Rb Rotterdam 160218 wn-er wordt toegelaten tot bewijslevering, maar dient zich in gemoede af te vragen wat de 20 genoemde getuigen kunnen verklaren

Rb Rotterdam 160218 letsel bij demontage versnellingsbak; finale kwijting in VSO ontslagzaak ziet niet tevens op bedrijfsongeval;
- wn-er wordt toegelaten tot bewijslevering, maar dient zich in gemoede af te vragen wat de 20 genoemde getuigen kunnen verklaren

na een ontslagkwestie volgt: 
2.6.
[eiser] heeft bij monde van zijn opvolgend gemachtigde, mr. Tromp, Van der Velden bij brief van 6 december 2012 aansprakelijk gesteld voor het bedrijfsongeval dat hem op vrijdag 5 september 2008 overkomen zou zijn. De gemachtigde van Van der Velden heeft bij brief van 18 december 2012 betwist dat sprake is geweest van een bedrijfsongeval.

2.7.
In maart 2014 heeft de volgende gemachtigde van [eiser], mr. Van den Steenhoven, bij de kantonrechter een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in verband met het bedrijfsongeval dat [eiser] op 5 september 2008 overkomen zou zijn. Dat verzoek is door de kantonrechter gehonoreerd en vervolgens zijn drie getuigen aan de zijde van [eiser] gehoord, te weten [eiser] zelf, de heer [H.], destijds een collega van [eiser] en mevrouw [B.], de (toenmalige) vriendin van [eiser]. Van der Velden heeft in contra-enquête de bedrijfsleider [V.] als getuige laten horen. Van de getuigenverhoren die hebben plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen althans hun gemachtigden, zijn processen-verbaal opgemaakt. De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden op 17 februari 2015 en 21 april 2015.

2.8.
Na bedoelde getuigenverhoren heeft [eiser] in eerste instantie geen verdere actie ondernomen. Op 3 februari 2017 is de vierde gemachtigde van [eiser] de onderhavige procedure gestart.

3 De vordering
3.1.
[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat Van der Velden jegens hem aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade die hij heeft ondervonden en in de toekomst nog zal ondervinden als gevolg van het bedrijfsongeval waar hij slachtoffer van is geworden op of omstreeks 5 september 2008 in loondienst van Van der Velden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de veroordeling van Van der Velden in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en te verhogen met de wettelijke rente.

3.2. Aan zijn vordering legt [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat hij op vrijdag 5 september 2008 laat in de middag samen met zijn collega [H.] gewerkt heeft aan de reparatie van een vrachtwagen. Zij waren samen doende om de versnellingsbak van de vrachtwagen te demonteren om onderhoud te kunnen verrichten aan een onderdeel van de vrachtwagen. [eiser] bevond zich op dat moment in de “tunnel” onder de vrachtauto, terwijl zijn collega [H.] op dat moment op het chassis van de vrachtwagen zat om aan die kant de versnellingsbak los te maken. Op zeker moment is de versnellingsbak losgeraakt en is deze op het lichaam van [eiser] terechtgekomen, ter hoogte van zijn rechterschouder en rechterzijde van zijn hals. [eiser] stelt dat hij het ongeval gemeld heeft bij de bedrijfsleider [V.] en dat hij na het ongeval in verband met de pijn naar huis is gegaan. In het weekend heeft [eiser] zich vanwege aanhoudende klachten gemeld bij zijn huisarts. De maandag daarop, te weten 8 september 2008, heeft [eiser] zich ziekgemeld. Als gevolg van de klachten na het ongeval heeft [eiser] een rugoperatie moeten ondergaan en staat hij nog steeds onder medische behandeling. Na het ongeval heeft hij niet meer gewerkt en hij ontvangt thans een WIA-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.

3.3.
[eiser] acht Van der Velden aansprakelijk voor het hem overkomen ongeval, nu Van der Velden toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgverplichting die in redelijkheid van de werkgever verwacht mag worden zodanige instructie te verlenen, althans zodanige (veiligheids)maatregelen te treffen om te voorkomen dat de versnellingsbak bij demontage uit de wagen los zou komen en op zijn schouder terecht zou komen.
Subsidiair acht [eiser] Van der Velden aansprakelijk voor het onderhavige ongeval op basis van de artikelen 74 tot en met 77 van boek 6 BW alsmede op grond van 6:95 en 6:106 BW, waarbij [eiser] stelt dat van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW geen sprake is.

3.4.
[eiser] stelt tevens dat hij de verjaring van de vordering tijdig gestuit heeft. Hij kan zijn schade op dit moment nog niet exact begroten, redenen waarom hij deze vordert nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4 Het verweer
Van der Velden heeft - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [eiser] in zijn vorderingen niet kan worden ontvangen, althans dat die vorderingen hem ontzegd dienen te worden, nu [eiser] de hiervoor bedoelde vaststellingsovereenkomst is aangegaan, waarin in artikel 5 een finale kwijting is geregeld, hoewel [eiser] op de hoogte was van het bedrijfsongeval dat hem overkomen was.

