GEA Sint Maarten 100117 Bedrijfsongeval. Ervaren haaienduiker in onderbeen gebeten tijdens voederen. Werkgever aansprakelijk.

GEA Sint Maarten 100117 Bedrijfsongeval. Ervaren haaienduiker in onderbeen gebeten tijdens voederen. Werkgever aansprakelijk.

2.2.
Een van de excursies is een zogenaamde “Shark Awareness Dive”. Deelnemers, meestal toeristen, kunnen zich hier tegen betaling voor opgeven. Als een groep duikers gaan zij dan, begeleid door drie duikers van [B], naar de duiksite; “Big Mama’s Reef”. Dit is een duik op een diepte van 9 meter. De duiksite bestaat uit een aantal betonblokken in een halve cirkel. Daaraan kunnen de toeristen zich vasthouden. Een van de duikers van [B] plaatst haaienvoer op de bodem. De twee andere duikers van [B] houden toezicht op de veiligheid. Op het voeren komen haaien af. Deze doen zich aan het voer te goed terwijl de toeristen toekijken en filmpjes en foto’s maken. Ook [B] verzorgt een video opname van het schouwspel die dan later aan de deelnemers wordt verkocht.

2.3. [
A] is een ervaren duiker die voor [B] part-time werkte als “dive master / rescue diver” sin[B] augustus 2012. Zij ging regelmatig mee met dit soort duiken en zij kreeg voor haar werkzaamheden betaald door [B].

2.4.
Op 31 oktober 2014 vond een dergelijke Dive plaats onder leiding van [C]. Voorafgaande aan de duik heeft een “pre-dive briefing” plaatsgevonden waarbij alle deelnemers werden geïnstrueerd over de spelregels, de veiligheid en ieders rol tijdens de duik. [A] is meegegaan als een van de begeleidende duikers. Op het voer kwamen rifhaaien en verpleegsterhaaien af. [A] is toen in haar linker onderbeen gebeten door een verpleegsterhaai. Door deze beet heeft [A] ernstige verwondingen opgelopen.

2.5.
Door SZV (de verzekeraar van werknemers op Sint Maarten) is een rapport opgesteld met als onderwerp: “Onderzoek bedrijfsongeval [B]”. De laatste alinea’s van dit rapport luiden als volgt:
“Na verschillende pogingen hebben wij […] contact gehad met de manager van de Nature Foundation St. Maarten, […]. Wij wilde verifiëren als voor het aantrekken en voeden van haaien een persoon gecertificeerd moet zijn. Hij deelde ons mede dat er geen opleiding of cursus hiervoor wordt verzorgd. Het zijn ervaren duikers die de kennis overdragen. Op het eiland zijn er 9 personen, waarvan 5 permanent aanwezig zijn die bekwaam zijn. Voor de duidelijkheid zei hij nog dat [[C] niet bekwaam is op dit gebied en behoort niet tot deze groep.
Uit de interviews en overlegde documenten concluderen wij dat de verklaringen tegenstrijdig zijn. Desondanks kunnen wij vaststellen dat er een arbeidsovereenkomst was tussen [B] en [A]. [A] was onervaren en niet bekwaam in haar opgelegde taken op die bewuste dag. Het gaat hier om een bedrijfsongeval dat plaatsvond tijdens werkzaamheden in opdracht van “[B]”. [B] beschikt niet over een taakomschrijving voor de functie “Dive Master”. [B] is in overtreding van de landsverordening ongevallenverzekering artikel 12 lid 2 en riskeert een boete van ten hoogste vijfduizend gulden. Doordat er geen nationale regelgeving is kunnen wij moeilijk duiden dat [B] niet bevoegd is om zulke tours te organiseren. Het is duidelijk dat [C] en [A] niet bekwaam zijn in het aantrekken en voeden van haaien.
SZV dient conform de geldende SZV regels sancties te ondernemen jegens “[B]” vanwege het niet binnen vastgestelde termijn inschrijven van het personeelslid. (…).”

