Hof Arnhem-Leeuwarden 261113 mesothelioom scheepsbouwer; beroep verjaring tav deel blootstelling niet onaanvaardbaar; akte mbt daadwerkelijke blootstelling
- Meer over dit onderwerp:
Hof Arnhem-Leeuwarden 261113 mesothelioom scheepsbouwer; beroep verjaring tav deel blootstelling niet onaanvaardbaar; akte mbt daadwerkelijke blootstelling
- smartengeld € 50.000,-; voorschot ogv regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers niet in mindering dit bedrag;
- materiële schade onvoldoende onderbouwd; enkele verwijzing naar normbedragen van het IAS is onvoldoende
2.3
De vordering van [appellant] luidt:
"Bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het tussen- en eindvonnis op resp. 25 november 2012 onder zaak-/rolnr.: 381886/CV EXPL 08-14820 door de rechtbank Groningen (sector kanton) tussen appellante als gedaagde in prima en geïntimeerden als eisers in prima gewezen, en - opnieuw recht doende - de vordering van geïntimeerden op appellante alsnog integraal af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties".
2.4
In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:
"In het principale appel:
[geïntimeerden] concluderen in principaal appel dat het uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
het tussen- en eindvonnis op respectievelijk 25 november 2009 en 15 februari 2012 onder zaak-/rolnr.: 381886\CV EXPL 08-14820 door de rechtbank Groningen (sector kanton) tussen [geïntimeerden] als eisers in eerste aanleg en geïntimeerden in het principaal appel en [appellant] als gedaagde in eerste aanleg en appellante in het principaal appel gewezen, voor zover door [appellant] met haar grieven bestreden, te bekrachtigen voor zover nodig met aanvulling en verbetering van de gronden en [appellant] bij dat arrest te veroordelen in de volledige proceskosten van beide instanties inclusief nakosten.
In het incidentele appel:
met inachtneming van de daartoe in het incidentele appel opgeworpen grieven te vernietigen het tussen- en eindvonnis op respectievelijk 25 november 2009 en 15 februari 2012 onder zaak-/rolnr.: 381886\CV EXPL 08-14820 door de rechtbank Groningen (sector kanton) tussen [geïntimeerden] als eisers in eerste aanleg, appellanten in het incidentele appel en [appellant] als gedaagde in eerste aanleg, geïntimeerde in het incidentele appel gewezen en - opnieuw recht doende - de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog integraal toe te wijzen met veroordeling van [appellant] in de volledige proceskosten van beide instanties inclusief nakosten."
2.5
Toelaatbaarheid akte
[appellant] is niet alleen ingegaan op de memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerden], maar heeft ook een uitvoerige akte in het principaal appel genomen. In de akte gaat [appellant] in op de consequenties van een tweetal recente arresten van de Hoge Raad voor het geschil tussen partijen. Ofschoon de akte omvangrijk is, ziet het hof geen reden de akte buiten beschouwing te laten, nu de arresten van de Hoge Raad dateren van na de memorie van grieven van [appellant] en [appellant] niet eerder de gelegenheid heeft gehad om in te gaan op de betekenis van deze arresten. Het hof zal [geïntimeerden] echter wel de gelegenheid geven te reageren op de akte (en daarmee op de betekenis van de arresten van de Hoge Raad voor het geschil tussen partijen). Het hof ziet echter reden om in dit arrest reeds de grieven te bespreken, waarop de akte geen betrekking heeft.
Vaststaande feiten
2.6
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.10) van het vonnis van 25 november 2009 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat in appel van de door de kantonrechter vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. Deze komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.
2.6.1
[geïntimeerden] zijn de nabestaanden en erven van wijlen [X], geboren [in 1934] en overleden[in 2007].
2.6.2
[X] is tijdens zijn leven bij de volgende bedrijven in dienst geweest krachtens een arbeidsovereenkomst:
- van 1952 tot 1957 als smid bij [bedrijf 1];
- van 1957 tot 1959 als scheepsbouwer bij [bedrijf 2];
- van 1959 tot 1966 als Smid bij de firma [bedrijf 3];
- van 1966 tot 1970 als smid bij [bedrijf 4];
- van 1970 tot 1974 als scheepsbouwer bij [bedrijf 5] BV;
- van 1974 tot 1980 als scheepsbouwer bij [bedrijf 6] BV;
- van 1980 tot 1985 als scheepsbouwer bij [appellant].
De arbeidsovereenkomst met [appellant] is geëindigd per 22 mei 1985, nadat [X] twee jaar arbeidsongeschikt was.
