurtjes bij regelmatige keuringen waarschijnlijk niet zouden zijn opgemerkt, dan is nog minder aannemelijk dat de machinist ze bij controles tijdens het werk zou hebben gezien. Die controles zouden het ongeval dus ook niet hebben voorkomen, en daarom doen ze verder niet ter zake. Ook op die grond is [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] dus niet aansprakelijk voor de schade van [A] .

4.22.
Bij repliek heeft [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] een nieuwe grondslag aangevoerd voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en TVM, namelijk artikel 6:74 en/of 6:77 BW. Daar gaat het over tekortkomingen in de nakoming van een verbintenis. Zo’n tekortkoming wordt toegerekend aan de schuldenaar, als die is veroorzaakt door een gebrekkige hulpzaak. In deze zaak betrof de verbintenis het leveren en storten van beton. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] stelt niet dat [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] daarin is tekortgeschoten. [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] was ook verplicht om niet door gebruik van een gebrekkige hulpzaak zwaar letsel toe te brengen aan werknemers van [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] , maar dat is niet te beschouwen als een verbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, maar als een rechtsplicht. Uit schending van een rechtsplicht kan een verbintenis ontstaan op grond van artikel 6:162 BW, maar de rechtsplicht zelf is geen verbintenis, en de artikelen 6:74 en 77 BW zijn daarop niet van toepassing. De vordering tegen [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en TVM is op deze gronden dus hoe dan ook niet toewijsbaar.

4.23.
De vordering tegen Interpolis baseert [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] op de verzekeringsovereenkomst die zij met deze gesloten heeft. Interpolis beroept zich als verweer op de uitsluiting voor motorrijtuigen in de polisvoorwaarden:
Niet verzekerd is de aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade die door of met een motorrijtuig of luchtvaartuig is veroorzaakt, en schade die door of met een gemotoriseerd vaartuig aan zaken is veroorzaakt.
Op grond hiervan is schade veroorzaakt door of met de betonpompmixer niet gedekt door deze verzekering. Daarop geldt een uitzondering voor bepaalde schade die veroorzaakt is bij laden en lossen:
Deze uitsluiting geldt niet voor: (…) laden en lossen: de aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade aan derden die veroorzaakt is met of door zaken terwijl deze worden geladen op of gelost van een motorrijtuig of aanhanger. (…)
Het letsel van [A] is echter niet veroorzaakt door het beton dat hij aan het lossen was, maar door een onderdeel van het motorrijtuig zelf. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] onderbouwt niet dat de uitzondering ook daarvoor geldt. Daarom moet de vordering ook tegen Interpolis worden afgewezen.

4.24.
De conclusie luidt dat de vrijwaringsvordering tegen alle gedaagden wordt afgewezen, niet alleen omdat de hoofdvordering wordt afgewezen, maar ook omdat de vrijwaringsvorderingen hoe dan ook niet toewijsbaar zijn. Daarom zal [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaringszaak] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] worden begroot op € 3.864,00 aan griffierecht. Dit griffierecht is in eerste instantie onjuist vastgesteld, maar het is (in verhouding tot het bedrag waar het in deze zaak over gaat) zo evident onjuist, dat partijen daarop niet mochten vertrouwen (Hof Den Haag 25 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1731).

De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en TVM worden begroot op:
- griffierecht € 3.864,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 10.286,00
De kosten aan de zijde van Interpolis worden eveneens begroot op € 10.286,00, op dezelfde manier berekend.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld.
in de ondervrijwaringszaak met nummer 414695

4.25.
In de ondervrijwaringszaak met nummer 414695 vorderen [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en TVM veroordeling van ASR om aan hen te vergoeden alles waartoe zij in de vrijwaringszaak zouden worden veroordeeld, met kosten, en een verklaring voor recht dat het uiteindelijk ASR is die de door [A] geleden schade moet dragen. Zij stellen dat [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] , verzekerde van ASR, als leverancier of producent van de betonmixerpomp aansprakelijk is voor de schade op grond van artikel 6:185 en 186 BW, dan wel op grond van artikel 6:74 BW omdat zij is tekortgeschoten in haar verplichting om een deugdelijke betonmixerpomp te leveren. Ook hier geldt dat deze vordering hoe dan ook zal worden afgewezen, omdat de vordering in de vrijwaringszaak wordt afgewezen, maar dat voor de kostenveroordeling toch een inhoudelijke beoordeling nodig is.

4.26.
Het eerste verweer van ASR betreft de vraag of deze vordering tegen haar kan worden ingesteld. Volgens [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en TVM kan dat, omdat ASR door subrogatie getreden is in de rechten van [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] en daarmee in de plaats getreden is van [gedaagde sub 1 in de vrijwaringszaak] , zodat [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] nu een rechtstreeks vorderingsrecht op ASR heeft. Die redenering deugt niet. Op grond van artikel 7:962 BW gaan vorderingen tot schadevergoeding die de verzekerde op derden heeft, over op de verzekeraar voor zover deze de schade heeft vergoed. Dat wil niet zeggen dat ook verplichtingen van de verzekerde overgaan op de verzekeraar. De subrogatie is daarvoor geen basis, en een andere grondslag wordt niet genoemd. Daarom moet de vordering in ondervrijwaring tegen ASR hoe dan ook worden afgewezen, zodat de rechtbank over de verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid niet meer hoeft te oordelen.

4.27.
[gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en TVM vorderen ook een verklaring voor recht dat het uiteindelijk ASR is – en dus niet [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en TVM – die de door [A] geleden schade moet dragen. In deze kwestie zijn echter verschillende partijen betrokken (alle in de kop van dit vonnis genoemde partijen en mogelijk nog enkele andere), en in deze ondervrijwaringszaak is geen ruimte om te oordelen over wie van al deze betrokkenen ‘uiteindelijk’ de schade moet dragen. Daarom zal ook dit onderdeel worden afgewezen.

4.28.
Ook de vordering in ondervrijwaring moet daarom worden afgewezen, zowel vanwege de afwijzing van de vorderingen in hoofdzaak en vrijwaring als omdat de ondervrijwaringsvordering zelf niet toewijsbaar zou zijn. Daarom zullen in ondervrijwaring [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en TVM in de kosten veroordeeld worden.

4.29.
Ook in de ondervrijwaringszaak zal daarom de conclusie geheel worden afgewezen. [gedaagde sub 2 in de vrijwaringszaak / eiseres sub 1 in de ondervrijwaringszaak] en TVM zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op € 6.422,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 3.211,00). ECLI:NL:RBMNE:2017:440