Rb Overijssel 080714 trombose en longembolie bij knieletsel orderpicker na tillen doos van 22 kg; bewijsopdracht wn-er en wg-er tav resp. tilhoogte en instructies

Rb Overijssel 080714 trombose en longembolie bij knieletsel orderpicker na tillen doos van 22 kg; bewijsopdracht wn-er en wg-er tav resp. tilhoogte en instructies

2. De feiten 

In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste overgelegde producties, het navolgende vast: 

2.1 
SES is een fabriek waar creatief speelgoed en educatieve materialen worden geproduceerd, opgeslagen en gedistribueerd. 

2.2 
X, geboren in Irak op (datum), heeft gedurende drie maanden als stagiair vanuit Fitis, een reïntegratiebedrijf dat onderdeel is van de sociale werkvoorziening, werkzaamheden verricht voor SES. Aansluitend is X op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar in dienst getreden van SES als medewerker 'orderpicking' . Deze werkzaamheden bestaan uit het handmatig pakken en tillen van dozen met speelgoed vanuit de stellingen op de begane grond in de expeditieruimte. 

2.3 
Op 22 augustus 2012 om ongeveer 9.00 uur in de ochtend is X tijdens het orderpicken zittend dan wel half liggend op de grond aangetroffen door een collega de heer A ((hierna: A ). X heeft hierbij aan A meegedeeld dat een zware doos bij het orderpicking is weggegleden en op zijn rechterknie is gekomen. Nadat BHV'er B eerste hulp heeft verleend, is X naar de afdeling spoedeisende hulp van het Medisch Spectum Twente gebracht. Alhier is een röntgenfoto gemaakt waarna de diagnose contusie rechterknie is gesteld en een drukverband is aangelegd. 

2.4 
Op 3 november 2012 is een MRI van de knie gemaakt waarbij een scheur van laterale meniscus is geconstateerd. Bij de daarop volgende meniscusoperatie op 3 december 2012, waarbij geen trombose-injectie is gegeven, zijn complicaties opgetreden in de vorm van trombose en longembolie. Een en ander heeft luxerend gewerkt voor de herinneringen van X in zijn geboorteland Irak, waardoor X in maart 2013 (weer) onder behandeling is gekomen van Mediant vanwege PTSS. 

2.5 
Tot aan het einde van het dienstverband op 6 juli 2013 is X arbeidsongeschikt gebleven. 

(....red. LSA-LM)

4. De beoordeling 

4.1 
Artikel 7:658 lid 1 BW legt op de werkgever de verplichting de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Schiet de werkgever tekort in zijn zorgplicht, dan is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die werknemer daardoor lijdt. De werknemer dient conform de hoofdregel van artikel 150 Rv. te stellen en zonodig te bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden. Dit betekent niet dat de werknemer ook dient te bewijzen hoe het ongeval zich heeft voltrokken of wat de oorzaak daarvan is. Wel heeft de werknemer op grond van de hoofdregel de bewijslast van de omstandigheden op het werk (HR 20 mei 2005, JAR 2005, 155). Heeft de werknemer gemotiveerd gesteld en zonodig bewezen dat hij schade heeft opgelopen in de uitvoering van zijn werkzaamheden dan is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever bewijst dat hij aan de zorgplicht heeft voldaan, dan wel de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan opzet of bewuste roekeloosheid. De bewijslast voor het voldoen aan de zorgplicht ligt derhalve bij de werkgever. 

