Hof 's-Hertogenbosch 170412 - nekbreuk door uit hijskraan vallende zak; omvang zorgplicht voor buitenlands ongeval wordt tenminste mede bepaald door wetgeving in NL

Hof 's-Hertogenbosch 170412 
- nekbreuk door uit hijskraan vallende zak; omvang zorgplicht voor buitenlands ongeval wordt tenminste mede bepaald door wetgeving in NL
- vordering verklaring voor recht toelaatbaar; eiser heeft er belang bij dat aansprakelijkheid eerst wordt vastgesteld

Het gaat in deze zaak om het volgende. 
[geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1959, was op 24 september 2005 in dienst van Liftoff B.V. te [vestigingsplaats]. Liftoff B.V. was een detacheringsbureau. Tussen Liftoff B.V. en Reschlo is een overeenkomst gesloten, waarbij Liftoff B.V. een aantal van haar werknemers te beschikking heeft gesteld van Reschlo ten behoeve van werkzaamheden die Reschlo in onderaanneming van WWV Wärmeverwertung GmbH & Co KC gevestigd in Duitsland zou gaan verrichten bij Noretyl AS, [plaatsnaam] (Rafnes) in Noorwegen. De door [geintimeerde] te verrichten werkzaamheden bestonden er onder meer uit dat in mengtorens aanwezige vulringen verwijderd dienden te worden met gebruikmaking van een door mankracht bediende hijsinstallatie en grote zakken (zogenaamde big bags). [geintimeerde] verrichtte deze werkzaamheden met vier andere personen. Daarbij gold een wisselende taakverdeling. Twee personen schepten op de bodem van de mengtoren de zak vol met vulringen, waarbij een derde persoon die zak openhield. Nadat de zak gevuld was werd door deze laatste persoon de zak handmatig omhoog gebracht met een hijstouw en een katrol tot een hoogte van ongeveer twintig meter. Daar bevond zich een mangat. De zak werd daar aangepakt door een vierde persoon die deze door gaf aan een vijfde persoon, die vervolgens de zak leegde in een stortkoker. Een volle zak werd steeds door middel van vier lussen (aan de zak) en twee zogeheten schroefkarabiners (één grote en een kleine aan het uiteinde van het hijstouw) door twee zich op de bodem van de mengtoren bevindende personen vastgezet. Op enig moment op de bewuste 24e september 2005 omstreeks 16.30 uur, is bij het hijsen een gevulde zak tegen een zich een aan de binnenzijde van de toren bevindende trapladder dan wel een “stud for beams” aangekomen. Hierdoor werd de hijsmanoeuvre onderbroken. Vervolgens heeft de hijser het hijstouw enigszins laten vieren om daarna met een forse ruk (kennelijk met de bedoeling het belemmerende obstakel met enige kracht te passeren) de zak verder omhoog te hijsen. Daarbij is de zak losgeraakt van het hijstouw en naar beneden gevallen. Alle drie zich op de bodem van de mengtoren bevindende personen hebben getracht de vallende zak, die tegen de trapladder stuiterde, te ontwijken, maar uiteindelijk is [geintimeerde], die geen helm droeg, op hoofd en schouders geraakt door de vallende zak. [geintimeerde] is naar het ziekenhuis vervoerd waar een breuk in de nek (ter hoogte van wervel C7) werd vastgesteld. [geintimeerde] is op 1 oktober 2005 uit het ziekenhuis ontslagen en naar Nederland afgereisd. Daar heeft hij zich verder onder behandeling gesteld. [geintimeerde] ervaart nog steeds klachten. 

