Hof Arnhem, 011209 overrekking pols en dystrofie na pakken groot pak van 19 kg uit hoogste stelling; Leen Bakker aansprakelijk

Hof Arnhem, 011209 overrekking pols en dystrofie na pakken groot pak van 19 kg uit hoogste stelling; Leen Bakker aansprakelijk
Daarom zal het hof de vraag of LBN in haar zorgplicht is tekortgeschoten in volle omvang bespreken. Het hof stelt daarbij het volgende voorop.
11. Artikel 7:658 lid 1 BW legt op de werkgever de verplichting de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan zijn zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd (vgl. HR 27 april 2007, JAR 2007,128 en HR 13 juli 2007, JAR 2007, 230). Deze zorgplicht heeft een ruime strekking. Artikel 7:658 BW strekt er, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, weliswaar niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (HR 12 december 2008, JAR 2009, 15). Op grond van deze zorgplicht is de werkgever verplicht ter voorkoming van de realisering van gevaren verband houdende met het werk datgene te doen wat in de gegeven omstandigheden, volgens de normen geldend ten tijde van het ongeval redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, door voorzieningen te treffen ter voorkoming van gevaar, of indien dat niet (goed) mogelijk is, door te instrueren en te waarschuwen ter voorkoming van het realiseren van gevaar. Daarbij heeft, volgens de Hoge Raad, tot uitgangspunt te dienen dat het de werkgever is die rekening moet houden met het algemene ervaringsfeit dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten.
12. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever is tekortgeschoten in deze zorgverplichting is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, JAR 2005,287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar (vgl. HR 27 april 2007, JAR 2007, 128, HR 13 juli 2007, JAR 2007,230 en HR 1 februari 2008, JAR 2008, 57).
13. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan (vgl. HR 19 oktober 2001, JAR 2001, 218). Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar (vgl. HR 0 (?) juli 2004, JAR 2004, 190, HR 9 december 2005, JAR 2006,16 en HR 17 februari 2006, JAR 2006, 67). Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (vgl. HR 9 februari 2007, JAR 2007, 71 en HR 13 juli 2007, JAR 2007,230). Bij de beoordeling van hetgeen hij in dit verband dient te doen, dient de werkgever voor ogen te houden of van de desbetreffende maatregel redelijkerwijs effect valt te verwachten. Als richtsnoer kan worden aangenomen dat geen waarschuwing nodig is voor algemeen bekende gevaren en voor niet als gevaarlijk te kwalificeren situaties die zich buiten de werkplek op dezelfde manier kunnen voordoen.
14. Tenslotte dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683).
15. Het staat niet ter discussie dat R. op 21 november 2003 gewond is geraakt toen zij voor een klant een kartonnen doos met daarin een (bouwpakket voor een) bureau, van de bovenste plank van een winkelstelling pakte. Tevens staat vast dat R. geen gebruik maakte van een trapje, maar op de onderste stellingen is gaan staan en de doos met het pakket, boven haar hoofd reikend, van de stelling heeft geschoven. Bij die manoeuvre is, staat eveneens vast tussen partijen, het pakket op haar handen terechtgekomen, waarbij deze, zoals R. het uitgedrukt heeft, "naar achteren klapten". Het hof gaat er vanuit dat het pakket 19 kilogram woog, zoals LBN gesteld en R. niet gemotiveerd betwist heeft.
16. Anders dan LBN betoogt, is het van een hoge stelling pakken van een omvangrijk pakket - het betrof immers een bouwpakket voor een bureau - van 19 kilogram niet vergelijkbaar met een "dagelijkse algemeen gangbare" activiteit in de huiselijke sfeer. Het zal af en toe voorkomen dat iemand in de huiselijke sfeer met een dergelijk pakket geconfronteerd wordt en dat zal moeten verplaatsen, maar dat maakt het aanpakken van een dergelijk pakket nog niet tot een gewone dagelijkse handeling. Het van een hoogte van meer dan 2 meter van een winkelstelling halen van een dergelijk pakket, is dat al helemaal niet.