2.6.3
In juni 2007 is vastgesteld dat [X] leed aan de ziekte maligne mesothelioom. [X] is[in 2007] aan deze ziekte overleden.
2.6.4
De Stichting Instituut Asbestslachtoffers te Den Haag (hierna: IAS) heeft op 3 juli 2007 een “rapport inzake asbesthistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest (werknemer)” betreffende [X] opgesteld. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft [X] [appellant] op 13 juli 2007 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.
2.6.5
IAS heeft op 31 oktober 2007 een bemiddelingsrapport uitgebracht. In dit rapport wordt [X] aangeduid als “werknemer” en [appellant] als “werkgever”. In dit rapport is onder het kopje “experts” het volgende vermeld:
“- het beroep van werknemer komt voor op de lijst van beroepen die is opgenomen in een rapport van de Gezondheidsraad (Commissie Asbestprotocollen, Nr 1998/10, Rijswijk, 15 april 1998) naar aanleiding van een onderzoek naar beroepen met een verhoogd risico op het ontstaan van de ziekte maligne mesothelioom;
- raadpleging van de asbestkaart, een elektronisch expertsysteem voor het beoordelen van de historische asbestblootstelling in bedrijfstakken en beroepen in de periode 1945 – 1994, bevestigt de blootstelling in het beroep van scheepsbouwer in de periode 1957 – 1959 en het jaar 1974 met een classificering 3C (zekere kans op blootstelling, 1-2 vezels/cm3), in de periode 1975 – 1979 met een classificering 2A (goede kans op blootstelling, 0-0,5 vezels/cm3), en de periode 1980 – 1985 met een classificering 1A (kleine kans op blootstelling, 0-0,5 vezels/ cm3). Hierbij gaat het steeds om blootstelling vanwege het verrichten van werkzaamheden in ruimten waar recent asbestisolatie is gespoten c.q. verwerkt en werkzaamheden aan pijpleidingen.”
De conclusie van het rapport luidt als volgt:
“Wij komen tot de volgende conclusie:
- Werknemer heeft werkzaamheden in Nederland verricht krachtens een arbeidsovereenkomst waarop Nederlands recht van toepassing is.
- Werknemer lijdt aan de ziekte maligne mesothelioom, hetgeen gezien het vorenstaande is vastgesteld met inachtneming van het Protocol diagnostiek maligne mesothelioom.
- uit onderzoek is gebleken dat werknemer bij werkgever in de functie van scheepsbouwer langer dan zes maanden aan asbest is blootgesteld in de periode 1957 – 1959 en 1974 – 1985.
- Wij zijn van oordeel dat de werkgever als meest gerede partij is aan te merken aan de hand van de volgende criteria:
* bij [bedrijf 4] en [bedrijf 5] is sprake van verjaring,
*[bedrijf 1] en [bedrijf 3] zijn onvindbaar respectievelijk gefailleerd.
- gedurende de perioden 1957 – 1959 en 1974 – 1985 heeft dagelijks asbestblootstelling plaatsgevonden;
- het beroep van werknemer komt voor op de lijst van beroepen die is opgenomen in een rapport van de Gezondheidsraad (Commissie Asbestprotocollen, Nr 1998/10, Rijswijk, 15 april 1998) naar aanleiding van een onderzoek naar beroepen met een verhoogd risico op het ontstaan van de ziekte maligne mesothelioom;
- werkgever heeft geen veiligheidsvoorzieningen getroffen ter bescherming van de gezondheid van werknemer.
Wij zijn van mening dat door werknemer – binnen de daarvoor geldende wettelijke kaders – de asbestblootstelling bij werkgever voldoende is gesteld en bewezen.
Wij komen tot het oordeel dat:
- werkgever jegens werknemer tekort is geschoten in zijn verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te treffen welke waren vereist met het oog op de hem bekende gevaren van het werken met asbest;
- dit verzuim de kans dat werknemer de tot de ziekte maligne mesothelioom leidende asbestvezels zou binnenkrijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd;
- werkgever voor de daaruit voortvloeiende schade van werknemer tot betaling van schadevergoeding aan werknemer gehouden kan worden.”
2.6.6
De Sociale Verzekeringsbank te Roermond heeft op 20 september 2007 een uitkering van € 16.655,- aan [X] toegekend op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers.
Procedure in eerste aanleg
2.7
[geïntimeerden] hebben [appellant] gedagvaard en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] jegens [X] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen als werkgever als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Tevens hebben zij betaling door [appellant] gevorderd van een bedrag van € 68.388,88 te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten.