Voorts betwist Van der Velden dat [eiser] op 5 september 2008 slachtoffer geworden is van een bedrijfsongeval. Van der Velden heeft in dat verband gesteld dat [eiser] daarvan nooit melding heeft gemaakt in de procedure bij de kantonrechter waarin hij de rechtsgeldigheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft aangevochten. Ook na die procedure heeft zijn gemachtigde daarvan geen melding gemaakt getuige de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag op het UWV formulier. Voorts heeft Van der Velden benadrukt dat [eiser] haar pas voor het eerst aansprakelijk heeft gesteld voor het ongeval bij brief van 6 december 2012, derhalve 4 jaar na het vermeende bedrijfsongeval. Van der Velden betwist tevens de door [eiser] gestelde schade en het door hem gestelde letsel, waarbij Van der Velden ook betwist dat sprake is van causaal verband tussen het vermeende ongeval en het door [eiser] gestelde letsel.

Van der Velden heeft bovendien gemotiveerd betwist dat zij haar zorgplicht geschonden heeft. Zij stelt dat duidelijke werkinstructies van MAN, het merk vrachtwagens waarvoor Van der Velden reparaties uitvoerde, gelden voor het demonteren van een versnellingsbak. Die instructies heeft [eiser] kennelijk niet nageleefd en Van der Velden stelt dat daardoor sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [eiser], waardoor Van der Velden ook niet aansprakelijk is voor de gevolgen van het door [eiser] gestelde bedrijfsongeval.

Ook de subsidiaire grondslagen van de vordering heeft Van der Velden gemotiveerd weersproken.

Voor zover nodig zullen de verdere verweren van Van der Velden besproken worden in het kader van de beoordeling.

5 De beoordeling
5.1.
Allereerst zal het meest verstrekkende verweer van Van der Velden beoordeeld worden dat [eiser] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk is, althans dat die vorderingen hem ontzegd dienen te worden, nu partijen elkaar in de overeenkomst van 23 november 2009 finale kwijting hebben verleend. In dat verband wordt het volgende overwogen.

5.2.
De door partijen aangegane overeenkomst van 23 november 2009 dient te worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf. De overeenkomst dient dus niet alleen maar op grond van een taalkundige uitleg van de bepalingen te worden uitgelegd. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Van der Velden heeft gesteld dat [eiser] tot het moment van het sluiten van die overeenkomst bij haar geen melding heeft gemaakt van het bedrijfsongeval dat hem overkomen zou zijn. Tevens staat vast dat [eiser] in de gerechtelijke procedure, waarin hij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft aangevochten geen melding heeft gemaakt van het bedrijfsongeval. Evenmin is die kwestie aan de orde geweest tijdens de onderhandelingen die voorafgegaan zijn aan het sluiten van de overeenkomst. Voorts acht de kantonrechter van belang dat de overeenkomst betrekkelijk summier is, nu daarin in feite enkel gesteld wordt dat Van der Velden aan [eiser] het bruto bedrag van € 8.500 betaalt, vermeerderd met 8% vakantiebijslag, dat geen vakantiedagen verrekend worden, dat betaling zal plaatsvinden vóór 25 november 2009 en dat iedere partij de eigen proceskosten draagt alsmede dat partijen op de eerstvolgende roldatum om doorhaling van de procedure zullen verzoeken. Zeker omdat Van der Velden - volgens eigen zeggen - op het moment van het sluiten van bedoelde overeenkomst niet eens op de hoogte was van het bedrijfsongeval dat [eiser] overkomen was, kan bij haar redelijkerwijze niet het vertrouwen zijn gewekt dat [eiser] met het ondertekenen van de beëindigingsovereenkomst afstand zou doen van zijn eventuele aanspraken uit hoofde van dat bedrijfsongeval. Onder die omstandigheden faalt het beroep van Van der Velden op het finale kwijtingsbeding.

5.3.
Vervolgens dient beoordeeld te worden of Van der Velden op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser] stelt te hebben geleden als gevolg van het ongeval dat hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden op vrijdag 5 september 2008 is overkomen. Bij de beantwoording van die vraag geldt het volgende op de wet en de rechtspraak gebaseerde toetsingskader.

