RBDHA 140524 val van ladder tijdens schilderen op balkon; voldoende kenmerken van a-ovk, wg-er aansprakelijk

RBDHA 140524 val van ladder tijdens schilderen op balkon; voldoende kenmerken van a-ovk, wg-er aansprakelijk
- voorschot smartengeld € 40.000,00; vijf weken coma, hoofdpijn, duizeligheid, rugletsel met operatie
- wn-er werkte als illegaal zwart tegen vergoeding van € 7,00 netto, VAV berekend o.b.v. CAO loon van 12,40 bruto; totaal € 47.431,44
- vergoeding vanwege HH 7 uur per week o.b.v. € 15,00 per uur € 11.340,00
- vergoeding verzorgingskosten 7 uur per week o.b.v. PGB-norm van € 21,68 per uur € 16.390,08

Kern van de zaak

1.1.
[ gedaagde ] is een ernstig ongeluk overkomen terwijl hij aan het werk was voor [ eiser ] . [ gedaagde ]  vindt dat [ eiser ] aansprakelijk is voor de schade door het ongeluk. [ eiser ] zegt dat hij niet [ gedaagde ]s werkgever was en dat hij niet aansprakelijk is. De kantonrechter is van oordeel dat [ eiser ] wel [ gedaagde]s werkgever was. De kantonrechter vindt ook dat [ eiser ] aansprakelijk is voor de schade van [ gedaagde ] . Het ongeluk vond plaats tijdens zijn werk, [ eiser ] had niet gezorgd voor een veilige werksituatie en [ gedaagde ] handelde niet bewust roekeloos.  2.
Procedure

2.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - de inleidende dagvaarding van 25 juli 2023 met producties 1 tot en met 9; - het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 17 oktober 2023 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) in de zaak met nummer 10646434 RL EXPL 23-12945; 

- de verzetdagvaarding van 22 december 2023 met productie 1; 

- de brief van [ gedaagde ]  van 8 maart 2024 met producties 10 tot en met 12; - de aantekeningen van de mondelinge behandeling op 5 april 2024 en de schriftelijke spreeknotities die zijn voorgelezen door de gemachtigde van [ gedaagde ] tijdens die zitting. 2.2. Het vonnis is daarna bepaald op vandaag.

3.
Feiten

3.1. [ gedaagde ] is op [ geboortedatum ] geboren en heeft de Marokkaanse nationaliteit. Hij verblijft sinds 2008 in Nederland.

3.2. [ eiser ] runde tot 1 januari 2022 een eenmanszaak met de naam Klusbedrijf "X".
3.3. [ eiser ] had op woensdag 25 augustus 2021 een klus bij de woning aan de  [ adres ] in Den Haag (hierna: de woning). Onderdeel van die klus was het uitvoeren van (schilder)werkzaamheden aan de daklijst van de woning. [ eiser ] nam [ gedaagde ] mee om deze werkzaamheden uit te voeren. [ gedaagde ] verbleef op dat moment illegaal (dus zonder verblijfsstatus) in Nederland.

3.4. [ eiser ] en [ gedaagde ] kwamen rond 9 uur 's ochtends samen aan bij de woning. De werkzaamheden aan de daklijst moesten worden uitgevoerd vanaf het balkon op de tweede verdieping. Op het balkon stond een keukentrap die [ eiser ] ter beschikking had gesteld voor het uitvoeren van de werkzaamheden. De bovenste treden en het stavlak van de keukentrap staken boven het hekwerk van het balkon uit. Er bevond zich ook een balkonkast op het balkon. De bovenkant van die kast lag ook boven het hekwerk van het balkon. Dit was de situatie ter plaatse op dat moment:

3.5.
Tussen 10 en 11 uur 's ochtends is [ gedaagde ] tijdens het uitvoeren van werkzaamheden aan de daklijst over het hekwerk van het balkon naar beneden gevallen. De valhoogte was 7,35 meter. [ eiser ] was op dat moment niet bij de woning aanwezig. 

3.6.
[ gedaagde ] liep bij het ongeval ernstige verwondingen op, waaronder drie gebroken rugwervels, een schedelbasisfractuur, een scheur in zijn rechter knie, bloedingen in de hersenen en verlies van het gezichtsvermogen. Hij werd naar het ziekenhuis gebracht en lag daar vijf weken in coma. Hij heeft tot 21 oktober 2021 in het ziekenhuis gelegen. Daarna heeft hij tot 4 december 2021 moeten revalideren in een revalidatiecentrum.
 

3.7.
De Nederlandse Arbeidsinspectie (NLA) heeft naar aanleiding van het ongeval twee onderzoeken uitgevoerd.

3.7.1.
Onder de naam lqaluit 1 is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar de omstandigheden rondom het ongeval. Van de bevindingen van dit onderzoek is een dossier in de vorm van een proces-verbaal opgemaakt. Bij dit dossier zijn verschillende bijlagen gevoegd, waaronder (i) het proces-verbaal van bevindingen historische gegevens, (ii) het proces-verbaal ontvangst gegevens/bescheiden, (iii) het proces-verbaal van het verhoor van [ broer van gedaagde ] (de broer van [ gedaagde ] ) en (iv) het proces-verbaal van het verhoor van [ eiser ] .
 

3.7.2.
Onder de naam lqaluit 2 is een onderzoek ingesteld naar de vraag of sprake was mensensmokkel door [ gedaagde ] arbeid te laten verrichten. Van dit onderzoek is eveneens een dossier in de vorm van een proces-verbaal opgemaakt. Bij dit dossier zit onder andere als bijlage gevoegd een proces-verbaal van bevindingen onderzoek agenda telefoon [ gedaagde ] . 

3.8.
[ gedaagde ] heeft [ eiser ] bij brief van 1 november 2021 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. [ eiser ] heeft bij e-mail van 17 december 2021 aansprakelijkheid van de hand gewezen. 