2.8
[appellant] heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat [X] pas vanaf 1980 bij haar in dienst is gekomen en heeft betoogd dat de vordering van [geïntimeerden] is verjaard voor zover deze betrekking heeft op de blootstelling aan asbest vóór 13 juli 1977. Ook heeft zij gesteld dat [X] vanaf 1977 bij zijn werkzaamheden niet aan asbest is blootgesteld.
2.9
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 25 november 2009 overwogen dat als periode van het dienstverband met [appellant] heeft te gelden de periode waar [geïntimeerden] hun vordering op hebben gebaseerd, te weten een periode van 2 jaar bij [bedrijf 2] en een periode van 11 jaar bij [bedrijf 6] B.V. en [appellant]. De kantonrechter heeft het beroep op verjaring verworpen, omdat de vordering is ingesteld binnen 30 jaar na de laatste blootstelling aan asbest, medio 1983, toen [X] definitief uitviel vanwege arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter heeft [geïntimeerden] toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat [X] gedurende zijn dienstverband bij [bedrijf 2] tussen 1957 en 1959 dan wel gedurende zijn dienstverband(en) bij [bedrijf 6] BV aan asbest blootgesteld is geweest.
2.10
Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 15 februari 2012 overwogen dat [geïntimeerden] het door hen te leveren bewijs hebben geleverd. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 33.355,- aan immateriële schade (€ 50.000,- minus de ontvangen tegemoetkoming) en € 3.017,76 aan materiële schade, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.
Bespreking van de grieven
2.11
Met grief I in het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat als dienstverband van [X] bij [appellant] ook de periode van 2 jaar (van 1957 tot 1959) heeft te gelden, waarin [X] bij [bedrijf 2] werkte. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat [X] na zijn vertrek bij [bedrijf 2] in 1959 bij enkele bedrijven heeft gewerkt, die geen band hebben met (rechtsvoorgangers van) [appellant], zodat de rechten en verplichtingen uit zijn dienstverband met [bedrijf 2] reeds om die reden niet in arbeidsrechtelijke zin (op grond van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW) zijn overgegaan op [appellant]. [appellant] is alleen aansprakelijk voor in de periode bij [bedrijf 2] ontstane schade indien zij de rechtsopvolgster onder algemene titel van [bedrijf 2] is, dan wel indien is overeengekomen dat [appellant] de aansprakelijkheid van (de rechtsopvolgsters van) [bedrijf 2] op zich heeft genomen. Dat laatste is niet gesteld, zodat de vraag resteert of [appellant] de rechtsopvolgster onder algemene titel van [bedrijf 2] is.
2.12
Volgens [appellant] is [bedrijf 2] al in 1959 beëindigd. In 1980 zijn de activiteiten van [bedrijf 2] ingebracht in [bedrijf 6]. Na een statutenwijziging is de naam van deze vennootschap gewijzigd in [appellant], aldus [appellant]. [geïntimeerden] hebben het betoog van [appellant] weersproken. Het is volgens hen onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt wat met [bedrijf 2] is gebeurd. Uit de website van [appellant] volgt volgens [geïntimeerden] dat [appellant] de rechtsopvolger is van [bedrijf 2], terwijl ook de naam van [appellant] een rechtsopvolging doet vermoeden, aldus [geïntimeerden]
2.13
Op [geïntimeerden] rusten in beginsel stelplicht en bewijslast ten aanzien van de positie van [appellant] als rechtsopvolger van [bedrijf 2]. Met de verwijzing naar de eigen website van [appellant] hebben [geïntimeerden] aannemelijk gemaakt dat er een verband bestaat tussen de op die website vermelde scheepsbouwactiviteiten van de gebroeders [bedrijf 2] en [appellant]. Op de website is onder meer vermeld:
“Deze werf en [A] fuseerden in 1970 onder de naam “[bedrijf 6]. Tien jaar later volgde samenvoeging met [bedrijf 2], hetgeen resulteerde in de [appellant]”
Het is vervolgens aan [appellant] om in het kader van de op haar rustende verplichting de stellingen van [geïntimeerden] gemotiveerd te weerspreken, duidelijkheid te verstrekken over de wijze waarop de samenvoeging tussen de werven van [A] en van [bedrijf 2] is gerealiseerd en om haar stellingen ook met stukken betreffende de fusie te onderbouwen, nu zij - anders dan [geïntimeerden] - moet kunnen beschikken over deze stukken. Het hof stelt vast dat [appellant] deze stukken niet in het geding heeft gebracht. Daardoor kan niet geverifieerd worden of[bedrijf 2] inderdaad niet is gefuseerd met een of meer andere vennootschappen tot [appellant], terwijl bovendien onduidelijk is gebleven hoe [bedrijf 2] en[bedrijf 2] zich tot elkaar verhouden. Aldus heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerden], dat [appellant] de rechtsopvolger is van [bedrijf 2] onvoldoende weersproken, zodat van de juistheid van die stelling kan worden uitgegaan.