2.6.
Eerder in het rapport is vermeld dat [B] [A] pas na het ongeval als werknemer bij SZV met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2012 heeft laten registreren.

2.7.
In de brief van Nature Foundation Sint Maarten d.d. 6 november 2014 aan de politie en het Openbaar Ministerie van Sint Maarten komen de volgende passages voor:
“Although the practice of feeding sharks is not prohibited in territorial waters of St. Maarten it is an activity which carries inherent risk. There are at least three dive operators that feed sharks in territorial waters and offer this as a tour to visiting divers. The dive professionals that conduct these tours have been trained and have experience in handling these animals. It is therefore worrying that a dive operator with little or no experience conducted a tour, with visitors in the water that involves a large and dangerous animal.
It is the opinion of the Nature Foundation that indeed an accident occurred in which a shark unfortunately bit a divemaster. It is also the opinion of the Nature Foundations that the dive in question should have been cancelled based on the experience level of the Dive Operator who ran the dive.”

2.8.
Op 13 februari 2013 heeft [A] een “Release of Liability/Assumption of Risk/Non-agency Acknowledgement Form” ondertekend.

2.9.
Sinds eind 2014 geldt er voor de territoriale wateren van Sint Maarten een verbod op het voeren van haaien.

2.10. [
A] heeft [B] en [C] aansprakelijk gesteld voor de door haar ondervonden schade. [B] en [C] hebben elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3 De vorderingen en het verweer
3.1. [
A] verzoekt het Gerecht om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen te nemen:
“voor recht te verklaren dat [B] aansprakelijk is, althans dat [B] en [C] hoofdelijk aansprakelijk zijn, voor de schade van [A] als gevolg van het ongeval;
[B], althans [B] en [C] hoofdelijk, te veroordelen tot vergoeding van de schade van [A], nader op te maken bij staat;
[B], althans [B] en [C] hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van een voorschot van US Dollar 25.000,00 op de nader bij staat op te maken schadevergoeding;
gedaagden te veroordelen in de proceskosten.”

3.2. [
B] en [C] verzoeken het Gerecht om de vorderingen van [A] af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten.

3.3.
Kort en zakelijk weergegeven beroept [A] zich op artikel 7A:1614x BW jegens [B]. Tevens beroept [A] zich op onrechtmatige daad jegens [B] en [C]. Zij legt daaraan, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende ten grondslag:
de duik van 31 oktober 2014 had nooit mogen doorgaan omdat [C] geen ervaren professionele haaienvoeder was; het was de eerste keer dat hij die rol op zich nam. Rondbellen door [C] op Sint Maarten vóór de duik wees uit dat er op die dag geen ervaren haaienvoeder beschikbaar was;
[B] en [C] wisten vanwege eerdere duiken dat op het Big Mama reef ook verpleegsterhaaien aanwezig waren, dat rifhaaien en verpleegsterhaaien elkaar irriteren waardoor de gevaarzetting aanmerkelijk hoger werd;
door [C], vanwege zijn onervarenheid, werd [A] gepositioneerd achter hem. Dat heeft [C] voor zijn eigen bescherming gedaan terwijl [A] geen enkele ervaring in de voederzone had. Bovendien is het algemeen gebruik dat er nooit twee duikers zich in de voederzone bevinden, maar slechts één duiker terwijl de andere twee duikers zich buiten de kring positioneren om overzicht te houden. Ook hierdoor werd de gevaarzetting voor [A] aanmerkelijk hoger;
[A] heeft een stopteken gegeven tijdens het haaien voederen maar [C] heeft dit stopteken genegeerd, zulks terwijl bij de briefing juist was afgesproken dat bij een stopteken de duik direct zou worden beëindigd;
[C] als haaienvoeder droeg een maliënkolder. Aan [A], die zich ook in de voederzone bevond, werd geen beschermende kleding verstrekt zodat [B] tekort is geschoten in het treffen van voldoende veiligheidsmaatregelen.