3.9.
[ eiser ] is naar aanleiding van het ongeval strafrechtelijk vervolgd voor (onder andere) het overtreden van arbeidsomstandighedenwetgeving. [ gedaagde ] heeft zich in het strafproces tegen [ eiser ]  gevoegd als benadeelde partij en heeft een vergoeding van € 82.613,10 aan materiële schade en een vergoeding van € 80.000,- aan immateriële schade geëist.
 

3.9.1.
De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 6 maart 2024 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) geoordeeld dat wettig en overtuigend bewezen is dat [ eiser ] op de dag van het ongeval als werkgever in strijd heeft gehandeld met arbeidsomstandighedenwetgeving (specifiek: artikel 3 lid 1, artikel 5 lid 1 en artikel 8 lid 1 en 4 van de Arbeidsomstandighedenwet en artikel 7.3 lid 1 en artikel 7.23 lid 2 en 5 van het Arbeidsomstandighedenbesluit). [ eiser ] is onder andere veroordeeld tot het betalen van € 162.613,10 aan schadevergoeding aan [ gedaagde ] .

3.9.2.
[ eiser ]  is tegen het strafvonnis in hoger beroep gegaan.

4.
Het geschil 

 

4.1.
[ gedaagde ] heeft bij oorspronkelijke dagvaarding gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (verkort en anders weergegeven): 

I. te verklaren voor recht dat [ eiser ] hoofdelijk aansprakelijk is voor alle als gevolg van het ongeval door [ gedaagde ]  geleden en nog te lijden schade; 

II. bij wege van provisionele vordering [ eiser ] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 120.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; 

III. [ eiser ] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 40.000,- op het smartengeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2021; 

IV. [ eiser ] ter zake de volgende tot en met 31 december 2023 geleden schades te veroordelen tot betaling van de daarbij vermelde bedragen:

a. wegens verlies aan verdienvermogen: € 47.431,44; 

b. wegens benodigde huishoudelijke hulp: € 11.340,-; 

c. wegens benodigde verzorging: € 16.390,08; 

d. wegens kosten genezing en herstel: € 4.680,59; 

e. wegens reiskosten: € 500,-; 

f. aan directe materiële schade: € 250,-; 

de bij a. genoemde schade te vermeerderen met de wettelijke rente over de afzonderlijke jaarschades en de bij b. tot en met f. genoemde schades te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 juli 2023;_ 

V. [ eiser ] te veroordelen om de vanaf 31 december 2023 te lijden materiële en immateriële schade, waaronder de bij III en IV genoemde schadeposten, te vergoeden, nader op te maken bij staat; 

VI. [ eiser ] te veroordelen om aan [ gedaagde ] een deugdelijke fiscale garantie te verstrekken over het totaal van toegewezen schadevergoedingen; 

VII. [ eiser ] te veroordelen in de kosten van het geding. 

4.2.
[ gedaagde ] heeft als basis voor deze vordering het volgende uiteengezet.

4.2.1.
Op 25 augustus 2021 was [ gedaagde ] in dienst bij [ eiser ] . Hij viel van de keukentrap die op het balkon stond, terwijl hij bezig was met de uitvoering van hem door [ eiser ] opgedragen werkzaamheden aan de daklijst van de woning. Deze val heeft geleid tot ernstig letsel. [ eiser ] moet als werkgever de schade als gevolg van dit ongeval vergoeden. Die schade bestaat uit pijn, verdriet en gederfde levensvreugde en uit de schadeposten beschreven bij onderdeel IV. Omdat de medische eindsituatie nog niet is bereikt, kan de volledige omvang van de schade nog niet worden vastgesteld. Daarom kunnen het smartengeld en de schade vanaf 31 december 2023 nog niet definitief worden berekend.
 

4.2.2.
Ook als [ gedaagde ] niet bij [ eiser ] in dienst was, moet [ eiser ] de schade van [ gedaagde ] vergoeden. [ eiser ] heeft nagelaten om passende maatregelen te treffen om te voorkomen dat [ gedaagde ] van het balkon zou vallen, terwijl hij hiertoe wel de mogelijkheid en verplichting had. Hierdoor heeft [ eiser ] zowel in strijd gehandeld met wettelijke plichten als met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen. Doordat er geen maatregelen zijn genomen, kon het ongeval plaatsvinden.
 

4.3.
In het verstekvonnis van 17 oktober 2023 is de vordering van [ gedaagde ] , met uitzondering van de provisionele vordering, toegewezen. 

4.4.
[ eiser ] vraagt de kantonrechter om hem te ontheffen van de veroordelingen uit het verstekvonnis van 17 oktober 2023 en om [ gedaagde ]  zijn vordering te ontzeggen of [ gedaagde ]  daarin niet-ontvankelijk te verklaren. Daarnaast vraagt hij om [ gedaagde ]  te veroordelen in de kosten van de verzetprocedure. 

4.4.1.
[ eiser ] betwist dat hij ten tijde van het ongeval [ gedaagde ]s werkgever was.

4.4.2.
Indien hij toch als werkgever wordt gezien, betwist hij ten eerste dat [ gedaagde ] is gevallen tijdens de uitvoering van hem opgedragen werkzaamheden. 

Verder voert hij aan dat hij al het nodige gedaan heeft om te voorkomen dat [ gedaagde ] tijdens zijn werk aan de daklijst van het balkon zou vallen. De dag voor het ongeval constateerde [ eiser ] dat het niet veilig was om de daklijst vanaf de keukentrap te bewerken. Hij vertelde [ gedaagde ] daarom 's ochtends op de dag van het ongeval om eerst te beginnen met de deuren en kozijnen en te wachten met het werk aan de daklijst totdat [ eiser ] veiliger materieel had gehaald. Hij benadrukte tegen [ gedaagde ] dat hij niets moest doen wat niet veilig was. [ eiser ] is van mening dat hij door op deze manier te handelen heeft voldaan aan zijn zorgplicht als werkgever. Volgens hem waren er ook geen verdere instructies of aanwijzingen nodig voor het gebruik van de keukentrap. 