4.2. [geintimeerde] heeft Reschlo aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van dit ongeval door hem geleden en nog te lijden schade. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Reschlo jegens hem aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade. 
Reschlo heeft erkend dat zij in dit geval als de materiële werkgever in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW is te beschouwen. Zij betwist echter dat zij haar zorgverplichting als werkgever niet is nagekomen. [geintimeerde] heeft voordat hij de werkzaamheden bij Noretyl heeft aangevangen een door Noretyl verplicht voorgeschreven cursus “Multimediale Veiligheid” gevolgd waarbij hem als bewijs van het met goed gevolg afsluiten van die cursus een certificaat ter beschikking is gesteld. Het bezit van een dergelijk certificaat was voorwaarde voor toegang tot het terrein van de Ethyleenfabriek van Noretyl. Eenmaal op dat terrein, moest [geintimeerde] in groepsverband nog een afzonderlijke veiligheidsronde meelopen met iemand van de fabriek of met de hoofdaannemer. Gedurende deze veiligheidsronde werd de fabriek in zijn algemeenheid bekeken en werd tevens de aandacht gevestigd op, en de werking uitgelegd van, allerhande veiligheidsmiddelen zoals nooddouches, EHBO, verzamelplaatsen, safety shop, veiligheidsvergunningen en dat men standaard de persoonsbeschermende middelen moest dragen. Iedere dag werd voor aanvang van de werkzaamheden een “aanvangswerkbespreking” gehouden, waar alle werknemers (veiligheids)instructies kregen. Ook werden er regelmatig “toolboxbijeenkomsten” georganiseerd door de hoofdaannemer Wärmeverwertung. [geintimeerde] was daarbij aanwezig. Het vermoeden bestaat dat een van de “karabiners” (karabijnhaken), die gebruikt werden om de zak op te hijsen, niet goed was dichtgeschroefd, terwijl er voortdurend op gewezen is dat deze altijd moesten worden dichtgeschroefd. Menselijke fouten als deze en onverwachte materiaalfouten zijn nu eenmaal niet te voorkomen. Subsidiair stelt Reschlo dat [geintimeerde] heeft nagelaten voldoende inzicht te verschaffen in de ernst van het letsel en de omvang van de schade. 

4.3. De kantonrechter heeft de vordering van [geintimeerde] toegewezen. Daarbij overwoog de kantonrechter dat [geintimeerde] weliswaar weinig inzicht heeft verschaft in de precieze aard en omvang van de schade, maar dat wel vaststaat dat [geintimeerde] het ongeval niet schadevrij heeft overleefd. De oorzaak van het ongeval moet worden gezocht in een menselijke fout dan wel een materiaalbreuk (beide eventuele oorzaken zijn echter niet vast te stellen) en die oorzaken komen voor rekening van Reschlo op de voet van artikel 7:658 lid 4 BW. In het ene geval heeft zij haar werknemers voorzien van ondeugdelijk materiaal, terwijl zij in het andere geval er niet op heeft toegezien dat de werknemers voldoende geïnstrueerd waren omtrent de bijzondere gevaren, die zich bij het hijsen voordoen en de voorzorgsmaatregelen die zij daarbij in acht dienen te nemen. Bij dit laatste moet mede in aanmerking worden genomen dat bij min of meer ervaren werknemers de neiging bestaat om gevaren en risico’s te veronachtzamen of waarschuwingen in de wind te slaan. Reschlo heeft nagelaten het materiaal te controleren alvorens de ploeg in de mengtoren aan het werk te zetten, terwijl evenmin duidelijk is welke veiligheidsinstructie zij met het oog op het werk heeft gegeven of laten geven. Reschlo is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze veroordelingen komt Reschlo op.

4.4.1. Met grief II komt Reschlo op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zij of [geintimeerde] niet voorzien heeft van deugdelijk materiaal of [geintimeerde] van onvoldoende instructies zou hebben voorzien. Het ter beschikking gestelde materiaal was door TUV/DNV getest als ook visueel. Daarvan biedt zij bewijs aan. 
Voor wat betreft de aan [geintimeerde] verstrekte instructies heeft zij gewezen op de diverse voorlichtende bijeenkomsten, terwijl bovendien altijd iemand van Reschlo aanwezig was om toezicht te houden, namelijk [uitvoerder] (uitvoerder) of [voorman] (voorman). Ook hiervan biedt Reschlo bewijs aan. 

4.4.2. Het hof stelt voorop dat de aansprakelijkheid van de werkgever berust op een hem toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de zorgplicht als verwoord in artikel 7:658 lid 1 BW. Met de zorgplicht van de werkgever is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers, wier werkzaamheden bijzondere risico’s op ongevallen meebrengen. Echter, gelet op de ruime strekking van deze zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, dit alles met de bedoeling de gezondheids- en veiligheidsrisico’s tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. De omvang van de zorgplicht wordt in de eerste plaats en in elk geval bepaald door geschreven normen en dan met name door regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever (als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a sub 2 van de Arbeidsomstandighedenwet) die in artikel 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet, als per 1 januari 2007 in werking getreden, is omschreven als “de zorg voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten” en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht. Schending van een specifieke en met het oog op concrete veiligheidsrisico’s opgestelde arbonorm zal in de regel civielrechtelijke aansprakelijkheid opleveren. 