2.14
De grief faalt om die reden.
2.15
Met grief IV in het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter over de verjaring. Volgens [appellant] is de vordering van [geïntimeerden] verjaard, omdat meer dan 30 jaren zijn verstreken sinds de laatste blootstelling aan asbest, als al sprake is geweest van blootstelling.
2.16
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de vraag of de vordering van [geïntimeerden] is verjaard, wordt beheerst door de verjaringsregeling van artikel 3:310 lid 2 en 3 BW. Het hof zal daar dan ook vanuit gaan. Op grond van deze bepalingen geldt een verjaringstermijn van 30 jaren. De gebeurtenis die de verjaring doet aanvangen, is de gedraging van de aansprakelijke persoon die tot de schade kan leiden, ook al is het vooralsnog onzeker of schade een gevolg ervan zal zijn en al heeft de schade, indien deze zich voordoet, zich pas later gemanifesteerd. In dit geval dient als gebeurtenis te worden aangemerkt de blootstelling aan asbest, dat wil in verband met artikel 3:310 lid 3 BW zeggen het einde van de blootstelling (Hoge Raad 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635 – Van Hese/De Schelde).
2.17
In dit geval is sprake van twee perioden waarin [X] volgens de stellingen van [geïntimeerden] is blootgesteld aan asbest, te weten de periode van 1957 – 1959 en de periode van 1974 – 1983. Tussen de eerste en de tweede periode is een tijdspanne van 15 jaren gelegen, waarin [X] in elk geval niet door toedoen van (een rechtsvoorgangster van) [appellant] is blootgesteld aan asbest. Naar het oordeel van het hof is in deze situatie geen sprake van een opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak in de zin van artikel 3:310 lid 3 BW. Dat betekent dat de verjaringstermijn voor de periode van 1957 – 1959 aan het einde van die periode is ingegaan. Uitgaande van een verjaringstermijn van 30 jaren, was de verjaringstermijn (ruimschoots) verstreken toen [X] [appellant] op 13 juli 2007 aansprakelijk stelde. Voor de periode van 1974 – 1983 ligt dat anders. Indien ook na 13 juli 1977 (30 jaar vóór de aansprakelijkheidsstelling van [appellant] door [X]) nog sprake is geweest van blootstelling aan asbest, was de verjaringstermijn ten tijde van de aansprakelijkheidsstelling nog niet verstreken. Indien de blootstelling in die periode eerder is geëindigd, was de verjaringstermijn op 13 juli 1977 wel verstreken.
2.18
[geïntimeerden] hebben met een beroep op het eerder genoemde Van Hese/De Schelde arrest van de Hoge Raad betoogd dat het beroep van [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij het oordeel over dit beroep dient, zo volgt uit dit arrest, in aanmerking te worden genomen de strekking van de in de wet voorziene verjaringstermijn van dertig jaren van art. 3:310 lid 2, die een objectief en in beginsel absoluut karakter heeft, en het beginsel van rechtszekerheid beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij, waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten. Die strekking leidt ertoe dat van onaanvaardbaarheid in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn. Of dat het geval is zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval dienen te worden beoordeeld.
2.19
Het hof zal de vraag of toepassing van de verjaringstermijn van 30 jaren inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, beantwoorden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en in zijn beoordeling de door de Hoge Raad in meergenoemd arrest onder a. tot en met g. opgesomde (overigens niet limitatieve) gezichtspunten betrekken. Daarbij geldt het volgende.