3.4.
Kort en zakelijk weergegeven verweren [B] en [C] zich als volgt. Er heeft nooit een arbeidsovereenkomst tussen [B] en [C] bestaan. [A] is een ervaren “haaienduiker” die al sinds 2012 wekelijks “haaienduiken” uitvoert. [C] was in het jaar voorafgaand aan het ongeval in opleiding als haaienvoeder. Aan deze opleiding worden overigens geen eisen gesteld. [A], als ervaren Divemaster, had de duik moeten tegenhouden als zij twijfels had over de veiligheid. Er was geen voer in het water aanwezig. Dat bevond zich in een gesloten box. [A] heeft de verpleegsterhaaien verschillende keren aan de staart getrokken ondanks dat tijdens de briefing is medegedeeld dat de haaien onder geen beding mogen worden aangeraakt, zodat er sprake is van grove schuld van [A]. [A] heeft geen stopteken gegeven tijdens de duik. Wel is meerdere keren het OK-teken uitgewisseld tussen [A] en [C]. Alle veiligheidsinstructies zijn in acht genomen. Er is sprake van overmachtsituatie in de zin van artikel 7A:1614x lid 2 BW; haaienduiken is een risicosport met wilde dieren. Evenmin was er sprake van een onrustige sfeer op de bodem van de zee tijdens de duik.

4 De beoordeling
4.1.
Door [B] is een video opname gemaakt van de duik en van het moment waarop [A] door de verpleegsterhaai in haar kuitbeen wordt gebeten. Op grond van het incidentele vonnis d.d. 23 augustus 2016 heeft [B] deze video opname in het geding gebracht. Deze bevindt zich in het dossier. Met partijen heeft de rechter op de comparitie deze opname twee keer uitgebreid bekeken en partijen hebben hier ieder mondeling en schriftelijk een gedetailleerde toelichting op gegeven.

4.2.
Op grond van de video opname en het verhandelde ter zitting heeft het Gerecht de volgende vaststellingen kunnen doen:
er waren veel haaien aanwezig,
zowel [C] als [A] hebben op meerdere momenten haaien weggeduwd als die hun duikuitrusting en/of lichaam raakten,
het voer zat in een zak die in een afgesloten box was opgeborgen. De voederzak werd uit de box gehaald om er voedsel uit te halen om aan de haaien te geven,
meerdere malen hebben haaien geprobeerd deze voederzak te pakken te krijgen,
[A] heeft [C] op de schouder getikt (2:48) en naar boven gewezen met de wijsvinger van haar linkerhand,
de haaienbeet (4:06): [A] zit achter [C] en wordt in haar linkerbeen gebeten. Zij kon die aanval niet waarnemen en wordt er dus door verrast.

4.3.
Allereerst gaat het Gerecht in op de primaire grondslag van de vorderingen tegen [B].
Leden 1 en 2 van artikel 7A:1614x BW luiden als volgt:
- 1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen, waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede omtrent het verrichten van de arbeid zodanige regelingen te treffen en aanwijzingen te verstrekken, dat de arbeider tegen gevaar van lijf, eerbaarheid en goed zover beschermd is, als redelijkerwijze in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden.
- 2. Zijn die verplichtingen niet nagekomen, dan is de werkgever gehouden tot vergoeding van de schade aan de arbeider dientengevolge in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen, tenzij door hem het bewijs wordt geleverd, dat die niet-nakoming aan overmacht, of die schade in belangrijke mate mede aan grove schuld van de arbeider is te wijten, alles behoudens de desbetreffende bepalingen van de Landsverordening ongevallenverzekering.