4.4.3. Vastgesteld kan worden dat door [geintimeerde] ten tijde van het ongeval werd gewerkt in een beperkte ruimte, die werd omsloten door de wanden van de mengtoren. Bij deze werkzaamheden werd gebruik gemaakt van een met mankracht bediend hijstoestel, waarbij lasten van enig gewicht (variërend tussen de 10 en 20 kilo) over een afstand van ongeveer 20 meter omhoog werden gehesen. [geintimeerde] en zijn collega’s bevonden zich onder het hijstoestel.   
Voor wat betreft de arbeidsplaats heeft ingevolge artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit in de versie zoals die ten tijde van het ongeval gold (Stb. 1997, 60) te gelden dat het gevaar te worden getroffen of geraakt door vrijkomende voorwerpen (….) dient te worden voorkomen en indien dat niet mogelijk is zoveel mogelijk wordt beperkt. Daarbij wordt verwezen naar artikel 3.16 toen lid 3 thans lid 4 in de versie zoals die ten tijde van het ongeval gold waarin sprake is van (onder meer) het aanbrengen van vangnetten. Tenslotte kan worden gewezen op artikel 7.18 in de versie die ten tijde van het ongeval gold (Stb 1998, 589) dat gericht is op hijs- en hefwerktuigen. Daarin is opgenomen dat hijs- en hefwerktuigen zodanig worden opgesteld dat het gevaar beperkt wordt dat de lasten de werknemers raken, dan wel ongewild op gevaarlijke wijze uit hun baan of in een vrije val raken of losraken (toen lid 5 thans lid 6), terwijl doeltreffende maatregelen worden genomen om ervoor te zorgen dat werknemers zich niet ophouden onder hangende lasten (lid 7). Voorts dienen hangende lasten niet te worden verplaatst boven niet beschermde werkplekken waar zich in de regel werknemers bevinden (toen lid 7 thans lid 8) en tenslotte dat, indien bij toepassing van de voorgaande leden 6 en 7 het goede verloop van de werkzaamheden niet kan worden gegarandeerd, passende procedures dienen worden vastgesteld en toegepast om de veiligheid van de betrokken werknemers te waarborgen. 

4.4.4. Het hof stelt verder vast dat uit de stellingen van Reschlo noch uit de verder overgelegde stukken blijkt dat Reschlo ook maar enige maatregel heeft genomen als hiervoor bedoeld. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat het hijsmateriaal waarmee werd gewerkt alleszins deugdelijk was en dat de werknemers heldere instructies hadden in verband met de wijze waarop (telkens) een vracht omhoog diende te worden gehesen, dan nog geldt dat de op de bodem van de mengtoren aanwezige werknemers (waaronder [geintimeerde]) op geen enkele wijze tegen enig valgevaar van voorwerpen werden beschermd. Het enkel verschaffen van een helm moet daartoe onvoldoende worden geacht. Dat klemt te meer nu de ruimte waarin werd gewerkt beperkt in omvang was en er door de aard ervan zelfs geen mogelijkheid bestond om tijdens het hijsen van de last onder die last vandaan te treden/ te blijven en zich elders op te houden. Reschlo geeft in de conclusie van antwoord onder punt 10 zelf aan dat tijdens het hijsen van de betreffende zak “twee man zich tegen de wand van de mengtoren hebben gedrukt, terwijl een derde de zak omhoog hees”. Voorts heeft zij onder punt 14 van diezelfde conclusie aan dat “het moeilijk was te ontsnappen aan de vallende zak”. 
Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Reschlo haar zorgverplichting jegens [geintimeerde] in voldoende mate is nagekomen. Dat Reschlo wel degelijk in staat was nadere de veiligheid dienende maatregelen te treffen of te bevorderen dat dergelijke maatregelen werden getroffen blijkt reeds uit de omstandigheid dat kort na het ongeval een platform is aangebracht onder het mangat in de mengtoren – op 2 tot 2,5 meter hoogte boven de mensen onderin de mengtoren – teneinde zoveel mogelijk te voorkomen dat vallende voorwerpen de in de mengtoren aanwezige personen zullen raken. De grief faalt. 

4.4.5. Het hof heeft zich daarbij nog de vraag gesteld of de omvang van de zorgplicht nog beïnvloed wordt door de omstandigheid dat het ongeval in Noorwegen heeft plaatsgevonden. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Weliswaar is de Nederlandse wetgeving op dit vlak niet rechtstreeks van toepassing – gezien het bepaalde in artikel 2 Arbeidsomstandighedenwet 1998 – op het verrichten van werkzaamheden door Nederlandse werknemers in het buitenland, maar dat laat onverlet dat deze wet- en regelgeving tenminste indirect bepalend is voor de omvang van de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW van een Nederlandse werkgever ten opzicht van zijn Nederlandse werknemer. 