5.4.
Artikel 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden (zie HR 11 april 2008, NJ 2008/465). Op grond van dat artikellid is de werkgever gehouden die maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever ten opzichte van de werknemer aansprakelijk voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat zij aan de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en dus niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW beoogt echter geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke (veiligheids-)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze zij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

5.5.
Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast in het kader van artikel 7:658 BW wordt het volgende als uitgangspunt genomen voor de beoordeling:
a. de werknemer dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn functie schade heeft geleden. In het algemeen zal daartoe voldoende zijn dat komt vast te staan dat het ongeval hem is overkomen op de werkplek, waarbij het begrip werkplek ruim mag worden genomen. Dit betekent niet zonder meer dat de werknemer ook dient te bewijzen hoe het ongeval zich heeft voltrokken en wat de oorzaak daarvan is (zie onder meer HR 4 mei 2011, ECLI:NL:HR:2001:AB1430 en HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2432);

b. indien komt vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Slaagt de werkgever er niet in het bewijs te leveren dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan, dan is het causaal verband tussen zijn tekortkoming en het ongeval in beginsel gegeven. Hij kan dan evenwel nog aan aansprakelijkheid ontkomen, indien hij stelt en bewijst dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Van bewust roekeloos handelen is slechts sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloos karakter van die gedraging.

5.6.
Wanneer de hiervoor bedoelde uitgangspunten worden toegepast op de onderhavige kwestie dan geldt allereerst dat beoordeeld dient te worden of voldoende vaststaat dat [eiser] slachtoffer is geworden van een bedrijfsongeval. Van der Velden heeft dat immers van meet af aan gemotiveerd weersproken.

5.7.
Gelijk hiervoor ook al overwogen heeft [eiser] (ruim) voorafgaande aan de onderhavige procedure zichzelf en twee andere getuigen doen horen, terwijl Van der Velden tijdens de contra-enquête haar bedrijfsleider [V.] als getuige heeft doen horen.

Bij de beoordeling van die getuigenverklaring geldt als uitgangspunt dat de verklaring van [eiser] zelf slechts beperkte bewijskracht heeft. Die verklaring geldt immers als partij-verklaring en ingevolge artikel 164 lid 2 Rv betekent dit dat die verklaring geen bewijs in het voordeel van [eiser] kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn, die zodanig sterk en zodanige essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken (zie onder meer HR 13 april 2001, NJ 2002, 391, m.nt. HJS).

Uit de verklaring van de (toenmalige) partner van [eiser], mevrouw [B.], blijkt dat zij geen directe ooggetuige is geweest van het door [eiser] gestelde bedrijfsongeval. Zij heeft haar wetenschap ten aanzien van de gebeurtenissen op 5 september 2008 van [eiser] en in zoverre geldt zij als een de-auditu getuige, die niet aangemerkt kan worden als aanvullend bewijs als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv, zeker gezien het feit dat mevrouw [B.] in 2008 de levenspartner van [eiser] was.

De collega van [eiser], Jakob [H.], heeft als getuige onder meer verklaard:
“Op een gegeven moment hadden wij opdracht een versnellingsbak uit een vrachtauto te halen. [eiser] werkte onder de vrachtauto in een tunnel en ik werkte boven. Toen de bak los was hoorde ik [eiser] roepen. Het was niet echt hard. Ik dacht dat hij zijn arm had gestoten of zoiets [eiser] kwam uit de tunnel met zijn hand op zijn schouder en de andere hand hield hij in zijn rug. Hij zei dat er niets aan de hand was. Ik zag wel dat hij pijn had, door de manier waarop hij zijn handen had. Ik hoefde van [eiser] niemand te waarschuwen en ik weet niet meer of er iemand bij is gekomen. [eiser] is niet meer gaan werken. Hij is naar huis gegaan. Zijn vriendin kwam hem ophalen. Hij is naar buiten gegaan. Ik ben snel verder gaan werken, toen [eiser] zei dat er niets aan de hand was. Hij heeft mij verteld dat hij de versnellingsbak op zijn schouder had gekregen, maar hij zei steeds dat er niets aan de hand was. Het ongeluk gebeurde volgens mij na de gewone werktijd, tijdens overwerk”.

De verklaring van de getuige [H.] valt niet te rijmen met hetgeen [eiser] zelf als getuige verklaard heeft, te weten:
“(…)
De versnellingsbak zat met hijsbanden aan een kraan vast. Desondanks kwam de versnellingsbak naar beneden en kreeg ik hem op mijn schouder. Ik hoorde mijn wervels kraken en ik voelde een enorme pijn in mijn onderrug en mijn been. Ik schreeuwde van de pijn.
(…)”.

De bedrijfsleider [V.] heeft als getuige verklaard dat bij hem nooit melding is gemaakt van een bedrijfsongeval dat [eiser] overkomen zou zijn. [eiser] heeft zich wel ziekgemeld doch daarbij is genoteerd dat sprake was van buikklachten. Ook in de telefonische contacten die [V.] nog met [eiser] gehad heeft, heeft [eiser] volgens [V.] nooit melding gemaakt van een bedrijfsongeval.