2.19.1
De door [geïntimeerden] ingestelde vordering betreft voor het grootste deel (ongeveer 75% van de vordering) immateriële schade. Indien het bedrag wordt toegewezen, komt het niet ten goede aan [geïntimeerden], maar aan zijn erven. Dat pleit op zich niet in het voordeel van [geïntimeerden] Daar staat echter tegenover dat het snelle verloop en het dodelijke karakter van mesothelioom bijna per definitie tot gevolg heeft dat indien de aansprakelijkheid niet wordt erkend de gelaedeerde al is overleden wanneer de procedure aanhangig wordt gemaakt (en in elk geval wanneer in de procedure wordt beslist). In dat licht bezien hoeft het feit dat de benadeelde is overleden niet per definitie in het nadeel van diens erven te pleiten. Een en ander zal afhangen van de relatie tussen de benadeelde en diens erven, terwijl ook van belang kan zijn of en in hoeverre de erven zelf ook, afgezien van het overlijden, immaterieel nadeel hebben opgelopen door de blootstelling. [geïntimeerden] zijn de kinderen van [X]. Er is dan ook sprake van een nauwe verwantschap tussen hen en het slachtoffer. Dat zij zelf immaterieel nadeel hebben opgelopen, bijvoorbeeld daarin bestaande dat zij lange tijd bang zijn geweest dat hun vader ziek zou worden door de blootstelling, is niet gesteld. Per saldo komt aan dit gezichtspunt - gezichtspunt a, de aard van de te vergoeden schade en degene aan wie een schadevergoeding ten goede komt - geen betekenis toe in het voordeel of in het nadeel van een van partijen.
2.19.2
[X] heeft een (voorschot)uitkering van € 16.550,- ontvangen op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers. Ofschoon met dit bedrag lang niet de volledige gevorderde schade is vergoed, is wel een substantieel deel van de schade vergoed, in elk geval bijna de volledige gevorderde vermogensschade. Dit gegeven telt bij de te maken afweging mee in het voordeel van [appellant]. Daaraan doet niet af dat het bedrag een voorschotkarakter heeft, zoals [geïntimeerden] stellen. Indien de vordering van [geïntimeerden] niet toewijsbaar is, bijvoorbeeld omdat deze is verjaard, hoeft het bedrag niet te worden terugbetaald. Op de te maken afweging heeft het voorschotkarakter dan ook geen invloed. Wel is van belang dat niet de volledige gestelde schade is vergoed. Dat betekent dat aan dit gezichtspunt (gezichtspunt b) dan ook relatief geringe betekenis toekomt.
2.19.3
[geïntimeerden] betogen dat [appellant] in aanzienlijke mate verwijtbaar heeft gehandeld jegens [X]. Zij voeren daartoe aan dat [appellant] heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te treffen ter voorkoming van blootstelling van haar werknemers aan asbest, hoewel zij wist, althans behoorde te weten, dat aan deze blootstelling gezondheidsrisico’s waren verbonden. Daarmee hebben [geïntimeerden] niet onderbouwd dat [appellant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de aansprakelijkheid van een werkgever op grond van artikel 7:685 BW voor de gevolgen van een blootstelling aan asbest is vereist dat de werkgever heeft nagelaten adequate veiligheidsmaatregelen te treffen ter voorkoming van de blootstelling van zijn werknemers aan asbest. Het enkele feit dat een werkgever aansprakelijk is op grond van artikel 7:685 BW betekent echter niet dat hem per definitie een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien dat wel zo zou zijn, zou het gezichtspunt van de verwijtbaarheid bij de werkgeversaansprakelijkheid terzake van de blootstelling aan asbest geen betekenis hebben. Nu [geïntimeerden] geen bijkomende omstandigheden hebben aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat aan [appellant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, volgt het hof [geïntimeerden] niet in deze stelling. Anderzijds heeft [appellant] ook niets aangevoerd waaruit volgt dat indien [X] aan asbest is blootgesteld haar, [appellant], daarvan slechts een gering verwijt kan worden gemaakt. De slotsom is dat dit gezichtspunt (gezichtspunt c) bij de te maken afweging geen gewicht in de schaal legt in het voor- of nadeel van een van partijen.
2.19.4
Naar het oordeel van het hof diende [appellant] er voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee te houden dat zij zou kunnen worden aangesproken voor schade van een werknemer ten gevolge van de blootstelling aan asbest. [geïntimeerden] hebben er terecht op gewezen dat sinds (in elk geval) 1969 het verband tussen asbest en mesothelioom bekend was. In dat jaar promoveerde de bedrijfsarts J. Stumpius op een onderzoek naar de gevaren van het gebruik van asbest als isolatiemateriaal bij scheepswerf De Schelde. Vanaf dat moment – nog tijdens de verjaringstermijn voor de eerste periode van het dienstverband van [X] en nog voordat de tweede periode van het dienstverband een aanvang had genomen - had het de rechtsvoorgangers van [appellant] duidelijk behoren te zijn dat zij aangesproken zou kunnen gaan worden door aan asbest blootgestelde werknemers en had zij mogelijk relevant bewijsmateriaal kunnen vastleggen of bewaren. Dit gezichtspunt (gezichtspunt d) legt aldus gewicht in de schaal in het voordeel van [geïntimeerden]
2.19.5
Het is voorstelbaar dat [appellant], zoals zij stelt, in elk geval ten aanzien van de eerste periode van het dienstverband van [X] niet meer over relevante informatie beschikt om zich tegen de vordering van [geïntimeerden] te verweren. [geïntimeerden] hebben dat ook niet gemotiveerd bestreden. Dat dit ook al in 1969 het geval was, toen zij er rekening mee moest houden te worden aangesproken door aan asbest blootgestelde werknemers, heeft zij niet gesteld. Dat betekent echter niet dat met het in het ongerede raken van bewijsmateriaal geen rekening behoeft te worden gehouden, nu de Hoge Raad in zijn arrest van 26 november 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AR3138) heeft overwogen dat gezichtspunt e, dat hier aan de orde is, aldus worden verstaan, dat het zeer in het algemeen de vraag aan de orde stelt of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren en dat daarbij niet van belang is door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen. Dit gezichtspunt legt aldus gewicht in de schaal in het voordeel van [appellant], zeker waar het betreft de periode 1957 – 1959.
