GHARL 210720 schouderklachten na tillen tafel; arbeidsrechtelijke omkeringsregel; wg-er aansprakelijk

GHARL 210720 schouderklachten na tillen tafel; arbeidsrechtelijke omkeringsregel; wg-er aansprakelijk

2
De vaststaande feiten

2.1
[appellant] is van 1 april 1996 tot 1 augustus 2010 voor 20 uur per week in dienst geweest bij Pharos als administratief en technisch huishoudelijk medewerker.

2.2
Op 8 september 2009 is een werkplekonderzoek verricht wegens klachten aan het bewegingsapparaat bij [appellant] . In het verslag werkplekonderzoek en quickscan fysieke belasting staat onder meer:
“( ... )
Advies: het frequent tillen, dragen en traplopen met zwaar materiaal in de handen is belastend voor de heer [appellant] . Dit vindt bij veel verschillende werkzaamheden (onder andere interne verhuizingen, ombouwen van de vergaderzaal, afval verzamelen, boodschappen doen) plaats. Een bronoplossing is te zorgen dat de heer [appellant] niet meer zo veel hoeft te tillen, dragen en traplopen. ( ... )”.

2.3
Op dinsdag 1 december 2009 heeft [appellant] in opdracht van zijn leidinggevende [leidinggevende] , samen met zijn collega [collega] in het pand van Pharos een vergadertafel van de ene naar de andere ruimte versjouwd. Daarbij is het onderstel losgeschroefd van het frame met daaraan vast twee tafeldelen en vervolgens zijn deze onderdelen door [appellant] en [collega] verplaatst.

2.4
Op 27 januari 2010 is [appellant] bij zijn huisarts geweest en heeft hij gemeld dat hij in november 2009 zich aan een veel te zware vergadertafel had vertild, waarna hij een “knapje” had gevoeld in zijn schouder, waarna de klachten aanhielden. Op 18 februari 2010 is een echo van de schouder van [appellant] gemaakt waarop een partiele intratendineuze supraspinatuspeesruptuur is te zien.

2.5
Op 17 maart 2010 heeft [appellant] zich ziekgemeld vanwege schouderklachten. Bij beschikking van de kantonrechter van 29 juni 2010 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 augustus 2010. [appellant] ontvangt sinds 1 augustus 2010 een WIA-uitkering.

2.6
Op 7 maart 2011 heeft [appellant] Pharos aansprakelijk gesteld voor het als gevolg van zware tilwerkzaamheden opgelopen schouderletsel. Op 5 september 2011 heeft [X] namens Delta Lloyd, de verzekeraar van Pharos het kantoorgebouw van Pharos bezocht. In het bezoekrapport van 12 september 2011 staat onder andere:
“( ... ) Dhr. [leidinggevende] heeft ergens in die periode inderdaad opdracht gegeven een tafelblad naar een naastgelegen kamer te brengen. De poten waren van het blad afgehaald. Het ging om het blad dat hij met collega [collega] moest tillen. Hulpmiddelen waren er inderdaad niet. Er zijn voor dit specifieke verplaatsen geen hulpmiddelen denkbaar. Ik zend u separaat een foto van het tafelblad. Ik heb de tafel met poten en al opgetild en ondervond geen probleem. Alleen het blad zal absoluut geen 80 kilogram wegen. Vermoedelijk nog niet de helft. Daarvan kwam de helft voor rekening van dhr. [appellant] . ( ... )”

2.7
Ingevolge de beschikking van 20 maart 2013 van de rechtbank Midden-Nederland waarin het verzoek van [appellant] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is toegewezen, zijn op 27 juni 2013 en 9 januari 2014 getuigen gehoord.