4.4.3.
[ eiser ] betwist dat hij in strijd met wettelijke plichten en/of ongeschreven zorgvuldigheidsnormen heeft gehandeld door geen andere maatregelen te treffen dan die al zijn genoemd.
 

4.4.4.
Wat betreft de schade betwist [ eiser ] ten eerste dat [ gedaagde ] het gevorderde bedrag aan schade wegens verlies aan verdienvermogen aan inkomen zou hebben verdiend in de situatie zonder het ongeval. 

Daarnaast betwist hij het uurtarief dat [ gedaagde ] hanteert voor de berekening van de kosten van verzorging. 

Tot slot stelt [ eiser ] dat [ gedaagde ] ook deels schuld heeft aan het ongeval. Ondanks waarschuwingen besloot [ gedaagde ] om de keukentrap te gebruiken voor zijn werkzaamheden aan de daklijst. Er zijn zelfs aanwijzingen dat [ gedaagde ] op het dak van de balkonkast op het balkon stond toen hij viel. ln dat geval zou hij de keukentrap hebben gebruikt als om daar te komen. [ gedaagde ] was niet voldoende voorzichtig, en [ eiser ] vindt dat hiermee rekening moet worden gehouden.

 

5.
Beoordeling
 

Het verzet is tijdig ingesteld

 

 

5.1.

[ eiser ]  heeft uitgelegd dat het verstekvonnis op 28 november 2023 in een gesloten envelop op zijn adres is achtergelaten. Als bewijs hiervan heeft hij een exploot van de deurwaarder laten zien. Binnen 4 weken na de betekening van het verstekvonnis heeft [ eiser ]  vervolgens de verzetdagvaarding uitgebracht. Hiermee is het verzet tijdig ingesteld, waardoor [ eiser ]  in zijn verzet kan worden ontvangen. 

Het strafvonnis staat niet aan een inhoudelijke beoordeling in de weg
 

5.2.
Partijen hebben gediscussieerd over de gevolgen van het strafvonnis van 6 maart 2024 voor de behandeling van [ gedaagde ]s vordering in deze procedure. Die is namelijk gebaseerd op dezelfde grondslag als de vordering in de strafprocedure, die in het strafvonnis al is toegewezen. Omdat die uitspraak echter nog niet onherroepelijk is, heeft [ gedaagde ] (nog steeds) belang bij zijn vordering in deze procedure. Het strafvonnis staat daarom niet aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering in deze procedure in de weg.
 

[ eiser ] heeft zijn waarheidsplicht geschonden
 

5.3.
Artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. [ eiser ] heeft deze verplichting geschonden, door in zijn verzetdagvaarding te vermelden dat hij niet strafrechtelijk werd vervolgd, terwijl hij wist dat dit niet waar was. De kantonrechter ziet geen aanleiding hieraan enig gevolg te verbinden, omdat deze leugen geen gevolgen heeft gehad voor de behandeling van de zaak.

 

[ eiser ] is de werkgever van [ gedaagde ] 
 

5.4.
Artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) omschrijft de arbeidsovereenkomst als een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Als de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Of partijen ook echt de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten is niet van belang. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Het maakt daarbij niet uit of die afspraken mondeling of schriftelijk zijn gemaakt: ook zonder dat afspraken op papier zijn gezet - zoals tussen [ [ gedaagde ] en [ eiser ] het geval is - kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.
 

5.5.
Voordat de vraag kan worden beantwoord of wat partijen hebben afgesproken een arbeidsovereenkomst is, moet duidelijk zijn wat zij precies hebben afgesproken.

5.5.1.
[ gedaagde ] stelt dat hij kort na zijn aankomst in Nederland begon te werken voor het klusbedrijf van [ eiser ] . In dienst van [ eiser ] voerde hij schilder-, behang- en stucwerkzaamheden uit. [ eiser ] bepaalde welke klus [ gedaagde ] moest doen en waar [ gedaagde ] werkte 6 en soms 7 dagen per week, en elke dag werkte hij tussen de 6 en 8 uur. Hij ontving € 7,- per uur voor zijn werk, dat contant werd uitbetaald door [ eiser ] .

 

5.5.2.
[ eiser ] houdt er in zijn verzetdagvaarding een andere lezing op na. Volgens hem nam hij [ gedaagde ] op 25 augustus 2021 voor het eerst mee naar een klus. Hij was [ gedaagde ] tegengekomen en hoorde toen dat [ gedaagde ] geld wilde verdienen. [ eiser ] wilde hem helpen, maar wilde eerst zien of [ gedaagde ] daadwerkelijk kon schilderen voordat hij hem meer klussen kon geven. Daarom nam hij [ gedaagde ]  mee naar de klus bij de woning.

 

5.6.
De kantonrechter vindt het verhaal van [ eiser ] over de afspraken tussen partijen niet overtuigend.
 

5.6.1.
Anders dan de stellingen van [ gedaagde ] , vindt de betwisting van [ eiser ] namelijk geen steun in: 

- het proces-verbaal van het Iqaluit 1-onderzoek. Hierin staat namelijk dat tijdens een inspectie bij Klusbedrijf "X" op 29 juli 2016 is vastgesteld dat [ gedaagde ]  werkzaamheden verrichte, bestaande uit het aanbrengen van lijm op een muur. Dit wordt ook vermeld in het proces-verbaal van bevindingen historische gegevens. 

- het proces-verbaal van het verhoor van de broer van [ gedaagde ] . Hierin is opgetekend dat de broer van [ gedaagde ]  heeft verklaard dat [ gedaagde ]  al sinds 2009 bijna dagelijks schilderwerkzaamheden verricht voor Klusbedrijf "X" en dat hij altijd contant werd uitbetaald. 