2.19.6
Tussen partijen staat niet ter discussie dat een eventuele aansprakelijkheid vanwege de blootstelling van [X] niet gedekt is door een verzekering. Dit gezichtspunt (gezichtspunt f) weegt in beginsel mee in het voordeel van [appellant]. Het hof tekent daarbij wel aan dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] in (ernstige) financiële problemen geraakt wanneer de vordering van [geïntimeerden] wordt toegewezen. In dit verband is van belang dat evenmin gesteld of gebleken is dat naast [geïntimeerden] nog anderen (gewezen werknemers of hun nabestaanden) [appellant] aansprakelijk hebben gesteld voor de blootstelling aan asbest. Per saldo leidt dat ertoe dat aan dit gezichtspunt slechts beperkte betekenis toekomt.
2.19.7
De diagnose mesothelioom is op 26 juni 2007 bij [X] gesteld. [appellant] is op 13 juli 2007 aansprakelijk gesteld. De inleidende dagvaarding is op 6 oktober 2008 uitgebracht, nadat IAS in een brief van 1 april 2008 aan de raadsman van [appellant] had laten weten de bemiddeling te zullen afronden. Naar het oordeel van het hof hebben [X] en [geïntimeerden] door respectievelijk binnen drie weken na het bekend worden van de schade een aansprakelijkheidsstelling uit te brengen en binnen zeven maanden na het einde van de bemiddeling door het IAS tot dagvaarding over te gaan ruimschoots voldoende voortvarend gehandeld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat tussen het moment van het bekend worden van de schade en het uitbrengen van de dagvaarding een periode van zestien maanden is gelegen, in welke periode ook nog een bemiddelingstraject is gevolgd door het IAS. Dit gezichtspunt (gezichtspunt g) pleit dan ook niet in het nadeel van [geïntimeerden]
2.19.8
De hiervoor weergegeven omstandigheden en gezichtspunten, in onderling verband en samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat het beroep van [geïntimeerden] op artikel 6:2 lid 2 BW niet slaagt. In het voordeel van [geïntimeerden] weegt weliswaar mee dat [appellant] al vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid dat zij voor deze schade aansprakelijk zou zijn, maar daar staat tegenover dat een deel van de schade al is vergoed, dat [appellant] niet voor de schade is verzekerd en dat het voor [appellant] moeilijk is zich tegen de vordering van [geïntimeerden] te verweren. De laatstgenoemde omstandigheden tezamen leggen voldoende gewicht in de schaal om de omstandigheid in het voordeel van [geïntimeerden] te neutraliseren, waardoor het beroep van [appellant] op verjaring per saldo niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.20
De slotsom is dat het beroep van [appellant] op verjaring slaagt voor zover het betrekking heeft op blootstelling aan asbest gedurende de eerste periode van het dienstverband van [X], de jaren 1957 – 1959 bij [bedrijf 2]. Voor wat betreft de tweede periode, de jaren 1974 – 1985, slaagt het beroep indien, wanneer in die periode sprake is geweest van blootstelling, deze blootstelling vanaf 13 juli 1977 was geëindigd. Grief IV in het principaal appel slaagt dan ook gedeeltelijk.
