HR 181209 sloopwerkzaamheden; was werknemer zich bewust van instortingsgevaar dak?

HR 181209 sloopwerkzaamheden; was werknemer zich bewust van instortingsgevaar dak?
3.1 Op 5 december 2001 heeft [verweerder], tezamen met [betrokkene 1], in opdracht van [eiseres] sloopwerkzaamheden verricht in een voormalige brandweerkazerne. [Verweerder] heeft een aantal ijzeren trekstaven doorgeslepen om te bewerkstelligen dat hij de houten vliering, die zich onder de trekstangen bevond, kon verwijderen. Daarbij is het betonnen dak ingestort als gevolg waarvan [verweerder] ernstig lichamelijk letsel heeft opgelopen. De kantonrechter heeft in het dictum van zijn op 13 juli 2005 uitgesproken vonnis voor recht verklaard dat [eiseres] aansprakelijk is voor dit bedrijfsongeval, en de zaak naar de rol verwezen voor verder debat over de omvang van de vordering. Van dat vonnis, dat wat betreft het oordeel over de aansprakelijkheid een eindvonnis was, is [eiseres] in hoger beroep gegaan.

3.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft, samengevat, overwogen dat
a) de kantonrechter [eiseres], die in dit verband als werkgeefster de verplichting had [verweerder] te waarschuwen dan wel aanwijzingen te geven, terecht heeft belast met het bewijs dat zij voorafgaand aan de dag van het ongeval aan [verweerder] heeft meegedeeld dat de ijzeren trekstangen die boven de verdiepingsvloer waren aangebracht, niet doorgezaagd of doorgeslepen mochten worden voordat de betonnen dakkoepel was verwijderd;
b) [eiseres] in dit bewijs niet is geslaagd;
c) [eiseres] ook niet is geslaagd in het haar door het hof opgedragen bewijs dat de schade is te wijten aan de opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder].
Het hof heeft de zaak teruggewezen naar de kantonrechter teneinde op de hoofdzaak verder te beslissen.

3.3.1 [Eiseres] heeft niet alleen de in de voormelde samenvatting vermelde verweren aangevoerd, maar zich ook erop beroepen dat causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt omdat de letselschade [verweerder] ook zou zijn ontstaan indien [eiseres] wel gewaarschuwd zou hebben voor de gevaren die waren verbonden aan het doorslijpen van de trekstangen. [Eiseres] heeft aangeboden haar stellingen op dit punt te bewijzen.

3.3.2 Het hof heeft in de bestreden arresten aan dit verweer en aan dit bewijsaanbod geen aandacht besteed. Daarom kunnen de primaire klachten van het onderdeel, die ervan uitgaan dat het hof dat verweer heeft verworpen en het bewijsaanbod heeft gepasseerd, niet tot cassatie leiden.
De subsidiaire klachten van het onderdeel berusten op de hiervoor als juist aangenomen lezing van de bestreden arresten. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

3.3.3 Zoals blijkt uit de toelichting op de door [eiseres] opgeworpen appelgrief IV tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van 22 september 2004 en uit het schriftelijk pleidooi van [eiseres] in appel van 2 mei 2006, beide in de cassatiedagvaarding geciteerd in de inleiding tot het middel, heeft [eiseres] aan dit verweer, samengevat, ten grondslag gelegd:
dat [verweerder] er zozeer op gebrand was de houten planken van de vloer van de vliering onbeschadigd uit het te slopen pand te halen en mee naar huis te nemen, dat hij de instructie van zijn collega [betrokkene 1] om het gevaar dat was verbonden aan het doorslijpen van de trekstangen beheersbaar te houden, in de wind heeft geslagen;
dat "onder deze vaststaande omstandigheden" een waarschuwing of verbod van [eiseres] daags te voren niet van invloed zou zijn geweest op het gedrag van [verweerder], zodat indien [eiseres] al gewaarschuwd had of een verbod had gegeven, [verweerder] toch het risico genomen zou hebben.