2.8
In een emailbericht van 6 januari 2014 van [appellant] aan de leverancier van de vergadertafel staat:
“ N.a.v. Mijn telefoontje zoeven, stuur ik u 3 foto’tjes. ( ... )
Deze tafel heeft een blad van zo’n 3 cm dik, is ruim 3 meter lang en naar schatting 1,2 meter breed. Er zit een dubbele stalen balkconstructie onder en het geheel staat op 3 T-vormige poten. Ik zou graag willen weten wat deze tafel weegt en of hij door leken te demonteren is om hem te verplaatsen. Zo te zien zit het blad, bestaande uit twee panelen op vernuftige wijze vast aan een stalen balk, die dan weer op de het onderframe met de poten zit. (…) Kunt u mij vertellen wat het blad met draagbalk weegt?

2.9
In een reactie van 7 januari 2010 van fabrikant Ahrend staat:
“De tafel op de foto betreft een Essa vergadertafel met bladdragers en waarschijnlijk een MDF-blad. We kunnen op de foto niet precies zien hoeveel bladdragers onder de tafel zitten maar als er 8 stuks onder zitten dan weegt de tafel 125,5 kg. ( ... )”
2.10 In een emailbericht van 14 januari 2016 van fabrikant Ahrend staat:
“Bijgaand treft u de gegevens aan met betrekking tot het gewicht van de tafel. De aangegeven maat van 320x120 cm betreft een afmeting die niet standaard in het assortiment van de meubellijn Essa is gevoerd. Het Essa programma was echter een modulair meubelprogramma met een vaste moduul maat waardoor uit de diverse onderdelen oneindig veel mogelijkheden waren om configuraties samen te stellen. Uitgaande van de door u opgegeven maatvoering van 320x120 cm treft u onderstaand de benodigde onderdelen aan.:

Essa tafel
Afmeting 320x120 cm
Hoogte vast 74 cm
Configuratie bestaande uit
Onderdeel (…) gewicht (kg) stuks Totaal
Blad 120x160 cm MDF (22mm) 33 2 66
T-Poot symmetrisch 6,3 2 12,6
I-Poot symmetrisch 3,5 1 3,5
Bladregel 160 cm (overspanningsbalk) 14,7 2 29,4
Bladdrager 2,3 8 18,4

Totaal gewicht 129,9

( ... ) Gezien de herkomst van de tafel niet bekend is en zonder bestelgegevens niet kan worden vastgesteld of Ahrend deze tafel heeft geleverd en geïnstalleerd dan wel een weder verkopende partij, blijft bovenstaande opgave een aanname.
Het door u genoemde blad met een dikte van meer dan 3 centimeter is een dikte die niet door Ahrend wordt gevoerd, of dit blad door Ahrend is geleverd is kan ik dan ook niet bevestigen. In de opgave is uitgegaan van een standaard Ahrend MDF blad met een dikte van 22 mm.”

2.11
In een brief van medisch adviseur Teulings van 9 april 2018 aan [appellant] staat onder meer:
“Voorgeschiedenis
Uit de voorgeschiedenis vanaf 2003 blijkt een zeer lage consultfrequentie met in 7 jaar drie consulten. In 2003 consult na twee weken thuis op de bank na trauma knie. In 2005 wegens recidiverende roodheid op basis van infectie. Tussen 2005 en 2010 geen consulten. Uit een verklaring van de huisarts blijkt dat hij zich in de jaren voor 2009 niet gemeld heeft met schouderklachten.

Relevante feiten uit medische informatie
Op 27-01-2010 meldt Dhr. [appellant] de huisarts dat hij zich eind november vertild heeft aan een te zware vergadertafel. Bij onderzoek afwijkingen die doen denken aan een peesletsel van de rotatorcuff (supraspinatus). Uit de echografie blijkt inderdaad een gedeeltelijke peesscheur (=ruptuur) van die pees. Orthopedisch chirurg Beijneveld bericht in maart 2013 dat het beleid conservatief zal zijn ( ... ).

