GHAMS 210818 Onvoldoende bewijs dat schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden met vaatwasser.

GHAMS 210818 Onvoldoende bewijs dat schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden met vaatwasser.

2
Feiten

2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 23 oktober 2017 (geen publicatie bekend, red LSA LM) onder 1 (1.1 tot en met 1.14) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet wezenlijk in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende.

2.2
[appellant] is op 10 mei 2014 voor zes maanden als kok bij Loraan in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst is verlengd tot 1 mei 2015 en is daarna van rechtswege geëindigd. Onderdeel van het werk van [appellant] was het bedienen van de vaatwasmachine. Deze vaatwasmachine is in 2009 geplaatst door [A] en daarna door hem onderhouden.

2.3
Op 30 oktober 2014 is [appellant] naar zijn huisarts gegaan in verband met pijn aan zijn rechter elleboog/onderarm. Na doorverwijzing is [appellant] op 5 december 2014 gezien door orthopedisch chirurg R. Riedijk en daarna door orthopedisch chirurg M.J. de Vos.

2.4
Het UWV heeft aan [appellant] een ziektewetuitkering toegekend per 27 oktober 2014.

2.5
Bij brief van 18 maart 2015 heeft een kantoorgenoot van de advocaat van [appellant] Loraan aansprakelijk gesteld voor de volgens hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van een arbeidsongeval op 27 oktober 2014.

3
Beoordeling

3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat Loraan aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade aan de zijde van [appellant] als gevolg van een arbeidsongeval op 27 oktober 2014, nader op te maken bij staat en in goede justitie te bepalen, met veroordeling van Loraan in de kosten van het geding. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat hij tijdens zijn werk op 27 oktober 2014 met zijn arm onder de klep van de vaatwasmachine is gekomen, waardoor hij letsel heeft opgelopen. [appellant] heeft gesteld dat Loraan hiervoor aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 BW.

3.2
Loraan heeft de vordering van [appellant] betwist. Zij heeft gesteld dat [appellant] niet aannemelijk heeft kunnen maken, laat staan bewijzen, dat hem tijdens de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval is overkomen als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. Als er al sprake zou zijn van letsel, is dit volgens Loraan niet het gevolg van schending van een op haar rustende zorgplicht.

3.3
De kantonrechter heeft bij mondeling vonnis, neergelegd in het proces-verbaal van de zitting van 30 januari 2017, [appellant] toegelaten tot het bewijs dat de klep van de vaatwasmachine tijdens de uitvoering van zijn werk op zijn arm terecht is gekomen als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. Bij eindvonnis van 23 oktober 2017 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat (op 27 oktober 2014) een bedrijfsongeval heeft plaatsgevonden. Er zijn geen getuigen die gezien hebben dat de klep van de vaatwasmachine op de arm van [appellant] terecht is gekomen. Verder spreken de getuigen elkaar tegen over de vraag of [appellant] na het incident nog heeft doorgewerkt of meteen naar huis is gegaan en is uit de medische informatie onvoldoende op te maken dat de pijn aan de arm van [appellant] het gevolg is van een incident op het werk op 27 oktober 2014. Ten slotte is onbetwist gebleven dat op 1 oktober 2014 beide veren van de vaatwasmachine zijn vervangen. Getuige [A] heeft, naar het oordeel van de kantonrechter voldoende overtuigend, verklaard dat de klep van de vaatwasmachine alleen naar beneden kan vallen als beide veren tegelijkertijd kapot gaan en dat het onwaarschijnlijk is dat dit is gebeurd, nu de normale levensduur van de veren vijf jaar is.

3.4
[appellant] komt met zijn grieven op tegen i) de bij het mondeling vonnis in het proces-verbaal van 30 januari 2017 gegeven bewijsopdracht, ii) de waardering van het geleverde bewijs, en iii) het gegeven eindoordeel. [appellant] stelt dat de kantonrechter het bewijsregime van artikel 7:658 BW niet goed heeft toegepast en dat, als dit wel goed zou zijn gedaan, zijn vordering zou zijn toegewezen.

3.5
Het hof oordeelt als volgt. De eerste grief van [appellant] houdt in dat van hem bewijs is gevraagd van de specifieke toedracht van het ongeval, terwijl van de werknemer in het kader van artikel 7:658 BW alleen kan worden verlangd dat hij stelt en zo nodig bewijst dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en niet dat hij ook de toedracht van het ongeval aantoont of wat de oorzaak ervan is. De kantonrechter zou dit hebben miskend door [appellant] opdracht te geven om te bewijzen dat de klep van de vaatwasmachine tijdens de uitvoering van zijn werk op zijn arm terecht is gekomen.