3.3.4 De grondslag van het causaliteitsverweer is, zoals hier blijkt, in essentie de stelling dat [verweerder] de instructie van [betrokkene 1] om het gevaar dat was verbonden aan het doorslijpen van de trekstangen beheersbaar te houden, in de wind heeft geslagen.

3.3.5 Het hof heeft met betrekking tot die instructie in rov. 8.3.4 van het arrest van 1 juli 2008 overwogen:
"[Betrokkene 1], met wie (partij) [verweerder] ten tijde van het ongeval samenwerkte, heeft [verweerder] evenmin adequate voorlichting gegeven. Volgens zijn in eerste aanleg respectievelijk in hoger beroep afgelegde verklaringen heeft [betrokkene 1], die zegt ervaring te hebben met sloopwerken en trekstangen, aan [verweerder] slechts medegedeeld dat de trekstangen de verankeringen van de dakgoten zijn. Over instortingsgevaar van het dak heeft [betrokkene 1] niet met [verweerder] gesproken. Voorts heeft hij [verweerder] ervoor gewaarschuwd dat er spanning op de trekstangen kon staan, hetgeen zou blijken uit een "pang"-geluid bij het doorslijpen van een trekstang. Ten slotte heeft hij aan [verweerder] medegedeeld dat hij zonder problemen drie, vier of vijf trekstangen kon doorslijpen, zolang hij geen "pang" hoorde. Niet kan worden geoordeeld dat [verweerder] door deze mededelingen van [betrokkene 1] zich voldoende bewust kon zijn van de functie van de trekstangen en het instortingsgevaar van het dak".

In rov. 8.3.5 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan volgen dat [verweerder] uit anderen hoofde op de hoogte was of kon zijn van de functie van de trekstangen en zich bewust was van het gevaar waaraan hij zich zou blootstellen als hij deze zou doorslijpen.

3.3.6 Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. Hoewel zij zijn gegegeven ter motivering van de verwerping van het verweer van [eiseres] dat de schade die [verweerder] heeft geleden is te wijten aan diens opzet of bewuste roekeloosheid, brengen zij mee dat de grondslag van het causaliteitsverweer geen stand kan houden.
Dat verweer zou immers alleen kunnen opgaan indien zou moeten worden aangenomen dat, ook indien [eiseres] [verweerder] zou hebben gewaarschuwd dat het doorslijpen van de trekstangen gevaarlijk was in verband met het daardoor geschapen risico van instorting (van de betonnen dakkoepel) en/of hem in verband daarmee dat doorslijpen zou hebben verboden, [verweerder] de trekstangen zou hebben doorgeslepen. Hetgeen [betrokkene 1] aan [verweerder] heeft meegedeeld in verband met het doorslijpen van de trekstangen had echter geen betrekking op het aan dat doorslijpen verbonden gevaar van instorting van het dak. [Verweerder] kon zich dan ook niet van dat gevaar bewust zijn op grond van wat [betrokkene 1] hem had gezegd.

3.3.7 Aldus is de hoofdpijler onder het causaliteitsverweer weggevallen en nu het hof heeft vastgesteld dat ook geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan volgen dat [verweerder] zich van het instortingsgevaar bewust was, moet worden geconcludeerd dat [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit de gegrondheid van dat verweer zou kunnen volgen. Immers, de enkele omstandigheid dat [verweerder] erop gebrand was de houten planken van de vlieringvloer onbeschadigd in handen te krijgen, is daartoe onvoldoende, reeds omdat het (naar algemene ervaringsregels) niet aannemelijk is dat die omstandigheid voldoende is om aan te nemen dat [verweerder] bewust het risico zou hebben genomen van instorting van het dak met de voorzienbare kans op ernstig letsel als gevolg daarvan.

3.3.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat vernietiging van de bestreden arresten niet tot een andere uitkomst voor [eiseres] kan leiden, zodat het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. LJN BJ8337