Schouder cuffletsel en supraspinatuspees
Een acuut traumatisch letsel van de rotator cuff kan optreden bij extreme acute rek van de pees. Een acute scheur van pezen van de rotator cuff veroorzaakt meestal enige bloeduitstorting en acuut ontstane blijvende pijn van de schouder en soms ook krachtsverlies van de arm en/of schouder.
De mate waarin de klachten het dagelijks functioneren beperken, hangt vooral samen met de ernst van de pijn bij bewegen en met nachtelijke pijn. Van alle patiënten die in verband met schouderklachten de huisarts bezoeken, geeft na 6 weken ongeveer 30% aan hersteld te zijn, oplopend tot 50% na 6 maanden en 60% na een jaar.

Bespreking
Mijn visie is als volgt.

Getuige het huisartsenjournaal betreft het blijkbaar een man die niet snel de huisarts consulteert. De verwachting dat pijn en beperkingen binnen enige weken zouden verbeteren was ook reëel. Uit de literatuur blijkt na 6 weken immers een op de drie hersteld te zijn. Er is m.i. geen rechtlijnige relatie tussen aard van de afwijking en de ernst van de pijn. Wel kunnen in de loop van de dagen/weken de klachten toenemen door afwijkende bewegingspatronen, toenemende zwelling en bijkomende ontsteking zoals bv een slijmbeursontsteking of kapselontsteking. De klachten nemen met name toe op het moment dat de schouder weer regelmatig belast wordt. Betrokkene kon m.i. op het moment van eerste consultatie niet bevroeden dat de klachten zouden leiden tot blijvende beperkingen. De reacties op fysiotherapeutische behandelingen zijn meestal redelijk tot goed.

Het antwoord op uw vraag
In antwoord op uw vraag of een medisch causaal verband mogelijk is ondanks de late melding bij de huisarts (en dus een dergelijk ‘delay’ voorstelbaar is) merk ik het volgende op:
-Een dergelijke (initiële) scheuring van de supraspinatuspees is meestal pijnlijk
-Het is zeker niet onredelijk te verwachten dat schouderklachten afnemen in de loop der tijd.
-Het is juist deze man met hoge consultdrempel zeker voorstelbaar dat hij zich pas later heeft gemeld, temeer de klachten (en de afwijking in de zin van verdere scheuring) kunnen verergeren bij regelmatige belasting van de schouder.”

3
De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1
Het gaat in deze zaak om de vraag of Pharos op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die [appellant] stelt te hebben geleden doordat hij op 1 december 2009 in de uitoefening van zijn werkzaamheden een tafel heeft getild waarbij hij, aldus de stelling van [appellant] , letsel aan zijn schouder heeft opgelopen. De kantonrechter heeft de vordering om voor recht te verklaren dat Pharos aansprakelijk is afgewezen. Met de grieven ligt het geschil in volle omvang aan het hof voor. |

3.2
Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is Pharos aansprakelijk voor de schade die [appellant] in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden, tenzij Pharos aantoont dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. De vragen die ter beoordeling voorliggen is of [appellant] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft opgelopen en zo ja, of Pharos aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Anders dan [appellant] heeft bepleit, ziet het hof geen aanleiding om de arbeidsrechtelijke omkeringsregel toe te passen. Die regel is ontwikkeld in zaken waarin het gaat om beroepsziekten die geleidelijk ontstaan en waar sprake is van causaliteitsonzekerheid omdat de schade niet alleen het gevolg kan zijn van (vaststaande) gevaarlijke omstandigheden waaronder de werknemer zijn werk heeft moeten verrichten en van andere omstandigheden. In deze zaak is niet zozeer sprake van een causaliteitsonzekerheid, maar staat ter discussie of [appellant] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