3.6
Naar het oordeel van het hof is deze grief terecht voorgedragen. In het kader van artikel 7:658 BW is het aan de werknemer om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werknemer hoeft niet te bewijzen hoe het ongeval zich heeft voltrokken of wat de oorzaak ervan is (zie onder meer HR 4 mei 2001, NJ 2001/377, JAR 2001/96 (Bloemsma/Hattuma)). Door van [appellant] te verlangen dat hij aantoonde dat de klep van de vaatwasmachine op zijn arm terecht is gekomen, is de kantonrechter aan deze bewijsregel voorbij gegaan. Het vonnis van de kantonrechter kan op dit punt daarom niet in stand blijven. Zoals hierna zal worden overwogen, leidt dit echter niet tot vernietiging van het vonnis, omdat het hof zich kan verenigen met het eindoordeel van de kantonrechter.

3.7
De grieven II en III richten zich tegen de waardering van het bewijs door de kantonrechter. Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen. Het gaat hierbij om de vraag of [appellant] heeft kunnen aantonen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Het hof is met de kantonrechter van mening dat hierover twijfel mogelijk is. Immers, vast staat dat geen enkele getuige het gestelde ongeval heeft gezien. [B] heeft verklaard dat hij [appellant] hoorde gillen en [C] heeft verklaard dat hij zag dat [appellant] zijn arm vasthield terwijl hij naast de vaatwasmachine zat, maar geen van beiden heeft het ongeval zien gebeuren. De andere getuigen hebben alleen verklaard dat ze later over het ongeval gehoord hebben. Verder heeft [D] verklaard dat [appellant] op 27 oktober 2014 gewoon tot 22:00 uur heeft gewerkt en dat hij daarna nog heeft gewerkt tot 8 december 2014. Ook [E] , [F] en [G] hebben verklaard dat [appellant] na 27 oktober 2014 nog heeft gewerkt. Daarbij komt dat ook uit de door Loraan overgelegde urenstaat en loonstrook volgt dat [appellant] na 27 oktober 2014 heeft doorgewerkt, zoals de kantonrechter, in hoger beroep onbetwist, heeft vastgesteld (rov. 10).

3.8
Aan [appellant] kan worden toegegeven dat zijn verklaring wordt ondersteund door die van [C] en [B] en dat zij uit eigen wetenschap hebben verklaard over het gestelde gebeuren op 27 oktober 2014, terwijl de andere getuigen hebben verklaard uit wetenschap van horen zeggen. Aan de andere kant ligt de bewijslast – en daarmee het bewijsrisico – van het ontstaan van de schade bij [appellant] en komt de onzekerheid over het voorval in die zin voor zijn risico.

3.8
Ook de medische informatie is niet eenduidig. Aan de ene kant heeft de huisarts genoteerd dat [appellant] zich op 30 oktober 2014 bij haar heeft gemeld met klachten aan zijn elleboog en heeft de orthopeed geschreven dat [appellant] op 5 december 2014 bij hem is geweest in verband met pijnklachten aan de elleboog. Vervolgens heeft een MRI-scan plaatsgevonden waarbij een afwijking werd gezien die kan passen bij een klap op de arm zoals door [appellant] gesteld (brief van orthopedisch chirurg M.J. de Vos d.d. 18 mei 2017). Op 16 april 2015 heeft [appellant] zich ook tot zijn huisarts gewend met psychische klachten. Deze heeft hem doorverwezen naar een GZ-psycholoog. Deze gegevens duiden erop dat [appellant] kort voor 30 oktober 2014 inderdaad letsel heeft opgelopen, temeer nu door verschillende artsen, waaronder huisarts [H] , is verklaard dat [appellant] zich vóór 30 oktober 2014 niet met klachten aan zijn arm/elleboog heeft gemeld.