17. LBN benadrukt dat krachtens de toepasselijke CAO en volgens het ArboConvenant Woonbranche een tilnorm voor één persoon van 23 kilogram geldt. Indien LBN daarmee wil betogen dat het tillen van voorwerpen van minder dan 23 kilogram per definitie zonder deugdelijke instructie van haar werknemers over de wijze van tillen en de eventueel te gebruiken hulpmiddelen kan geschieden, volgt het hof haar niet in dit betoog, zeker niet wanneer het, zoals hier, omvangrijke voorwerpen betreft van 19 kilogram die boven "menshoogte" zijn opgeslagen. In dit kader is van belang dat de "23 kilogram norm" van het convenant de volgende randvoorwaarden heeft:
Tillen met twee handen;
eenvoudig vast te houden last;
goed contact tussen last en handen;
de ondergrond is vlak, stabiel en niet glad.
Aan deze voorwaarden wordt bij het boven het hoofd tillen van een (omvangrijk) pakket niet voldaan, zeker niet wanneer degene die het pakket tilt op een trap of kruk staat en, zoals R. terecht opmerkt met een verwijzing naar het "besluit draagbaar klimmateriaal", dan één hand beschikbaar moet hebben om zich vast te houden. Het tillen, op een stelling deponeren of van een stelling pakken van dergelijke pakketten is, naar het oordeel van het hof, ook geen eenvoudige en ongevaarlijke handeling, maar een potentieel gevaarlijke handeling. Het gewicht en de afmetingen van het pakket bemoeilijken het manoeuvreren met het pakket en kunnen er gemakkelijk toe leiden dat het uit balans raakt, terwijl een pakket van deze omvang en gewicht gemakkelijk (gezondheid)schade kan veroorzaken wanneer het van enige hoogte naar beneden valt. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat, zoals R. onbestreden door LBN heeft aangevoerd, het tillen
van zware voorwerpen boven hoofdhoogte in het Handboek Ergonomie, dat door gecertificeerde veiligheidsdeskundigen wordt gebruikt bij het opstellen van een Risico Inventarisatie en Evaluatie (RI&E) is ondergebracht in de categorie "onacceptabele werkzaamheden".
18. Gesteld noch gebleken is dat LBN dit gevaar onderkend heeft. Uit het feit dat LBN het (op hoogte) manoeuvreren met een omvangrijk pakket van 19 kg kwalificeert als een met een algemeen gangbare werkzaamheid in de huiselijke sfeer te vergelijken activiteit, volgt dat LBN geen rekening heeft gehouden met het risico van eventuele ongelukken bij het hanteren van dergelijke pakketten. Ook de, onterechte, verwijzing naar de tilnorm van 23 kilogram wijst er op dat LBN het op hoogte tillen van dergelijke pakketten niet als een risicovolle activiteit heeft beschouwd. In de door LBN in het geding gebrachte RI&E wordt geen aandacht geschonken aan de risico's van het boven schouderhoogte tillen van en manoeuvreren met dergelijke pakketten. Om die reden kan in het midden blijven of de RI&E van toepassing was in het filiaal in Deventer, zoals LBN stelt maar R. betwist.
Ook indien de RI&E van betekenis is voor de Deventer situatie, geldt dat uit de RI&E niet volgt dat LBN dit gevaar heeft onderkend.
19. Volgens LBN is de kans op ongevallen als het aan R. overkomen ongeval gering. Zij heeft er daarbij op gewezen dat zich binnen haar onderneming geen soortgelijke ongevallen hebben voorgedaan. Het hof volgt, ook als er veronderstellenderwijze van wordt uitgegaan dat het ongeval van R. uniek is bij LBN, LBN niet in dit betoog. In de winkelfilialen van LBN worden pakketten als het onderhavige pakket op een hoogte van (meer dan) 2.00 meter opgeslagen.