- het proces-verbaal van het Iqaluit 2-onderzoek. Hierin staat dat bij het uitlezen van de telefoon van [ gedaagde ] is geconstateerd dat [ gedaagde ] en [ eiser ] in de periode van 3 juli 2020 tot en met 25 augustus 2021 veelvuldig telefonisch contact hadden over werk en dat in de agenda van [ gedaagde ] stond dat hij van week 11 tot en met week 24 en week 27 tot en met week 34 van 2021 (dus in een periode van 

22 weken) in totaal 720 uur had gewerkt. Dit laatste wordt ook vermeld in het proces-verbaal van bevindingen onderzoek agenda telefoon [ broer gedaagde ] . 

5.6.2.
[ eiser ] heeft dat wat in de verschillende processen-verbaal staat, niet concreet betwist. Hij heeft ook niet uitgelegd hoe het mogelijk is dat [ gedaagde ] in 2016 voor hem aan het werk was en dat ze contact hadden over werk in de weken voorafgaand aan het ongeval, terwijl hij volgens zijn eigen stelling [ gedaagde ] pas op 25 augustus 2021 voor het eerst meenam naar een klus. [ eiser ]s opmerking dat de agenda van [ gedaagde ] niets zegt over hem, is onvoldoende. [ gedaagde ] werkte, volgens zowel hemzelf als zijn broer, fulltime voor [ eiser ] en registreerde de uren die hij werkte. Het is daarom moeilijk voor te stellen dat de geregistreerde uren niet voor [ eiser ] zijn gemaakt.
 

5.6.3.
[ eiser ] heeft zijn verhaal over de afspraken met [ gedaagde ] verder ook niet van enig onderbouwing voorzien.
 

5.6.4.
Ter zitting heeft hij tot slot tegenstrijdig verklaard door te zeggen dat er vanaf 2016 sprake was van een theehuissituatie waarbij [ gedaagde ] kon komen helpen als er een klus was.
 

5.7.
Uit het voorgaande volgt dat [ eiser ] zijn betwisting van het verhaal van [ gedaagde ] onvoldoende heeft onderbouwd. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat het verhaal van [ gedaagde ] over de afspraken juist is. Een redelijke uitleg van de rechten en plichten die [ gedaagde ] heeft geschetst leidt tot de conclusie dat deze voldoen aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst. [ gedaagde ] verrichte namelijk al langere tijd verschillende kluswerkzaamheden voor [ eiser ] ('gedurende zekere tijd arbeid'), hij had geen keuze in waar hij werkte omdat [ eiser ]  dat bepaalde (wat wijst op ‘gezag'.) en h ontving een beloning van [ eiser ] voor het werk dat hij deed (loon').
 

[ eiser ] is aansprakelijk voor de schade van [ gedaagde ] 
 

5.8.
Artikel 7:658 BW bepaalt dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij aan zijn zorgplicht als werkgever, die wordt omschreven in lid 1, heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Hieruit volgt dat de vereisten voor werkgeversaansprakelijkheid zijn: (i) schade, (ii) opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden, en (iii) een causaal verband tussen de schade en de werkzaamheden. Als de werkgever vervolgens kan aantonen dat (i) hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan of (ii) de schade overwegend het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, dan is hij niet aansprakelijk. 

[ gedaagde ] heeft schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden

5.8.1.
Buiten kijf staat dat [ gedaagde ] van het balkon van de woning is gevallen terwijl hij werkzaamheden aan de daklijst verrichte en dat hij door dat ongeval ernstig letsel heeft opgelopen. Wat volgens [ eiser ] echter waarschijnlijk is, is dat [ gedaagde ] de werkzaamheden aan de daklijst uitvoerde vanaf de balkonkast en niet vanaf de keukentrap. [ gedaagde ] had volgens hem bovendien niet de opdracht om werkzaamheden aan de daklijst uit te voeren: hij had [ gedaagde ] juist verteld dat hij moest beginnen met de deuren en kozijnen. De kantonrechter vindt deze stellingen - zelfs als ze juist zijn - niet belangrijk voor de vraag of [ gedaagde ]  schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor het criterium 'de uitoefening van zijn werkzaamheden is namelijk niet noodzakelijk dat de [ gedaagde ]  op het moment van het ongeval strikt handelde in overeenstemming met de hem gegeven opdracht. Voldoende is dat hem het ongeval is overkomen terwijl hij krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichte, en dat is het geval. 

[ eiser ] heeft wel voldaan aan zijn; zorgplicht.
 

5.8.2.
Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW rust op de werkgever de zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Die zorgplicht verplicht de werkgever om aanwijzingen te geven om schade zoveel mogelijk te voorkomen en om passende veiligheidsmaatregelen te treffen. Welke (veiligheids)maatregelen en instructies van de werkgever mogen worden verlangd, hangt af van de omstandigheden van het geval. De

werkgever moet er daarbij rekening mee houden dat werknemers soms nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die nodig is om ongelukken te voorkomen. Voor alledaagse risico's hoeven in beginsel geen maatregelen te worden getroffen.
 

5.8.3.
[ eiser ]  heeft [ gedaagde ] in strijd met arbeidsomstandighedenwetgeving op relatief grote hoogte op de bovenste treden van een keukentrap laten werken zonder maatregelen te nemen op het balkon of aan het hekwerk om [ gedaagde ] te beschermen tegen het risico om van het balkon te vallen. Dit is de conclusie uit het lqaluit 1-onderzoek en wat heeft geleid tot de veroordeling van [ eiser ] in het strafvonnis,[ eiser ] had nameliik adequate maatregelen moet treffen, zoals het ophogen van het hekwerk van het balkon, om het risico op vallen van het balkon te minimaliseren, maar dat heat hij nagelaten. Hiermee heeft hij zijn zorgplicht als werkgever geschonden. Het causale verband tussen de schade en het niet nemen van deze veiligheidsmaatregelen staat vast, nu door dit nalaten de kans op het aan [ gedaagde ] overkomen letsel in aanmerkelijke mate is verhoogd. Als de veiligheidsmaatregelen zouden zijn getroffen, had [ gedaagde ] immers niet een val van zo grote hoogte gemaakt.
 