3.9
Aan de andere kant is het opvallend dat er zowel bij de huisarts als bij de orthopeed onduidelijkheid is geweest over de periode waarin de klachten zijn ontstaan. De huisarts heeft aanvankelijk genoteerd dat [appellant] op 30 oktober 2014 heeft gezegd dat hij sinds een paar weken pijn had in zijn rechter elleboog/onderarm. Later heeft zij dit op verzoek van [appellant] gewijzigd in “een paar dagen”. Orthopeed Riedijk heeft op 5 december 2014 genoteerd dat [appellant] sinds vier à vijf maanden last had van zijn rechterelleboog. Ook dit is volgens [appellant] een vergissing. Het hof wil dit wel aannemen, maar merkt tegelijkertijd op dat er door beide ‘vergissingen’ wel onduidelijkheid is over de vraag of het letsel van [appellant] daadwerkelijk op 27 oktober 2014 is ontstaan.

3.10
In dit licht bezien is het begrijpelijk dat de kantonrechter gewicht heeft toegekend aan het feit dat [appellant] geen medische informatie van, onder meer, de huisarts over de periode van vóór het ongeval heeft overgelegd. De stelling van [appellant] in de memorie van grieven, dat het vragen van journaalaantekeningen van voor de datum ongeval juridisch verdedigbaar is in het geval het gaat om whiplash of vergelijkbaar moeilijk objectiveerbaar letsel, maar niet in onderhavig geval, overtuigt niet. Ook in onderhavig geval is er onduidelijkheid over het ontstaansmoment van de klachten van [appellant] en hadden journaalaantekeningen van de huisarts hierover meer informatie kunnen verstrekken. Aan de andere kant heeft de huisarts bij brief van 7 juni 2016 geschreven dat [appellant] voor 30 oktober 2014 niet bij haar op het spreekuur is geweest met klachten van de rechter arm/elleboog en dat het laatste consult voor 30 oktober 2014 op 14 juni 2013 was. Dit duidt er weer op dat de klachten van [appellant] aan zijn rechter arm/elleboog niet al op een eerder moment zijn ontstaan dan eind oktober 2014.

3.10
[appellant] heeft in hoger beroep nog betoogd dat de kantonrechter ten onrechte uitsluitend heeft gekeken naar het bewijs voor lichamelijke klachten, terwijl letsel ook kan bestaan uit psychische klachten, maar dit betoog treft geen doel. [appellant] heeft zelf steeds aangevoerd dat hij primair klachten aan zijn arm heeft ondervonden als gevolg van het ongeval en dat zijn psychische klachten daarmee samenhangen. Dit wordt ook ondersteund door de medische stukken. Van psychische klachten wordt voor het eerst gesproken in de brief van de huisarts van 21 april 2015 en vervolgens in de brief van de GZ-psycholoog van 22 april 2015 (zie het overzicht van Triage van 10 mei 2016). In de periode kort na 27 oktober 2014 was nog geen sprake van psychische klachten. De psychische klachten zijn dus, ook in de lezing van [appellant] zelf, niet een rechtstreeks gevolg van het ongeval, maar een gevolg van de armklachten die volgens [appellant] door het gestelde ongeval zijn ontstaan.

3.11
Op basis van het voorgaande valt niet met voldoende zekerheid aan te nemen dat het door [appellant] gestelde ongeval inderdaad heeft plaatsgevonden, maar evenmin dat dit niet het geval is. Voor het hof slaat de balans echter door in het nadeel van [appellant] . Daarvoor is, naast de in het voorgaande genoemde twijfels, met name van belang wat getuige [A] , die het onderhoud van de vaatwasmachine deed, heeft verklaard, namelijk dat de klep van de vaatwasmachine alleen naar beneden kan vallen als beide veren tegelijkertijd kapot gaan. Nu de normale levensduur van de veren vijf jaar is, aldus [A] , en hij beide veren heeft vervangen op 1 oktober 2014, is het (vrijwel) onmogelijk dat deze vier weken later alweer kapot waren. [appellant] heeft ook niet gesteld dat de vaatwasmachine na 27 oktober 2014 kapot was en dit is evenmin verklaard door enige andere getuige. Volgens [A] is hij ook niet kort na 27 oktober 2014 gekomen om de vaatwasser te repareren, maar is hij pas op 25 november 2014 weer gekomen, vermoedelijk om de machine schoon te maken.

3.12
Gelet hierop acht het hof het niet aannemelijk dat de klep van de vaatwasser inderdaad op 27 oktober 2014 naar beneden kon vallen op de door [appellant] verklaarde wijze. Ook deze omstandigheid draagt er daarmee aan bij dat er onvoldoende bewijs is geleverd dat de schade is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden.

3.13
Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4
Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, te bepalen op nihil. ECLI:NL:GHAMS:2018:3021