2.21
Met grief II in het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis, dat [geïntimeerden] in het opgedragen bewijs zijn geslaagd. De toelichting op deze grief bevat een verholen grief, inhoudende dat de door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht betrekking heeft op een te ruime periode. Volgens [appellant] dient de periode 1957 – 1959 geheel buiten beschouwing te blijven (MvG onder 10.1) en is voor de periode 1974 – 1985 met name van belang of na 13 juli 1977 nog sprake is geweest van blootstelling (MvG nrs. 10.1 en 12.3). Uit hetgeen hiervoor bij de bespreking van Grief IV in het principaal appel is overwogen, volgt dat deze verholen grief slaagt. Een op de blootstelling aan asbest van [X] in de periode 1974 – 1985 gebaseerde vordering is alleen toewijsbaar indien deze blootstelling na 13 juli 1977 heeft plaatsgevonden, of een op die datum bestaande situatie van blootstelling na 13 juli 1977 is voortgezet.
2.22
Bij het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] het door hen te leveren bewijs - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen: dat [X] (ook) na 13 juli 1977 bij zijn werkzaamheden voor [appellant] is blootgesteld aan asbest - hebben geleverd, stelt het hof voorop dat voor het bewijs van de blootstelling onvoldoende is dat kan worden vastgesteld dat [X] mogelijk is blootgesteld aan asbest. [geïntimeerden] dienen te bewijzen dat [X] daadwerkelijk blootgesteld is geweest aan asbest (vgl. Hoge Raad 26 januari 2001,ECLI:NL:HR:2001:AA9666 – Weststrate/De Schelde).
2.23
Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 7 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 enECLI:NL:HR:2013:BZ1721) betoogt [appellant] in haar akte in het principaal appel dat niet alleen sprake moet zijn van een daadwerkelijke blootstelling, maar ook van een daadwerkelijke blootstelling in relevante mate. [geïntimeerden] dienen volgens [appellant] dan ook te bewijzen dat [X] bij zijn werkzaamheden gedurende langere tijd is blootgesteld aan een voldoende concentratie asbeststof/asbestvezels. [appellant] heeft in dat verband verwezen naar een rapport van de Gezondheidsraad uit juni 2010, waarin de norm voor de blootstelling aan asbest zou zijn aangescherpt. Volgens [appellant] is een blootstelling gedurende een aantal uren per dag gedurende lange tijd vereist.
2.24
Zoals hiervoor, in rechtsoverweging 2.5 is overwogen, zal het hof [geïntimeerden] in de gelegenheid stellen op deze akte (en daarmee op het hiervoor in rechtsoverweging 2.23 weergegeven betoog) te reageren met een antwoordakte. Het hof zal de bespreking van grief II in het principaal appel tot die tijd aanhouden. Omdat ook de bespreking van grief III in het principaal appel en van grief I in het incidenteel appel een beoordeling van het geleverde bewijs vergt, zal het hof ook de bespreking van deze grieven aanhouden.
2.25
Grief V in het principaal appel betreft de omvang van het smartengeld. De kantonrechter heeft een bedrag van € 50.000,- toewijsbaar geoordeeld. Volgens [appellant] is dit bedrag te hoog. Zij wijst er in dit verband op dat [X] bij zijn overlijden al op leeftijd was. Bij de begroting van immateriële schade dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden, in een geval als het onderhavige in het bijzonder met de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. Hij dient daarbij tevens te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in aanmerkingneming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (Hoge Raad 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000: AA8358).
2.26
In dit verband is het volgende van belang. [X] is op zijn 73ste levensjaar getroffen door een ernstige en fatale ziekte. Ten gevolge van deze ziekte is zijn levensverwachting plotseling sterk verkort en aangenomen mag worden dat [X] al korte tijd na de diagnose bekend werd met het beklemmende vooruitzicht dat hij spoedig zou overlijden. Die omstandigheid zal zijn leed in aanmerkelijke mate hebben verzwaard. Hij is ongeveer zes maanden na de diagnose mesothelioom overleden. Algemeen bekend is dat mesothelioom gepaard gaat met (ernstig) lichamelijk lijden. Voor de begroting van de immateriële schadevergoeding heeft het hof niet alleen acht geslagen op het normbedrag dat het Instituut Asbestslachtoffers hanteert, aan welk normbedrag het hof niet is gebonden, maar dat wel een gezichtspunt vormt bij de begroting van de immateriële schade, maar ook op de diverse uitspraken van andere rechters in vergelijkbare zaken. In een arrest van het (toenmalige) gerechtshof Arnhem van 9 augustus 2011 (ECLI:NL:GHARN:2011:BR5350) heeft dit hof een aantal uitspraken van andere rechters aangehaald, waarin in vergelijkbare zaken een smartengeld van € 50.000,- is toegekend. Het hof ziet geen reden om in dit geval een lager bedrag toe te kennen. Het hof overweegt in dit verband dat de smartengeldbedragen in Nederland in vergelijking tot de omringende landen verhoudingsgewijs laag zijn en, eveneens anders dan in die landen, de laatste decennia nauwelijks zijn gestegen, zeker niet wanneer rekening wordt gehouden met de geldontwaarding. Onder deze omstandigheden ligt het niet voor de hand een (nog) lager smartengeldbedrag toe te kennen dan door andere rechters in gevallen van overlijden vanwege mesothelioom is toegekend om de enkele reden dat [X] bij zijn overlijden 73 jaar oud was. De grief faalt dan ook.