4.2 
SES lijkt met haar stelling dat niemand het ongeval heeft zien gebeuren zodat het voor haar gissen is naar de toedracht van het voorval, de door X gestelde toedracht van het voorval te betwisten. De kantonrechter overweegt dat door SES de door de afdeling spoedeisende hulp, waar X met hulp van zijn collega's op 22 augustus 2012 naartoe is gebracht, gestelde diagnose contusie rechterknie, niet is betwist. Ook is niet gesteld noch gebleken dat X voorafgaand aan zijn werkzaamheden op 22 augustus 2012 pijnklachten ondervond van zijn rechterknie die geduid kunnen worden als pijnklachten ten gevolge van een gekneusde knie. Voorts is niet betwist dat X die bewuste ochtend opdracht heeft gekregen de doos waarvan door hem wordt gesteld dat deze doos op zijn knie is gevallen, te moeten orderpicken. X is ook feitelijk door zijn collega aangetroffen op rij D van de expeditie alwaar de betreffende dozen staan opgeslagen. Bovendien is het, ook indien er vanuit gegaan wordt dat de betreffende doos slechts op één doos gestapeld stond, mogelijk dat de doos op de knie van X is gevallen. Immers, vaststaat dat de betreffende dozen 61 cm hoog zijn, waarbij de eerste doos op een pallet staat die ongeveer 10 cm. hoog is. Dit betekent dat de onderkant van de tweede doos begint op een hoogte van 71 cm. en derhalve boven kniehoogte zodat bij het uit de handen schieten van de doos, het ook in die situatie mogelijk is dat de onderkant van de doos op de knie terecht komt. De door SES gegeven onderbouwing voor haar twijfel over de toedracht van het ongeval wordt dan ook verworpen. 

4.3 
Onder bovengenoemde omstandigheden dient naar het oordeel van de kantonrechter aangenomen te worden dat X op 22 augustus 2012 tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden knieletsel heeft opgelopen doordat een doos op zijn rechterknie is gevallen. 

4.4 
Voorts wordt er bij de verdere beoordeling vanuit gegaan dat de doos (artikelnurnmer 00498) een formaat heeft van 40 x 50 x 61 cm., nu dit door X niet is betwist, en een gewicht van 22,43 kg. Weliswaar betwist X het door CED gemeten gewicht, maar dat wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Niet alleen blijkt uit het CED-rapport een gewicht van 22,43 kg., ook uit het door SES overgelegde document uit haar administratie blijkt een gewicht van 22,43 kg. Partijen zijn het er over eens dat de doos die getild moest worden, aan weerszijden een handvat heeft. 

4.5 
Partijen verschillen met elkaar van mening over de hoogte waarop de door X te tillen doos zich bevond. X stelt in de dagvaarding onder punt 41 dat hij een doos moest 'oppicken' die op de vierde of vijfde plaats bovenop drie of vier andere dozen stond opgestapeld in vak D in het magazijn. Tijdens de comparitie van partijen heeft X verklaard dat de dozen die hij moest orderpicken niet in de stelling stonden, maar in het gangpad op een pallet waarbij de dozen nog waren ingesealed en drie dozen op elkaar stonden. SES stelt, onder verwijzing naar het interne ongevallenrapport en getuigenverklaringen van werknemers van SES, dat de doos zich bevond op het eerste niveau van de stelling op 1 meter hoogte. 

4.6 
De kantonrechter overweegt dat, gelet op de hoogte van de dozen met artikelnummer 00498 en de ruimte tussen de stellingen van het eerste en het tweede niveau, het niet mogelijk is dat de dozen vier of vijf hoog zijn gestapeld zoals door X is gesteld in de dagvaarding. Maximaal kunnen de dozen drie hoog gestapeld zijn, zoals door X tijdens de comparitie van partijen ook is verklaard. In de situatie waarin de bewuste doos twee hoog was gestapeld, blijkt uit de door CED aan haar rapport gevoegde foto van de situatie bij vak D in het magazijn dat de handvatten zich bevinden op een hoogte van 102 cm. vanaf vloerniveau. Aangezien X de juistheid van de door CED gemeten hoogte bij een stapeling van twee dozen niet heeft betwist, wordt bij de verdere beoordeling aangenomen dat, indien de dozen twee hoog waren gestapeld, de handvatten van de bewuste doos zich bevonden op 102 cm. boven vloerniveau. 