5.8.4.
[ eiser ] stelt dat hij niettemin aan zijn zorgplicht heeft voldaan door [ gedaagde ] te waarschuwen de keukentrap niet te gebruiken. Dat hij dit heeft gezegd wijkt af van zijn eerdere verklaringen tijdens het lqaluit 1-onderzoek en is daarom niet overtuigend. Maar los daarvan is het ook niet voldoende om aan aansprakelijkheid te ontkomen. Een werkgever moet er immers rekening mee houden dat een werknemer niet altijd de gegeven richtlijnen in acht neemt. Hij had er, ook als hij die waarschuwing zou hebben gegeven, rekening mee moeten houden dat [ gedaagde ] , op het moment dat de kozijnen en deuren van het balkon al waren opgeschuurd (hetgeen het geval was op het moment van het ongeval) de door [ eiser ] op het balkon achtergelaten keukentrap zou gebruiken om bij hogere delen te kunnen komen. Dit geldt ook als [ gedaagde ]  tijdens het ongeval op de balkonkast stond en de keukentrap had gebruikt om daar op te komen. Ook en juist voor dat geval waren maatregelen nodig om te voorkomen dat [ gedaagde ] van het balkon kon vallen. Door deze maatregelen niet te treffen, heeft [ eiser ] niet gezorgd voor een veilige werkplek. Dat is wat [ eiser ] verweten wordt in het kader van zijn zorgplicht. Het verwijt houdt dus niet in dat [ eiser ] [ gedaagde ] niet heeft verteld heeft hoe hij veilig een keukentrap moest gebruiken.

[ gedaagde ] heeft niet bewust roekeloos gehandeld

5.8.5.
[ eiser ] heeft een beroep gedaan op de eigen onvoorzichtigheid van [ gedaagde ] . Bij de toepassing van artikel 7:658 lid 2 BW spelen echter alleen opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer een rol. Onvoorzichtigheid is niet voldoende. [ eiser ] heeft niet gesteld dat [ gedaagde ] opzettelijk handelde. Ook heeft hij onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [ gedaagde ] bewust roekeloos heeft gehandeld. Zelfs als aangenomen wordt dat [ gedaagde ] door [ eiser ] was gewaarschuwd de keukentrap niet te gebruiken en geïnstrueerd was om te wachten met de werkzaamheden aan de daklijst totdat er veiliger materieel beschikbaar was, leidt dat nog niet tot bewuste roekeloosheid van [ gedaagde ] . Daaruit volgt namelijk nog niet dat [ gedaagde ]  onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij een groot risico liep om van de keukentrap en/of de balkonkast op het balkon over het hekwerk daarvan te vallen, en dat is voor bewuste roekeloosheid wel vereist. Wat [ gedaagde ] wellicht verweten kan worden, is dat hij lichtvaardig heeft gedacht over het zonder valbeveiliging staan op een vlak dat lag boven het hekwerk van het balkon, maar dat kan niet worden gelijkgesteld aan bewuste roekeloosheid.

 

Tussenconclusie: er is sprake van werkgeversaansprakelijkheid
 

5.8.6.
[ gedaagde ] heeft schade opgelopen tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden en er bestaat een causaal verband daartussen. [ eiser ] heeft niet aan zijn zorgplicht als werkgever voldaan of dat [ gedaagde ]  bewust roekeloos heeft gehandeld. Daarom is hij aansprakelijk voor de schade van [ gedaagde ] als gevolg van het ongeval. 

[ eiser ] moet de schade van [ gedaagde ]  vergoeden
 

5.9.
[ eiser ] is in beginsel verplicht om de vermogensschade en 'ander nadeel' van [ gedaagde ]als gevolg van het ongeval te vergoeden (artikel 6:95 BW). Het doel daarbij is om [ gedaagde ]als benadeelde zoveel mogelijk terug te brengen in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd zonder ongeval. Hieronder wordt per schadepost van [ gedaagde ] uitgelegd waarom [ eiser ] deze moet vergoeden. 

Voorschot op smartengeld 

5.9.1.
Volgens artikel 6:106 lid 1 sub b BW bestaat er recht op een vergoeding van 'ander nadeel', oftewel immateriële schade, bij lichamelijk letsel. Het biedt daarmee een basis voor een recht op vergoeding van een vermindering van iemands welzijn. De vaststelling van de vergoeding geschiedt 'naar billijkheid', wat betekent dat met alle omstandigheden van het concrete geval rekening moet worden gehouden. Daarbij komt het vooral aan op de aard en ernst van het letsel.
 

5.9.2.
Het ongeval heeft bij [ gedaagde ] namelijk ernstig lichamelijk letsel veroorzaakt. heeft vijf weken in coma gelegen en is geopereerd vanwege zijn rugletsel. [ gedaagde ] heeft aan de hand van recent medisch advies laten zien dat hij blijvende lichamelijke en mentale beperkingen heeft als gevolg van het ongeval, waardoor hij (voorlopig) niet in staat om te werken of volledig voor zichzelf te zorgen. Hij zal ook nog lange tijd met zijn invaliditeit geconfronteerd worden, gezien zijn nog relatief jonge leeftijd van 42 jaar. [ gedaagde ] heeft verder uitgelegd dat hij zich nog slechts beperkt kan inspannen omdat hij anders last krijgt van hoofdpijn en duizeligheid, wat hem ernstig belemmert in het sporten en het spelen met zijn vier kinderen. Sinds het ongeval slaapt hij slecht, is hij snel angstig en raakt hij snel emotioneel. [ eiser ] heeft dit niet bestreden, zodat de kantonrechter daarvan uitgaat. Dit alles rechtvaardigt dat [ eiser ] ten minste het gevorderde voorschot aan smartengeld aan [ gedaagde ] moet betalen. Daarbij wordt er ook rekening mee gehouden dat in redelijk vergelijkbare gevallen, waarop [ gedaagde ] heeft gewezen, aanzienlijk hogere bedragen aan smartengeld zijn toegekend. 