De verrichte werkzaamheden

3.3
Niet in geschil is dat [appellant] op 1 december 2009 verhuiswerkzaamheden diende te verrichten in het kantoorpand van Pharos. Dat hield onder andere in dat hij een vergadertafel van de ene kamer naar de andere kamer diende te verplaatsen via een smalle gang. Partijen zijn het er ook over eens dat de tafel die op de drie foto’s staat afgebeeld die als producties bij het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zijn overgelegd, foto’s zijn van de tafel die [appellant] heeft verhuisd. Niet in geschil is dat deze foto’s ook zijn getoond aan de fabrikant van de tafel, Ahrend en dat Ahrend daarop de informatie heeft verstrekt zoals weergegeven in de feiten onder 2.9 en 2.10. [appellant] heeft verder gesteld, en dat is door Pharos niet bestreden, dat de tafel ‘custom made’ was en dus geen standaard maatvoering had. Volgens [appellant] ging om een grote vergadertafel van 3.20 meter lang en 1.20 meter breed die bijna 130 kilo woog.

3.4
Pharos heeft betwist dat dat het gewicht van de vergadertafel was. Zij heeft in dat verband als verweer gevoerd dat [X] namens Delta Lloyd geen probleem ondervond bij het optillen van de tafel, dat uit een telefoongesprek met fabrikant Ahrend in 2013 is gebleken dat het tafelblad van spaanplaat was, dat het gewicht vooral in de poten zat en, ter zitting, dat de constructietekeningen bij de email van 7 januari 2014 (rov. 2.8) volgens [Y] (van Pharos) niet van de vergadertafel zijn.

3.5
Het hof gaat in die verweren niet mee. Op grond van de foto’s stelt het hof vast dat het op het oog gaat om een lange tafel met aan weerszijden plaats voor vier vergaderstoelen met armleuningen die ruim zijn opgesteld en niet tegen elkaar staan. Gelet daarop en op de verklaring van [collega] dat de tafel 2-3 meter lang is, acht het hof het voldoende vast staan dat de tafel in ieder geval zo’n 3 meter lang is en zo’n 1.20 meter breed. Andere gegevens, zoals afmetingen, gewicht, orderbonnen of andere specificaties waaruit bijvoorbeeld het materiaal van het tafelblad volgt, heeft Pharos niet verstrekt terwijl zij, voordat zij, volgens de onbestreden mededeling van [appellant] ter zitting, in 2013 de tafel heeft weggedaan, op de hoogte was van deze procedure en het voor de hand had gelegen dat Pharos de benodigde informatie had verzameld en bewaard. Het enkele verweer dat de constructietekeningen volgens [Y] niet van de vergadertafel zouden zijn en dat het tafelblad volgens Pharos van een ander materiaal zou zijn, acht het hof bij gebreke van enige staving, te weinig onderbouwd. Van Pharos mocht worden verwacht dat zij in het kader van de motivering van de betwisting van de door [appellant] gestelde kenmerken van de tafel, de omstandigheden had aangegeven die in haar sfeer liggen, te weten de genoemde kenmerken van de tafel die zich immers in haar kantoorgebouw bevond. Bij gebreke van die informatie – ook op zitting kon van de zijde van Pharos aan de verweren niets worden toegevoegd – gaat het hof uit van de vrij gedetailleerde van Ahrend afkomstige informatie die [appellant] heeft verstrekt. Bij gebreke aan nadere onderbouwing van de relevantie, gaat het hof ook voorbij aan het (tegenbewijs)aanbod van Pharos om [Y] nog als getuige te horen. Een en ander leidt tot het volgende.