4.7 
X stelt evenwel dat de doos die hij diende te pakken, hoger was gestapeld. In de situatie dat de dozen driehoog waren gestapeld, bevonden de handvatten van de door X te tillen doos met een gewicht van 22,43 kg. zich derhalve op een hoogte van (102 cm. + 61 cm. =) 163 cm. zodat X in die situatie bovenhands diende te tillen. 

4.8
Ten aanzien van de vraag of de doos die X in casu op zijn knie heeft laten vallen twee of drie hoog gestapeld was, ligt op grond van de hoofdregel de bewijslast ten aanzien van de door X gestelde feitelijke toedracht op X. Aangezien X zich op het standpunt stelt dat ook in het geval de betreffende doos op slechts één andere doos was gestapeld, de tilnorm is overschreden, zal eerst de zorgplicht van de werkgever beoordeeld worden. 

4.9 
Bij het antwoord op de vraag of SES in de gegeven omstandigheden aan haar zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd (vgl. HR 13 juli 2007, JAR 2007/230). Deze zorgplicht heeft een ruime strekking. Artikel 7:658 BW strekt er, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, weliswaar niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Op grond van deze zorgplicht is de werkgever verplicht ter voorkoming van de realisering van gevaren verband houdende met het werk datgene te doen wat in de gegeven omstandigheden, volgens de normen geldend ten tijde van het ongeval redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, door voorzieningen te treffen ter voorkoming van gevaar, of indien dat niet (goed) mogelijk is, door te instrueren en te waarschuwen ter voorkoming van het realiseren van gevaar. Bij de beoordeling van hetgeen hij in dit verband dient te doen, dient de werkgever voor ogen te houden ofvan de desbetreffende maatregel redelijkerwijs effect valt te verwachten. Als richtsnoer kan worden aangenomen dat geen waarschuwing nodig is voor algemeen bekende gevaren en voor niet als gevaarlijk te kwalificeren situaties die zich buiten de werkplek op dezelfde manier kunnen voordoen. Ten slotte dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd. 

4.10 
Anders dan X stelt blijkt uit de overgelegde productie 2 bij dagvaarding dat SES jaarlijks de Rl&E laat actualiseren. Één keer per vier jaar vindt er een complete Rl&E plaats, in casu was dat in maart 2011, die in de daarop volgende drie jaren wordt geactualiseerd en waar nodig wordt bijgesteld. Verwezen wordt naar productie 2-6 bij dagvaarding. Dit betekent dat SES ten tijde van het ongeval over een actuele Rl&E beschikte. 

4.11 
X noemt vervolgens een aantal punten uit de complete Rl&E die in 2011 is opgemaakt en stelt dat hieruit blijkt dat SES op een aantal punten tekort is geschoten. De kantonrechter is van oordeel dat voor zover door X onderdelen worden genoemd die niet van invloed zijn geweest op de situatie die heeft geleid tot het ongeval op 22 augustus 2012 dan wel geen betrekking hebben op de functie van X , de omstandigheid dat ter zake kanttekeningen zijn geplaatst in de Rl&E, niet van invloed is op de vraag of SES haar zorgplicht jegens X heeft geschonden. Dit betekent dat de stellingen van X ingenomen in de dagvaarding onder de punten 20 tot en met 22, 26, 27, 33 en 34 worden gepasseerd. Dat geldt ook voor de stelling dat voor specifieke groepen zoals uitzendkrachten en stagiaires geen afdoende voorlichtingsmaatregelen zijn getroffen, aangezien X ten tijde van het ongeval op 22 augustus 2012 een werknemer was die op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst was getreden. Dat X hieraan voorafgaand gedurende drie maanden als stagiair werkzaam is geweest, is niet relevant. In die periode heeft zich immers geen ongeval voorgedaan. Het gaat er om of X voorafgaand aan het ongeval op 22 augustus 2012 voldoende werkinstructies en voorlichting heeft ontvangen over de wijze waarop de dozen veilig getild kunnen worden alsmede over de omstandigheid dat op de dozen het gewicht van de betreffende doos is vermeld. De kantonrechter komt hier in het hiernavolgende nog op terug. 