4.4.6. De eerste grief ziet op de vraag of in dit geval opzet of bewuste roekeloosheid van [geintimeerde] kan worden aangenomen. Daartoe heeft Reschlo aangevoerd dat het [geintimeerde] is geweest die ondanks een uitvoerige instructie een ruk aan het touw heeft gegeven tengevolge waarvan de zak is losgeraakt en dat dit handelen moet worden aangemerkt als opzet of bewuste roekeloosheid. De grief kan niet slagen. Allereerst heeft [geintimeerde] ontkend dat hij degene is geweest die op dat moment aan het hijstouw stond, maar zelfs al dat zou moeten worden aangenomen is het volgende van belang. Gewezen kan worden op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de noodzaak om maatregelen te treffen, die erop gericht zijn zoveel mogelijk te voorkomen dat de zich beneden in de mengtoren bevindende werknemers zouden worden getroffen door vallende voorwerpen. Die maatregelen heeft Reschlo immers achterwege gelaten. Verder is onduidelijk (en door Reschlo ook niet nader onderbouwd) waarom het geven van een forse ruk aan het hijstouw in de gegeven omstandigheden zou moeten worden aangemerkt als opzettelijk of roekeloos handelen. Zo heeft Reschlo bijvoorbeeld niet aangegeven waarom [geintimeerde] er redelijkerwijs rekening mee moest houden dat de met karabijnhaken gezekerde zak door zo te handelen zou losraken en desniettemin in de volle wetenschap van dit risico een harde ruk heeft gegeven om een obstakel bij het hijsen te passeren. 

4.5. Grief III heeft in relatie tot de grieven I en II geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking meer. 

4.6.1. Grief IV ziet op de stelling van Reschlo dat [geintimeerde] slechts een verklaring voor recht kan vorderen en pas daarna, dit wil zeggen in een afzonderlijke procedure, een vordering tot schadevergoeding kan instellen indien er sprake is van bijzondere omstandigheden, die aan een veroordeling tot schadevergoeding in de weg staan. 

4.6.2. Het hof begrijpt de stelling van Reschlo aldus dat [geintimeerde] rechtens niet uitsluitend een verklaring voor recht kan vragen, wanneer hij niet tevens bijzondere omstandigheden aanvoert die een dergelijke (beperkte)vordering rechtvaardigen. Die stelling is in zoverre juist dat ingevolge artikel 3:303 BW rechtens een belang dient te bestaan om een vordering in te stellen. [geintimeerde] stelt als werknemer schade te hebben geleden door toedoen van zijn materiële werkgever Reschlo. Dat [geintimeerde] geen enkele schade zou hebben geleden is gezien de overgelegde stukken niet aannemelijk. De reële mogelijkheid van die schade is voldoende om rechtens een belang aan te nemen bij het vragen van een verklaring voor recht dat Reschlo als werkgever van [geintimeerde] aansprakelijk is te achten voor die schade. Voor zover Reschlo heeft willen betogen dat [geintimeerde] tevens vergoeding van zijn schade had dienen te verzoeken, en dat de door [geintimeerde] aangebrachte splitsing van zijn vorderingen – door thans slechts een verklaring voor recht te vorderen – gezien de eisen van een behoorlijke procesvoering slechts toelaatbaar is indien bijzondere omstandigheden een dergelijke splitsing tot behoud van [geintimeerde]s rechten rechtvaardigen (vergelijk HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29 waar Reschlo zich op heeft beroepen) en daarvan niet is gebleken geldt het volgende. 
[geintimeerde] heeft aangevoerd dat er medisch nog geen eindtoestand is bereikt. Het hof begrijpt dat [geintimeerde] om die reden nog geen (enkele) schadevergoeding heeft gevorderd in deze procedure. [geintimeerde] heeft hier kennelijk voor gekozen omdat ter vaststelling van de omvang van de (uiteindelijk) te lijden schade aldus beschouwd zonder meer een afzonderlijke procedure noodzakelijk is. Daarom kan niet worden gesteld dat de door [geintimeerde] voorgestane splitsing in procedures niet gerechtvaardigd is, nu [geintimeerde] er belang bij heeft dat de aansprakelijkheid van Reschlo eerst wordt vastgesteld en Reschlo, gezien de noodzaak van een afzonderlijke procedure over de omvang van de schade, niet onnodig in meerdere procedures wordt betrokken. Dit uitgangspunt sluit naadloos aan bij de ratio van de door de wetgever ingevoerde regeling ter zake rechtspleging in deelgeschillen bij letsel- en overlijdensschade (artikelen 1019 e.v. Rv) per 1 juli 2010, derhalve vóór de memorie van grieven. De grief faalt.  LJN BW3205