2.27
Grief II in het incidenteel appel keert zich tegen de beslissing van de kantonrechter om het door [X] ontvangen bedrag van € 16.655,- in mindering te brengen op de toe te kennen schadevergoeding. Het bedrag is toegekend op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers. Uit deze regeling volgt dat de werknemer alleen recht heeft op een (onvoorwaardelijke) uitkering indien de schade niet langs burgerrechtelijke weg kan worden verhaald. Indien verhaal mogelijk is, heeft de werknemer recht op een voorschot, mits hij aan bepaalde voorwaarden voldoet. Een van die voorwaarden is dat hij na ontvangst van de schadevergoeding van de werkgever het voorschot (geheel of ten dele, al naar gelang van de hoogte van de ontvangen schadevergoeding) terugbetaalt. Aldus heeft de door [X] ontvangen uitkering het karakter van een voorschot en dient ervan te worden uitgegaan dat het voorschot dient te worden terugbetaald, indien [appellant] verplicht wordt tot schadevergoeding. Dat niet gesteld is dat de SVB, die het voorschot heeft terugbetaald, daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de haar verleende volmacht doet aan het voorgaande niet af. Uit artikel 6a sub f van de regeling volgt dat de SVB geen gebruik behoeft te maken van de volmacht en dat ook indien geen gebruik wordt gemaakt van de volmacht de werknemer gehouden is tot terugbetaling van het voorschot, indien de werkgever de schade heeft vergoed. De grief slaagt.
2.28
Grief III betreft de afwijzing door de kantonrechter van de posten materiële schade en overige materiële schade conform de normbedragen van het IAS en van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Ten aanzien van de normbedragen betogen [geïntimeerden] dat deze juist zijn bedoeld om alle niet meer concreet te achterhalen materiële schadeposten vergoed te krijgen. Met dit betoog hebben zij deze schadeposten, in het licht van het door [appellant] gevoerde verweer, echter onvoldoende onderbouwd. Het is onduidelijk gebleven welke extra, en voor zijn rekening komende, kosten [X] als gevolg van zijn ziekte heeft moeten maken. [geïntimeerden] hebben zelfs niet aangegeven wat de aard van deze kosten is geweest; betreft het reiskosten, ziektekosten, of kosten in verband met een verblijf in het ziekenhuis? Onder deze omstandigheden, waarin [geïntimeerden] geen enkele duidelijkheid hebben gegeven over de aard van deze kosten, vormt de enkele verwijzing naar door het IAS gehanteerde normbedragen een onvoldoende onderbouwing van deze kosten.
2.29
Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten onvoldoende onderbouwd. In dit kader is van belang dat uit de stellingen van [geïntimeerden] kan worden afgeleid dat pas nadat het IAS haar bemiddeling had afgerond een advocaat is ingeschakeld. Gesteld noch gebleken is dat deze advocaat schikkingsonderhandelingen heeft gevoerd namens [geïntimeerden] of zelfs een poging tot het aangaan van die onderhandelingen heeft gedaan. De overgelegde urenspecificatie van de advocaat van [geïntimeerden] biedt daarvoor ook geen aanknopingspunt. Onder deze omstandigheden, en in aanmerking nemend dat al enkele maanden na de inschakeling van deze advocaat een dagvaarding is uitgebracht, hebben [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd dat de door hun advocaat in de buitengerechtelijke fase verrichte werkzaamheden niet vallen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling. Dat de rechtsbijstandsverzekeraar in de periode voorafgaand aan de inschakeling van de advocaat buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, zoals [geïntimeerden] stellen, leidt evenmin tot een ander oordeel, nu onduidelijk is gebleven welke werkzaamheden de rechtsbijstandsverzekeraar heeft verricht.
2.30
De slotsom is dat de grief faalt.
2.31
Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor akte aan de zijde van [geïntimeerden] Omdat [geïntimeerden] bij die akte kunnen reageren op de akte van [appellant] krijgt [appellant] niet de gelegenheid om op die akte te reageren. Dat is alleen anders indien [geïntimeerden] producties in het geding brengen, in welk geval [appellant] op die producties kan reageren. ECLI:NL:GHARL:2013:8973