Aan deze wijze van opslag is inherent dat de pakketten op enig moment, wanneer ze gekocht worden door een klant, van de stelling moeten worden afgehaald. Het ligt voor de hand dat dit dient te gebeuren door een werknemer van LBN. Wanneer deze medewerker dat alleen doet, dient hij (in strijd met de toepasselijke tilnorm) boven het hoofd met een onhandzaam en zwaar pakket te manoeuvreren. Dat er daarbij wat mis kan gaan, bijvoorbeeld doordat de medewerker zijn evenwicht verliest of de grip op het pakket kwijtraakt, is alleszins voorstelbaar.
20. Naar het oordeel van het hof had LBN het risico op ongevallen als het aan R. overkomen ongeval moeten onderkennen. Door dat niet te doen en door in haar veiligheidsbeleid dus ook geen rekening te houden met dit risico, is LBN in elk geval in dit opzicht tekortgeschoten in haar veiligheidsbeleid. In zoverre faalt de grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat LBN is tekortgeschoten in haar veiligheidsbeleid. Daarbij kan in het midden blijven of LBN ook op andere onderdelen van haar veiligheidsbeleid tekortgeschoten is. Voor het oordeel over de aansprakelijkheid van LBN voor de gevolgen van dit ongeval, is dat onderwerp hooguit van ondergeschikt belang.
21. Dat LBN maatregelen heeft getroffen om het boven schouderhoogte tillen van zware pakketten te voorkomen, is gesteld noch gebleken. Dat dergelijke maatregelen niet, of niet zonder grote kosten en inspanningen, genomen konden worden, is evenmin gesteld of gebleken. LBN heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat het niet (zonder grote bezwaren) mogelijk was om omvangrijke en/of zware pakketten niet boven een hoogte van 1.75 meter op te slaan, om zo uit te sluiten dat haar werknemers genoodzaakt werden om boven schouderhoogte zware pakketten te tillen. Uit de getuigenverklaring van de heer Hendriks volgt dat ten tijde van het ongeval de producten niet op vaste plekken werden opgeslagen.
Daaruit kan worden afgeleid dat een beleid ontbrak dat er op gericht was om zware pakketten niet op een hoogte van meer dan 1.75 meter op te slaan. Volgens getuige Kooijman was er wel een zogenaamd stellingenplan, waarin was aangegeven waar de producten moesten liggen, maar was dit plan niet aan alle personeelsleden verstrekt. Kooijman heeft niet verklaard dat in de praktijk ook de hand werd gehouden aan het plan en hij heeft evenmin verklaard dat dit plan inhield dat zware pakketten niet boven schouderhoogte werden opgeslagen. Aldus heeft LBN naar het oordeel van het hof de stelling van R., dat LBN in strijd met artikel 5.2 Arbobesluit de arbeid niet zo georganiseerd heeft dat de fysieke belasting van het werk geen gevaren met zich kan brengen voor de veiligheid en gezondheid van de werknemer en dat zij een uit ergonomisch oogpunt onacceptabele werksituatie gecreëerd heeft door werknemers boven schouderhoogte zware pakketten te laten tillen, onvoldoende weersproken.
22. R. heeft gesteld dat LBN tekortgeschoten is in haar instructieplicht. LBN heeft deze stelling weersproken. Zij stelt dat haar werknemers op de hoogte zijn van de geldende tilnormen en dat bijzondere instructies voor het tillen van pakketten als de onderhavige niet nodig zijn, omdat deze pakketten eenvoudig door één persoon te tillen zijn. R. hoefde niet gewaarschuwd te worden tegen het algemeen bekende gevaar dat verbonden is aan het klimmen in een stelling om een pakket te kunnen pakken.