4.12 
Ten aanzien van de stelling van X dat SES niet heeft voldaan aan de meldplicht aan de Arbeidsinspectie overweegt de kantonrechter dat X niet nader heeft onderbouwd waarom in casu een meldplicht zou bestaan voor SES, nu er geen sprake is geweest van een ziekenhuisopname, maar slechts van een bezoek aan de eerste hulp van het ziekenhuis waarbij een snel herstel, gelet op de aard van het aldaar geconstateerde letsel, verwacht mocht worden. Van overtreding van de Arbo-wetgeving is derhalve geen sprake. 

4.13 
Uit de Rl&E blijkt met betrekking tot de functie die X vervulde (magazijnmedewerker), dat deze medewerker de beschikking heeft over persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM) in de vorm van veiligheidsschoenen. Tijdens de comparitie heeft SES nader verklaard dat niet alleen veiligheidsschoenen, maar ook een werkbroek vervaardigd uit een stevige stof ter beschikking is gesteld aan X en dat er op wordt toegezien dat de PBM ook daadwerkelijk worden gedragen. Dit wordt bevestigd in het CED- rapport. X heeft tijdens de comparitie verklaard dat hij de PBM niet alleen niet had tijdens zijn stageperiode, maar ook nog niet ten tijde van het ongeval op 22 augustus 2012. Wat hiervan ook zij, nu gesteld noch gebleken is dat door het dragen van de PBM in de vorm van veiligheidsschoenen en een werkbroek het onderhavige letsel voorkomen had kunnen, is feitelijk niet relevant of X op 22 augustus 2012 de veiligheidsschoenen en werkbroek droeg. 

4.14 
Door SES is gemotiveerd gesteld dat door X bij de uitoefening van zijn werkzaamheden de te tillen dozen in het algemeen hoogstens 7 kilo wegen. De bewuste doos betrof een uitzonderlijk gewicht en bevatte een speciaal samengestelde feestverpakking die ruimschoots het normale gewicht overschreed. Nu zulks door X niet is betwist, gaat ook de kantonrechter hiervan uit. De omstandigheid dat de bewuste doos een veel hoger gewicht heeft dan te doen gebruikelijk, betekent echter niet dat op SES ter zake geen zorgplicht zou rusten. 

4.15 
Ten aanzien van de vraag welke voorzieningen SES had dienen te treffen ter voorkoming van het specifieke gevaar, overweegt de kantonrechter dat, gelet op de stapeling van dozen, het niet mogelijk wordt geacht de betreffende doos op een andere wijze te verplaatsen dan middels handmatig tillen. Ook de gemachtigde van X heeft tijdens de comparitie van partijen bevestigd dat het gebruik van een tillift niet mogelijk is en dat de doos handmatig getild dient te worden. Dit betekent dat, indien het gewicht van de doos te zwaar is om door één persoon te worden getild, de doos door twee personen getild had moeten worden. Dit wordt door X ook gesteld onder verwijzing naar pagina 53 van de RI&E waar als info onder meer is opgenomen 'til zware lasten met twee personen' . 

4.16 
X stelt, onder verwijzing naar hoofdstuk 6 van het Arbobesluit, dat bij de uitvoering van de werkzaamheden de tilnormen (voor één persoon) zijn overschreden, maar laat na zulks nader te specificeren. In het vervolg van zijn betoog noemt X de NIOSH-tilnorm, echter deze norm staat niet in de Arbowetgeving. Wel wordt hiernaar verwezen in de toelichting op het Arbobesluit als (één van) de methode(s) die kan worden gebruikt om te berekenen wat het maximale tilgewicht is onder bepaalde omstandigheden. 