4.4.
Voor toepassing van dit artikel is van belang dat eerst wordt vastgesteld dat tussen [B] en [A] sprake was van een arbeidsovereenkomst. Partijen verschillen hierover van mening. Het Gerecht overweegt hierover als volgt. Uit de stukken volgt dat [A] al vanaf 2012 werkzaam is voor [B] als duiker. Evenzeer is duidelijk dat er sprake is van een gezagsverhouding; [B] bepaalt op welke duiken zij meegaat en wat haar rol daarbij is. Zij krijgt daarvoor betaald. In aanmerking nemende verder het rapport van SZV en de omstandigheid dat [B] na de haaienbeet [A] alsnog registreerde bij SZV als werknemer, heeft [B] onvoldoende gesteld om haar toe te laten tot het bewijs dat [A] niet haar werknemer was. Dit betekent dat het Gerecht oordeelt dat tussen [B] en [A] een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Artikel 7A:1614x BW is dus van toepassing.

4.5.
De huidige stand van de jurisprudentie betreffende arbeidsongevallen tijdens dienstverband op de werkplek is als volgt weer te geven. Weliswaar is met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vergelijk HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129). Artikel 7A:1614x BW vergt een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vergelijk HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in dit artikel genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van dit wetsartikel de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vergelijk HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3017 en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223).

4.6.
Voordat het Gerecht deze beoordelingsmaatstaf zal toepassen dient het aandacht te geven aan de twee meest verstrekkende verweren van [B]. [B] stelt dat er sprake is van overmacht, zodat zij niet aansprakelijk kan zijn in de zin van lid 2. De overmacht is er volgens [B] kennelijk in gelegen dat sprake is van een bedrijfsactiviteit onder water met wilde dieren. Dit verweer gaat niet op. Uit de eigen stellingen van [B] blijkt namelijk dat zij van mening is dat er sprake is van een reguliere bedrijfsactiviteit zodat, mits de correcte veiligheidsmaatregelen in acht worden genomen, met beheersbare risico’s kan worden gewerkt. Vandaar dat zij regelmatig haaienduiken heeft georganiseerd, andere bedrijven dat tot einde 2014 op Sint Maarten ook (legaal) hebben gedaan en er niet eerder ongevallen hebben plaatsgevonden. Naar destijds geldende verkeersopvattingen was er dus geen sprake van een overmachtssituatie in de zin van artikel 6:75 BW.

4.7.
Het volgende verweer dat bespreking behoeft is dat sprake is van grove schuld zijdens [A], eruit bestaande dat zij haaien aan de staart zou hebben getrokken. Dit verweer treft evenmin doel. Uit de bestudering van de videobeelden blijkt niet dat [A] aan de staart van enige haai heeft getrokken. Wel is duidelijk dat zowel [A] als [C] haaien hebben weggeduwd. Nu ook [C], als superieur van [A] en leider van de duik, dat zelf heeft gedaan kan niet worden gezegd dat er sprake is van grove schuld van [A].

4.8.
Volledigheidshalve overweegt het Gerecht dat de door [A] ondertekende “Release of Liability/Assumption of Risk/Non-agency Acknowledgement Form” niet kan worden opgevat als een exoneratie die [B] kan inroepen. Zie lid 4 van artikel 7a:1614x BW waarin is bepaald dat partijen niet mogen afwijken van de in dit artikel ter bescherming van de werknemer neergelegde dwingendrechtelijke regels.