Verlies van verdienvermogen (het verlies van het vermogen om inkomen te verwerven uit betaalde arbeid)
 

5.9.3.
Voor de vraag of [ gedaagde ]  als gevolg van het ongeval schade heeft geleden wegens verminderd arbeidsvermogen, moet zijn inkomen na het ongeval (de feitelijke situatie) vergeleken worden met het inkomen dat hij zou hebben verdiend zonder ongeval (de hypothetische situatie). Bij het vergelijken van die situaties moet naar redelijkheid worden ingeschat hoe [ gedaagde ]s inkomen zich zou hebben ontwikkeld met en zonder het ongeval. Bij deze inschattingen komt het aan op redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen in het arbeidsverrnogen van [ gedaagde ]  met respectievelijk zonder ongeval. In dat verband moeten de goede en kwade kansen worden afgewogen.
 

5.9.4.
[ gedaagde ] heeft berekend dat zijn schade tot en met december 2023 wegens verlies van verdienvermogen € 47.431,44 bedraagt. Volgens hem is dit bedrag het totale loon dat hij naar verwachting verdiend zou (kunnen) hebben in de periode september 2021-december 2023 indien het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden. Deze berekening gaat uit van (i) een gemiddelde arbeidsduur van 32,7 uur per week en (ii) een minimum CAO-uurloon van € 12,40 bruto en een netto maandinkomen van € 1.693,98 (32,7 uur*€ 12,40*4,33 weken - loonheffingskorting van € 61,75). 

5.9.5.
Voor de situatie voorafgaand aan het ongeval, wordt aangesloten bij het verhaal van [ gedaagde ] over zijn afspraken met [ eiser ] en de uren die hij in zijn agenda heeft geregistreerd als gewerkte uren gedurende de weken 11 tot en met week 34 van 2021. Op - basis hiervan wordt aangenomen dat: 

- [ gedaagde ] al geruime tijd zwart voor [ eiser ] werkte, 

- op basis van een dienstverband met een omvang van gemiddeld 32,7 uur week (720 uur over 22 weken), 

- tegen een contant uitbetaalde vergoeding van € 7,- per uur.
 

5.9.6.
Voor de feitelijke situatie na het ongeval, is relevant dat [ gedaagde ] met medische stukken heeft onderbouwd dat hij sinds het ongeval volledig arbeidsongeschikt is. Het is daarom onwaarschijnlijk dat hij inkomsten uit werk heeft ontvangen sinds het ongeval. Bovendien wordt onwaarschijnlijk geacht dat hij aanspraak heeft kunnen maken op sociale voorzieningen. [ gedaagde ] verbleef immers wederrechtelijk in Nederland, hij was al geruime (door [ eiser ] ) illegaal te werk gesteld en hij verrichte arbeid waarover (door [ eiser ] ) geen inkomstenbelasting en sociale premies zijn afgedragen. Gelet op het een en ander wordt ervan uitgegaan dat [ gedaagde ] in de periode vanaf het ongeval tot en met (in ieder geval) december 2023 feitelijk geen inkomsten heeft gehad. 

5.9.7.
Het is waarschijnlijk dat [ gedaagde ] in de hypothetische situatie zonder ongeval nog steeds bij [ eiser ] zou werken of elders vergelijkbaar werk zou verrichten. Hij is voor een werkende immers nog relatief jong en was kostwinner van zijn gezin. Het ligt dus niet voor de hand dat [ gedaagde ] in de periode tot en met december 2023 zou zijn gestopt met werken. Gezien het werk dat hij al lange tijd bij [ eiser ] deed, is het echter ook niet waarschijnlijk dat hij in die periode een heel andere baan zou hebben gekregen met meer uren. Daarom is het redelijk om uit te gaan van het scenario dat [ gedaagde ] heeft geschetst, namelijk dat hij zonder ongeval gemiddeld 32,7 uur per week zou zijn blijven werken, tot en met (in ieder geval) december 2023. 

De kantonrechter vindt het vervolgens - anders dan [ eiser ] - niet onjuist dat [ gedaagde ]  met het bruto minimum CAO-uurloon heeft gerekend om zijn verlies van verdienvermogen te becijferen. Zijn schade bestaat immers niet uit gemiste zwarte inkomsten als zodanig, maar uit het verlies van verdienvermogen. [ gedaagde ] had zijn arbeidsvermogen zonder ongeval ook kunnen gebruiken om witte werkzaamheden te verrichten, waarmee hij het minimumloon had ontvangen. Dat [ gedaagde ] illegaal in Nederland verbleef, maakt dat niet anders. De werkzaamheden waren op zichzelf namelijk toegestaan; ze werden alleen uitgevoerd door iemand zonder verblijfsstatus en dát is wat verboden is. Er is, in andere woorden, geen sprake van misgelopen inkomsten uit onrechtmatige werkzaamheden (anders dan bij bijvoorbeeld drugshandel). 

5.9.8.
[ eiser ] heeft de berekening van [ gedaagde ] voor het overige niet betwist en deze wordt ook niet onjuist geacht. De conclusie is dat [ eiser ] een bedrag van € 47.431,44 aan [ gedaagde ] moet betalen wegens schade door verlies van verdienvermogen, berekend tot en met december 2023.

Kosten huishoudelijke hulp en verzorging

 

5.9.9.
[ gedaagde ] heeft uitgelegd dat hij sinds het ongeval ernstig belemmerd is in het uitvoeren van diverse huishoudelijke taken en persoonlijke verzorgingstaken en dat zijn broer en schoonzus deze taken (hij noemt onder andere: het begeleiden naar behandelafspraken, helpen bij scheren en haren knippen, bereiden van eten en doen van de was) op zich hebben genomen. [ eiser ] heeft deze uitleg niet betwist. De kosten voor hulp van familie komen in zo'n geval (als bespaarde kosten voor professionele hulp) voor vergoeding in aanmerking.
 