23. Naar het oordeel van het hof heeft LBN niet bewezen noch aannemelijk gemaakt dat zij haar werknemers heeft geïnstrueerd ten aanzien van het tillen van pakketten. Uit de getuigenverklaringen van werknemers van R. volgt weliswaar enkele werknemers (enigszins) op de hoogte waren van de geldende tilnormen, maar onduidelijk is hoe zij deze kennis verkregen hebben. Dat hun bekend was dat aan de tilnorm van 23 kilogram randvoorwaarden verbonden waren, blijkt niet uit hun verklaringen. Het betreft bovendien werknemers met een leidinggevende functie. De getuigen die daarover bevraagd zijn (Hendriks en Kooijman), geven aan niet op de hoogte te zijn van normen voor het gebruik van trappen. Uit de getuigenverklaringen komt verder naar voren dat er geen regels waren over het omgaan met pakketten die hoog uit de stellingen gehaald moesten worden. Voorts volgt uit de verklaringen dat (pas) na het aan R. overkomen ongeval een procedure is opgesteld voor het gebruik van trappen en opstapjes en dat het personeel gewaarschuwd is om zorgvuldiger te werk te gaan bij het uit de schappen halen van pakketten en in geval van twijfel hulp te halen.
24. Uit hetgeen het hof heeft overwogen over het (aan LBN kenbare) gevaar dat verbonden is aan het uit de op hoogte opgeslagen zware pakketten, volgt dat LBN gehouden was haar werknemers te waarschuwen voor dit gevaar en dat zij hen diende te instrueren over het omgaan met dit gevaar. LBN had haar werknemers er op moeten wijzen dat zij dergelijke pakketten niet zonder hulp van een collega, en al helemaal niet zonder gebruik te maken van een trap, mochten halen. LBN mocht er niet van uitgaan dat haar werknemers ook zonder een dergelijke instructie in alle gevallen een collega te hulp zouden roepen (vergelijk het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2007). Door haar werknemers in het geheel niet te instrueren over het tillen van pakketten, is LBN in deze instructieverplichting tekortgeschoten.
25. Nu LBN, zoals hiervoor is overwogen, geen veiligheidsbeleid had dat (mede) gericht was op het voorkomen van ongevallen bij het van de stelling halen van omvangrijke pakketten, LBN geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat omvangrijke pakketten boven schouderhoogte getild moesten worden en zij ook is tekortgeschoten in haar verplichting om haar werknemers te instrueren over het tillen van dergelijke pakketten, is zij reeds om die reden in de op haar rustende zorgplicht jegens R. tekortgeschoten. Het hof kan derhalve in het midden laten of er ondanks het ontbreken van een beleid over de omgang met dit gevaar toch voldoende hulpmiddelen in de vorm van trapjes en opstapjes voorhanden waren en of R. een beroep had kunnen doen op haar collega's. Ook indien dat het geval zou zijn geweest - hetgeen op grond van de getuigenverklaringen nog maar de vraag is -, blijft staan dat LBN door de gevaarlijke situatie niet te voorkomen en door R. niet te instrueren over het omgaan met die situatie, in haar zorgplicht is tekortgeschoten.
26. Het hof zal het door LBN gedane bewijsaanbod passeren. Het, ongespecificeerde, bewijsaanbod heeft geen betrekking op de door het hof aan zijn oordeel over de zorgplicht ten grondslag gelegde argumenten en is dan ook niet ter zake doende. Voor wat betreft het aanbod om de heer Jongbloed als getuige te horen, geldt het volgende. Volgens LBN kan Jongbloed verklaren dat zich bij LBN geen ongevallen hebben voorgedaan die vergelijkbaar zijn met het aan R. overkomen ongeval. Het hof is in rechtsoverweging 19 al veronderstellenderwijze uitgegaan van deze stelling van LBN, zodat het bewijs ervan achterwege kan blijven. Leen Bakker Nederland/R, Letselschademagazine.nl (met dank aan mr. Hugo de Jager, advocaat bij SRK, voor het inzenden van deze uitspraak.)