4.9. 
[ A] heeft voldoende gesteld dat aan haar tijdens de uitoefening van de werkzaamheden voor [B] een bedrijfsongeval is overkomen, namelijk de haaienbeet. Dat is door [B] onvoldoende weersproken. Het is dus aan [B] om het verweer te voeren dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Met [A] is het Gerecht van oordeel dat [B] aan deze zorgplicht niet heeft voldaan. Dit oordeel wordt als volgt gemotiveerd. [B] geeft zelf toe dat [C] nog in opleiding was als haaienvoeder. Dit betekent dat hij dus niet voldoende ervaring had om deze verantwoordelijke functie in gevaarzettende omstandigheden op zich te nemen. Verder is duidelijk dat [A] van [C] de instructie heeft gekregen om achter hem te zitten zodat zij zijn rugkant in het oog kon houden. [C] als duikleider kon dus [A] niet in de gaten houden waarbij bovendien geldt dat uit de videofilm volgt dat hij al zijn aandacht bij de haaien moest houden die tot twee keer toe zijn “regulator” uit zijn mond hadden gestoten. [A] bevond zich in de voederzone en anders dan [C] was zij niet uitgerust met een maliënkolder. [A] heeft op 2:48, nadat er de nodige “aanvaringen” met haaien waren, naar boven gewezen en dat gebaar kan moeilijk anders worden verstaan dan dat [A] vond dat de duik moest worden afgebroken. [B] stelt daartegenover dat het wijzen naar boven met de wijsvinger geen “duikerstaal” is maar het Gerecht is van oordeel dat [C] toen in elk geval had moeten proberen om met [A] te communiceren om helder te krijgen wat zij dan wel bedoelde met dat signaal, zulks in aanmerking genomen de, volgens [B] zelf, hoge ervarings- en deskundigheidsgraad van [A] als duiker bij haaienduiken. Niet kan worden uitgesloten dat [A] dit signaal gaf en niet het duikerssignaal van afbreken omdat dat signaal wordt gegeven als er sprake is van acute (adem)nood. Aldus is het Gerecht van oordeel dat [B] op grond van artikel 7A:1614x BW jegens [A] aansprakelijk is en gehouden is de door haar ondervonden schade te vergoeden.

4.10.
Het Gerecht gaat thans in op de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad die [A] aan [C] verwijt. [C] is een van de statutaire bestuurders van [B]. Dit betekent dat het Gerecht dient te onderzoeken of er aanleiding is tot bestuurdersaansprakelijkheid naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ([B]) op grond van artikel 7A: 1614x BW. Dit leerstuk wordt bestreken door een tweetal arresten van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BX5881 d.d. 23 november 2012 “Spaanse Villa” en ECLI:NL:HR:2014:2628 d.d. 5 september 2014). [A] legt in het geheel niet uit om welke reden de in deze arresten ontwikkelde regels met zich zouden brengen dat [C] in privé naast de vennootschap jegens haar aansprakelijk zou zijn uit onrechtmatige daad. Dit betekent dat het Gerecht de vorderingen van [A], voor zover gebaseerd op deze grondslag, zal afwijzen omdat deze onvoldoende zijn onderbouwd.

4.11.
Dit betekent dat (alleen) [B] jegens [A] aansprakelijk is op grond van artikel 7A:1614x BW. De gevorderde verklaring voor recht kan wat betreft de rechtsverhouding tussen [A] en [B] worden toegewezen. [B] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door [A] als gevolg van de haaienbeet ondervonden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het causaal verband, de toerekening van de schadeposten en de vaststelling van de hoogte daarvan zijn onderwerpen die in de schadestaatprocedure aan de orde zullen komen.

4.12.
Tot slot dient het Gerecht nog een oordeel te geven over het gevorderde voorschot. Door SVB is een aantal schadeposten gedeeltelijk aan [A] vergoed. Rekening houdende met de ter comparitie gepresenteerde schadeposten, waaronder smartengeld, medische kosten, reis- en verblijfskosten, renteschade en kosten rechtsbijstand, acht het Gerecht een voorschot van USD 15.000,00 passend.

4.13.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient [B] in de proceskosten te worden veroordeeld.

4.14. [
A] dient te worden veroordeeld in de proceskosten van [C] die op nihil worden gesteld.

5 De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
verklaart voor recht dat [B] aansprakelijk is voor de schade van [A] als gevolg van het haar op 31 oktober 2014 overkomen bedrijfsongeval (de haaienbeet),
veroordeelt [B] tot vergoeding van de schade van [A], nader op te maken bij staat en te vereffenen ingevolge de wet,
veroordeelt [B] tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding onder algemene titel van USD 15.000,00 aan [A],
veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] begroot op NAf 224,50 aan oproepingskosten, NAf 750,00 aan griffierecht en op NAf 5.000,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst de vorderingen tegen [C] af en veroordeelt [A] in de proceskosten van [C], begroot op nihil,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting op 10 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier. ECLI:NL:OGEAM:2017:1