5.9.10.
[ gedaagde ]  heeft de kosten van huishoudelijke hulp over de periode 4 december 2021 tot en met 31 december 2023 begroot op in totaal € 11.340,-. Hij heeft dit als volgt berekend: 7 uur per week gedurende 108 weken tegen een uurtarief van € 15,-. De totale verzorgingskosten over dezelfde periode heeft hij begroot op € 16.390,08, en gebaseerd op: 7 uur per week gedurende 108 weken tegen de PGB-norm voor niet-professionals van € 21,68 per uur. Gezien de ernst van de beperkingen van [ gedaagde ] , wordt één uur behoefte aan huishoudelijke hulp en noodzakelijke verzorging per dag redelijk geacht. [ eiser ] heeft de omvang van de hulpbehoefte ook niet concreet betwist. De uurtarieven waarmee [ gedaagde ]  rekent, worden ook als redelijk beschouwd. [ eiser ] heeft het gehanteerde uurtarief voor hulp in de huishouding ook niet betwist. Hij heeft wel aangegeven dat het uurtarief van € 21,68 niet in lijn is met "de Richtlijnen", maar hij heeft niet toegelicht op welke richtlijnen hij doelt. [ eiser ] moet de totaalbedragen daarom aan [ gedaagde ]  vergoeden. 

Kosten genezing en herstel
 

5.9.11.
[ gedaagde ] vordert in de eerste plaats een vergoeding voor de dagen die hij in het ziekenhuis en het revalidatiecentrum heeft doorgebracht. Voor de berekening hiervan heeft hij aansluiting gezocht bij de Richtlijn Ziekenhuis- en Revalidatiedaggeldvergoeding van De Letselschade Raad, die een normering bevat voor de vergoeding per dag voor een opname in het ziekenhuis en een tijdelijk verblijf in een revalidatievoorziening. Volgens deze Richtlijn bedraagt de vergoeding voor elke dag opname in het ziekenhuis in 2021 € 31,- en voor elke dag in een revalidatiecentrum € 16,-. Deze vergoeding is bedoeld ter dekking van vermogensschade, zoals de kosten van de aanschaf van bed- en/of ziekenhuiskleding en de kosten om het verblijf te veraangenamen. [ eiser ]  heeft niet betwist dat hij deze vergoeding moet betalen, noch heeft hij betwist dat de Richtlijn gebruikt kan worden om de schade te berekenen. Omdat [ gedaagde ] na het ongeval 57 dagen in het ziekenhuis heeft gelegen en 44 dagen in een revalidatiecentrum heeft verbleven, heeft hij volgens de Richtlijn recht op respectievelijk € 1.767,- en € 704,-. [ eiser ]  moet deze bedragen aan hem betalen.
 

5.9.12.
[ gedaagde ] vordert in de tweede plaats de kosten van de huisarts en de fysiotherapeut. Hij stelt dat hij vanwege zijn verblijfsstatus in Nederland op het moment van het ongeval geen zorgverzekering had. De kosten van het ziekenhuis, het revalidatiecentrum en de psycholoog zijn uiteindelijk vergoed door het CAK, rnaar de kosten van consulten met de huisarts en de fysiotherapeut zijn dat niet. [ eiser ] heeft deze stellingen niet betwist, en dus wordt ervan uitgegaan dat [ gedaagde ] deze kosten zelf heeft moeten betalen. Omdat het vermogensschade betreft, moet [ eiser ]  deze kosten vergoeden. 

[ gedaagde ] heeft aan de hand van facturen onderbouwd dat de kosten van de huisartsbezoeken in totaal € 110,09 bedragen, en dat de kosten van behandelingen van de fysiotherapeut tot en met december 2022 in totaal € 1.649,50 bedragen. Uit de facturen van de fysiotherapeut blijkt dat de kosten van een reguliere behandeling € 37,50 bedragen. [ gedaagde ] stelt dat fysiotherapie één keer maand nodig is en ook plaatsvindt, en daarom heeft hij een budget van € 450,- opgenomen voor de kosten tot en met december 2023 (12 maanden x € 37,50). [ eiser ] heeft het een en ander niet betwist, zodat hier redelijkerwijs van uit wordt gegaan. Ook die kosten moet [ eiser ] daarom vergoeden. 

Reiskosten 

5.9.13.
[ gedaagde ] stelt dat hij als gevolg van het ongeval extra reiskosten heeft moeten maken om van en naar behandelaars te gaan. Dat [ gedaagde ]  extra reiskosten heeft gemaakt die hij zonder ongeval niet zou hebben gehad, is voldoende onderbouwd. Hij heeft uitgelegd dat hij meerdere keren zijn fysiotherapeut en huisarts heeft bezocht, en dat hij meerdere keren is langs geweest bij het Bureau Geestelijke Zorg Zuid-Holland en een psycholoog. [ gedaagde ]  begroot zijn extra reiskosten tot en met december 2023 op € 500,-. [ eiser ] heeft dit bedrag niet concreet betwist, en de kantonrechter vindt het bedrag niet onredelijk. [ eiser ] moet die kosten dan ook aan [ gedaagde ] vergoeden. 

Directe materiële schade 

5.9.14.
[ gedaagde ]  stelt dat als gevolg van het ongeval zijn mobiele telefoon van het merk Huawei en de kleding en schoenen die hij droeg onherstelbaar beschadigd zijn geraakt. Hij schat de dagwaarde op € 150,- voor de telefoon en € 100,- voor de kleding en schoenen. [ eiser ] heeft niet betwist dat de mobiele telefoon en kleding en schoenen van [ gedaagde ] onherstelbaar beschadigd zijn geraakt bij het ongeval, en ook heeft hij niet specifiek de door [ gedaagde ] genoemde dagwaardes betwist. Omdat zaakschade ook een vorm van vermogensschade is, moet [ eiser ] deze bedragen, die niet onredelijk zijn, aan [ gedaagde ] vergoeden. 