3.6
Vaststaat dat [appellant] en/of [collega] het frame met tafelblad hebben losgeschroefd van de poten. Uitgaande van de gegevens van Ahrend van 14 januari 2016, betekent dat dat het totaalgewicht met circa 16 kilo werd verminderd en dat [appellant] en [collega] samen (twee bladen, bladdrager en bladregel) zo’n 114 kilo hebben gedragen. Steun voor het uitgangspunt dat het om een flink gewicht moet zijn gegaan, vindt het hof ook in de verklaring van [collega] , die als getuige heeft verklaard dat de tafel erg zwaar was en dat hij de tafel steeds na een centimeter of 10 moest neerzetten, onder meer omdat de tafel zo zwaar was. De enkele verklaring van [X] dat zij bij het tillen van de tafel geen probleem ondervond, legt tegenover de informatie van Ahrend en de verklaring van [collega] , te weinig gewicht in de schaal. Er kan ook niet van worden uitgegaan, zoals Pharos heeft betoogd, dat [appellant] slechts de helft van dat gewicht heeft gedragen omdat hij het tafelblad samen met [collega] tilde. Wanneer een bepaald gewicht door meer personen wordt getild, is het immers van een groot aantal omstandigheden afhankelijk welk gewicht door iedere persoon wordt getild ((HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6717).

Zorgplicht

3.7
De vraag die dan aan de orde komt is of Pharos voldaan heeft aan de op haar rustende zorgplicht, zoals bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW. Naar het oordeel van het hof heeft Pharos niet aan die op haar rustende zorgplicht voldaan. Zoals ook volgt uit de eerder genoemde uitspraak van de Hoge Raad dient de werkgever ervoor te zorgen dat een werknemer die in het kader van zijn werk een zware last moet tillen, de beschikking heeft over mechanische hulpmiddelen of persoonlijke beschermingsmiddelen omdat het een feit van algemene bekendheid is dat het tillen met de hand van een zodanig gewicht door iemand tot wiens normale werkzaamheden dit niet behoort, een serieus te nemen gevaar oplevert voor het ontstaan van letsel. Weliswaar behoorden interne verhuizingen tot de werkzaamheden van [appellant] maar daarmee kan niet worden gezegd dat het tillen van een dergelijke zware last tot de normale werkzaamheden van [appellant] behoorden. Van Pharos had mogen worden verlangd dat zij mechanische hulpmiddelen ter beschikking had gesteld of andere maatregelen had getroffen opdat [appellant] niet een dergelijke zware last hoefde te tillen, een last die, op grond van het gewicht dat het hof hiervoor heeft vastgesteld, ook ver uitstijgt boven de (arbo)tilnorm van 23 kilo waar beide partijen van uitgaan. Dat geldt in dit geval nog eens in het bijzonder nu uit het werkplekonderzoek van een paar maanden eerder volgt dat frequent tillen met zwaar materiaal belastend is voor [appellant] en dat een bronoplossing is te zorgen dat [appellant] niet veel hoeft te tillen. Juist tegen deze achtergrond had Pharos mechanische hulpmiddelen ter beschikking moeten stellen en zo die er niet waren, de keuze moeten maken de verhuizing niet door [appellant] te laten uitvoeren en die desnoods uit te besteden. Dat [appellant] een trapklimmachine niet nodig vond, doet er in dit verband niet toe omdat niet in geschil is dat de vergadertafel op dezelfde verdieping werd verplaatst en dus niet via een trap. Ook het feit dat hulp is aangeboden door een derde collega – daargelaten of dit op initiatief van Pharos was – beschouwt het hof, gelet op de uitkomst van het werkplekonderzoek van [appellant] , als een onvoldoende adequate maatregel om te voorkomen dat [appellant] letsel zou oplopen bij het tillen.

Schade

3.8
De vraag die overblijft is of de werkzaamheden op 1 december 2009 hebben geleid tot schade aan de zijde van [appellant] . Uit de door partijen overgelegde gegevens leidt het hof het volgende af.