4.17 
Weliswaar is in de NIOSH-tilnorm de frequentie als parameter opgenomen zoals door SES is aangevoerd, doch dat betekent naar het oordeel van de kantonrechter niet dat aan deze tilnorm nu slechts zeer incidenteel sprake is van een te tillen gewicht boven de 7 kg., (in het geheel) geen betekenis kan toekomen. Hiertoe wordt overwogen dat in de Arbowet geen specifieke eisen zijn opgenomen over hoeveel een werknemer mag tillen. Ingevolge artikel 5.2 van het Arbobesluit mag de last geen gevaar opleveren voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Gelet op de omstandigheid dat in de toelichting op het Arbo-besluit verwezen wordt naar de NISOH-methode, de NIOSH- methode de meest gebruikte methode is en ook uit de jurisprudentie blijkt dat deze methode gebruikt wordt om te bepalen of tilsituaties risico's met zich meebrengen (zie onder meer arrest Gerechtshof Arnhem, 1 december 2009, ECLI:NL:GHARN:2009, BK5304), zal de kantonrechter bij haar beoordeling aansluiting zoeken bij hetgeen in de NIOSH-methode als uitgangspunt wordt genomen. 

4.18 
In de NIOSH-methode wordt een maximaal te tillen gewicht (door één persoon) vermeld van 23 kg., maar dat geldt dan voor de ideale situatie die zich laat beschrijven als de situatie waarbij met twee handen kan worden getild, de last eenvoudig is vast te houden, er een goed contact is tussen de last en de handen en de ondergrond vlak, stabiel en niet glad is. 

4.19 
De door X te tillen doos met een formaat van 40 x 50 x 61 cm. met twee handvatten aan weerszijden, dient naar het oordeel van de kantonrechter aangemerkt te worden als een last die eenvoudig is vast te houden. Ook kan deze, gelet op de feitelijke situatie waarin X zich bevond tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden, met beide handen worden getild. Voorts blijkt uit de RI&E, pagina 42, dat de vloeren in het magazijn voldoende egaal en stroef zijn. Voor de vraag of er ook een goed contact is tussen de last en de handen, acht de kantonrechter evenwel van belang vanaf welke hoogte de doos getild diende te worden door X . Indien zulks vanaf 163 cm. hoogte is, zijnde de situatie zoals die volgens X zich voordeed, lijkt zulks niet het geval. Indien echter de doos zich op 102 cm. hoogte bevond, zoals is gesteld door SES, lijkt dat wel het geval. Immers in die situatie zal de doos vanaf ongeveer heuphoogte getild dienen te worden waarbij een goed contact tussen de doos en de handen mogelijk.is.

4.20 
Gelet op het voorgaande zal, nu van belang is voor de vraag of SES aan haar zorgplicht heeft voldaan, eerst dienen komen vast te staan op welke hoogte de doos zich bevond die X diende te orderpicken. Dit betekent X thans tot het bewijs zal worden toegelaten van feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat doos die X in casu op zijn knie heeft laten vallen drie hoog gestapeld was.

4.21 
Ter voorlichting van partijen overweegt de kantonrechter reeds thans dat, indien komt vast te staan dat de bewuste doos slechts twee hoog was gestapeld, voor beantwoording van vraag of SES aan haar zorgplicht heeft voldaan nog van belang is of SES aan X bij aanvang van het dienstverband, werkinstructies heeft gegeven over een veilige manier waarop dozen gepakt en getild kunnen worden en over de omstandigheid dat op elke doos het gewicht van de doos staat vermeld. Nu SES stelt dat zij deze instructies heeft gegeven aan X , terwijl X zulks betwist, zal SES haar stellingen te zijner tijd dienen te bewijzen.

4.22 
Volledigheidshalve wijst de kantonrechter partijen er voorts op dat, afhankelijk van het verdere verloop van de procedure, ook het causaal verband tussen het ongeval en de scheur in de meniscus nog nadere beoordeling zal behoeven, evenals de vraag of de als gevolg van de operatie opgetreden complicaties (nog) toegerekend kunnen worden aan SES aangezien door SES ter zake verweer wordt gevoerd.

4.23 
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Met dank aan mr. M.J.E.C. Camps, Camps Advocatuur, voor het inzenden van deze uitspraak. Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2014/rb-overijssel-080714