[ eiser ]  moet de wettelijke rente betalen
 

5.10.
[ eiser ] moet op grond van de wet de wettelijke rente betalen over de toe te wijzen vergoedingen. [ eiser ] heeft hier ook geen specifiek verweer tegen gevoerd. 

In de schadestaatprocedure moet de schade na 31 december 2023 worden begroot
 

5.11.
Artikel 612 Rv bepaalt dat bij een veroordeling tot schadevergoeding de schade zoveel mogelijk in het vonnis moet worden begroot. Als die schadebegroting in het vonnis niet mogelijk is, kan de zaak worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Dit is aparte procedure die zich enkel richt op de vaststelling van die schade. Voldoende voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt.
 

5.12.
Gelet op aard en ernst van het letsel en de beperkingen van [ gedaagde ] , is de kans reëel dat hij ook na 31 december 2023 nog schade zal lijden als gevolg van het ongeval in de vorm van smart, verlies aan verdienvermogen, kosten voor huishoudelijke hulp en verzorging, kosten voor genezing en herstel en reiskosten. Het direct begroten van die schade in dit vonnis is echter niet mogelijk. Daarom is voor die schade een verwijzing naar de schadestaatprocedure op zijn plaats.
 

[ eiser ]  moet een deugdelijke fiscale garantie voor het verlies van verdienvermogen afgeven
 

5.13.
De toe te wijzen bedragen zijn te kwalificeren als schadevergoeding en over een schadevergoeding wordt geen belasting geheven. Daarom wordt niet ingezien waarom [ gedaagde ] een fiscale garantie voor deze bedragen nodig heeft. Voor het toe te wijzen bedrag aan schade wegens verlies van verdienvermogen ligt dat mogelijk anders. Het is voorstelbaar dat deze schadepost fiscale consequenties voor [ gedaagde ] kan hebben. [ eiser ] moet voor deze schadepost daarom wel een fiscale garantie verstrekken. Als [ gedaagde ] nog belasting zou moeten betalen over de schadevergoeding, zou zijn schade immers niet volledig gedekt zijn en [ eiser ] is verplicht de schade van [ gedaagde ] volledig te vergoeden.
 

Er bestaat geen reden voor een voorlopige voorziening
 

5.14.
Artikel 223 Rv biedt de mogelijkheid om een voorlopige voorziening, ook wel provisionele vordering genoemd, te vragen voor de duur van het geding. Omdat in dit vonnis direct een eindbeslissing wordt gegeven op alle onderdelen van de vordering en het geding in eerste aanleg daarmee eindigt, is er geen aanleiding (meet.) om een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van het geding. 

Eindconclusie: het verzet is grotendeels ongegrond
 

5.15.
Uit al het bovenstaande volgt dat het verzet grotendeels ongegrond is, waardoor het verstekvonnis grotendeels in stand kan blijven. Echter, op een aantal punten is het (dictum van het) verstekvonnis onjuist en moet het verstekvonnis gecorrigeerd worden. Dat is op het punt van: 

- de afgegeven verklaring voor recht. Daarin staat dat (i) het ongeval dateert van 21 augustus 2021, terwijl dat 25 augustus 2021 moet zijn, en dat (ii) [ eiser ] hoofdelijk aansprakelijk is, terwijl er geen andere aansprakelijke partij is; 

- de veroordeling tot betaling van voorschot op het smartengeld. Daarin staat dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 21 augustus 2021, terwijl [ gedaagde ] bedoeld zal hebben om de wettelijke rente te vorderen vanaf de ongevalsdatum; 

- de veroordeling tot vergoeding van de schade vanaf 31 december 2023. Daarin staat dat daaronder ook kan vallen de schadepost 'directe schade', terwijl onder die schadepost zaakschade is gevorderd die geleden is op het moment van het ongeval, zodat niet onderbouwd is dat die zich ook nog zal voordoen na 31 december 2023; 

- de veroordeling tot het verstrekken van een deugdelijke fiscale garantie. Daarin staat dat die garantie moet worden afgegeven over het totaal van toegewezen vergoedingen, terwijl die - zoals is overwogen - moet worden afgegeven over de schadevergoeding voor het verlies aan verdienvermogen; 

- de proceskostenveroordeling. Daarin is geen rekening gehouden met de nakosten, die tot de proceskosten behoren, en ook niet met het door [ gedaagde ]  aan de deurwaarder te betalen en dus door [ eiser ]  te vergoeden bedrag aan verschotten; 

- de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de verklaring voor recht.
 

5.16.
Omwille van de leesbaarheid zal het verstekvonnis in zijn geheel worden vernietigd waarna het merendeel van de vordering opnieuw zal worden toegewezen op de in de beslissing te vermelden wijze.

 

[ eiser ] moet de proceskosten van de verstek- en verzetprocedure betalen
 

5.17.
[ eiser ] is zowel in de verstekprocedure als de verzetprocedure (grotendeels) in het ongelijk gesteld en daarom moet hij de proceskosten (inclusief nakosten) van de verstek en verzetprocedure betalen. [ gedaagde ]  heeft geprocedeerd op basis van een toevoeging. De gevolgen daarvan voor de proceskostenveroordeling zijn uiteengezet in het verstekvonnis. De proceskosten van [ gedaagde ] worden begroot op: 

- verschotten dagvaarding € 0,59_ 

- griffierecht 86,00 

- salaris gemachtigde 1.900,00 (2 punten x tarief € 950,00)
- nakosten € 135,00 

Totaal 2.121,59 

Met dank aan dhr. mr. J. F. Roth, SAP Letselschade Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2024/RBDHA-140524