3.9
Uit het huisartsenjournaal volgt dat [appellant] zich op 27 januari 2010 bij de huisarts heeft gemeld in verband met schouderklachten wegens het tillen van een te zware tafel. Pharos heeft niet bestreden dat [appellant] , zoals hij heeft gesteld, niet eerder bij zijn huisarts terecht kon in verband met de vakantie van de huisarts. Verder heeft [Z] , collega van [appellant] , als getuige verklaard dat zij blijft bij de inhoud van de email die zij op 13 mei 2013 heeft gestuurd. In die email staat: ( ... ) Voor mij was het slechts een reguliere werkdag en inmiddels al bijna 4 jaar geleden. Wat ik weet is het volgende: [appellant] heeft mij een aantal weken (2?) na de gewraakte dag op de hoogte gebracht van pijn aan zijn schouder. Dit gesprek hebben wij gevoerd op zijn werkkamer.”
[collega] heeft als getuige verklaard: Ik heb wel later van [appellant] gehoord dat hij pijn in zijn schouder had. Ik weet niet meer of dat kort of lang na deze verhuizing was. Hij heeft toen wel een link gelegd met dit sjouwen van de tafel.”
Het hof acht verder van belang dat [appellant] zich op 17 maart 2010 heeft ziekgemeld wegens schouderklachten. Ten slotte slaat het hof acht op de brief van medisch adviseur Teulings waaruit volgt dat [appellant] een lage consultfrequentie had (dus weinig naar de huisarts ging), dat het letsel, een gedeeltelijke peesscheur, kan optreden bij extreme acute rek, dat het niet onredelijk is te verwachten dat schouderklachten afnemen in de loop der tijd dat het voorstelbaar is dat [appellant] pas later naar de dokter is gegaan.

3.10
Pharos heeft aangevoerd dat de klachten die [appellant] stelt te hebben als gevolg van de werkzaamheden op 1 december 2009 niet (zonder meer) uit de medische gegevens kunnen worden afgeleid. Zij wijst met name op het tijdsverloop tussen het incident en het eerste bezoek van [appellant] aan de huisarts en het feit dat er een arbeidsconflict ontstond in de bewuste periode. Dat zijn in het licht van al het bovenstaande geen doorslaggevende argumenten. Pharos heeft geen alternatieve verklaring voor de klachten gegeven en evenmin (gemotiveerd) bestreden dat de aard van de werkzaamheden, te weten zeer zwaar tilwerk, kan leiden tot een scheuring van de supraspinatuspees. Bij die stand van zaken oordeelt het hof dat voldoende aanknopingspunten bestaan voor het oordeel dat [appellant] bij het tillen van de tafel op 1 december 2009 letsel aan zijn schouder heeft opgelopen. Het aanbod (in het kader van tegenbewijs) van Pharos om [leidinggevende] als getuige te horen over de gang van zaken rondom het tillen van de tafel op 1 december 2009 en de periode daarna passeert het hof omdat het niet terzake dienend is. Nu vaststaat dat Pharos schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en Pharos niet aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, zijn de vorderingen van [appellant] toewijsbaar. De vraag of alle huidige klachten van [appellant] zijn terug te voeren op de werkzaamheden van 1 december 2009 behoeft in dit stadium van de procedure geen beantwoording, omdat dit in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen.

3.11
Het vonnis van 18 oktober 2017 wordt vernietigd en de vordering van [appellant] om voor recht te verklaren dat Pharos aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en te lijden schade als gevolg het tillen van de vergadertafel op 1 december 2009, met veroordeling van Pharos tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wordt toegewezen. Het ingangsmoment van de wettelijke rente over die schade zal in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld en in zoverre zal de vordering van [appellant] om de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding te vermeerderen met de rente vanaf 7 maart 2011 worden afgewezen en wordt volstaan met veroordeling tot voldoening van wettelijke rente. In het hoger beroep van het vonnis van 14 juni 2017 wordt [appellant] niet-ontvankelijk verklaard nu tegen dat (comparitie)vonnis geen grieven zijn gericht. Pharos zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 97,31
- griffierecht € 78,-

totaal verschotten € 175,31

- salaris gemachtigde € 800,- (twee maal tarief € 400,-)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 105,71
- griffierecht € 332,-

totaal verschotten € 437,71

- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief II) ECLI:NL:GHARL:2020:5775