Alles afwegend acht de kantonrechter op basis van bedoelde getuigenverklaringen niet het bewijs geleverd dat [eiser] op 5 september 2008 slachtoffer is geworden van het door [eiser] gestelde bedrijfsongeval. Weliswaar heeft de getuige [H.] gesproken over een ongeval van [eiser], doch dat kan niet het incident zijn waarop [eiser] in zijn stellingen doelt, omdat de getuige [H.] ook heeft verklaard dat [eiser] gezegd heeft dat er niets aan de hand was. Daarna is de getuige [H.] weer verder gegaan met zijn werk. Dat zou hij ongetwijfeld niet gedaan hebben wanneer [eiser] – zoals hij zelf stelt – het uitschreeuwde van de pijn.

Voorts is de stelling van [eiser] dat hij slachtoffer is geworden van het door hem beweerde bedrijfsongeval niet te rijmen met het gedrag van [eiser] na 5 september 2008. Daarbij heeft de kantonrechter in het bijzonder het oog op het feit dat in de gerechtelijke procedure waarin hij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft aangevochten, met geen woord gerept is over het bedrijfsongeval, laat staan dat hij in die procedure ter zake een vordering heeft ingesteld. De bewering van [eiser] dat zijn toenmalige advocaat, mr. P. Hanenberg, te kennen gegeven zou hebben ‘niet bevoegd’ te zijn een procedure wegens een bedrijfsongeval in te stellen, komt de kantonrechter weinig geloofwaardig voor, gezien de staat van dienst van die advocaat. Die stelling stemt bovendien niet overeen met hetgeen mr. Hanenberg op 24 mei 2017 schriftelijk heeft verklaard tegenover de toenmalige advocaat van [eiser], mevrouw mr. M. van de Steenhoven. Mr. Hanenberg heeft toen het volgende verklaard:

“(…)
Dat de heer [eiser] op enig moment wegens ernstige rugklachten geopereerd is en dat u daar stukken over heeft, zal ongetwijfeld juist zijn. Mij is dat niet bekend en ook niet of er enig verband (is) met een incident op het werk in september 2008, waarvan de heer [eiser] mij in elk geval nooit iets gezegd heeft.
(…)”.

Voorts zijn de stellingen van [eiser] met betrekking tot het bedrijfsongeval niet te rijmen met de beantwoording van de vraag zoals hiervoor bedoeld in het UWV formulier en met het feit dat [eiser] pas 6 jaar na dato een voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht en vervolgens nog circa 2 ½ jaar heeft gewacht met het entameren van de onderhavige procedure, zonder dat voor dat lange tijdsverloop een plausibele verklaring is verstrekt.

Bij de beoordeling van de vraag of [eiser] al dan niet in het opgedragen bewijs is geslaagd heeft de kantonrechter tevens nog laten meewegen dat Van der Velden - weliswaar pas bij dupliek- stukken heeft overgelegd waaruit af te leiden valt dat [eiser] op 5 september 2008 helemaal geen repartiewerkzaamheden heeft uitgevoerd waarbij de versnellingsbak van een vrachtauto gedemonteerd moest worden. [eiser] heeft die stukken en de authenticiteit daarvan weliswaar betwist, doch met die betwisting ziet [eiser] over het hoofd dat het volgens vaste rechtspraak op zijn weg ligt bewijs te leveren van het feit dat hem een ongeval overkomen is tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Bij de beantwoording van de vraag of het door [eiser] gestelde bedrijfsongeval voldoende vaststaat heeft de kantonrechter ten slotte nog meegewogen de conclusies van de Arbo-arts van 16 september 2008, welke bevindingen [eiser] niet heeft betwist. Uit het door Van der Velden overgelegde verslag blijkt dat [eiser] ook in dat contact geen melding heeft gemaakt van een bedrijfsongeval. De Arbo arts heeft genoteerd dat [eiser] zich ziekgemeld heeft in verband met ‘lichamelijke klachten’, terwijl de Arbo-arts tevens als verwachting heeft uitgesproken dat het verzuim nog een week zou duren. Die bevindingen van de Arbo-arts zijn ook niet te rijmen met de door [eiser] gestelde ernst van het letsel.

5.8.
Op grond van vorenstaande overwegingen moet worden geconcludeerd dat onvoldoende vaststaat dat [eiser] op 5 september 2008 slachtoffer is geworden van een bedrijfsongeval, zodat op dat punt verdere bewijslevering noodzakelijk is. De bewijslast rust op [eiser] en nu hij uitdrukkelijk bewijs van zijn stellingen heeft aangeboden, zal de kantonrechter hem in de hierna te melden vorm tot die bewijslevering toelaten. Terecht heeft [eiser] gesteld dat het feit dat eerder op zijn verzoek een voorlopig getuigenverhoor is gehouden, niet betekent dat hij in de bodemprocedure niet meer toegelaten zou kunnen en mogen worden tot verdere bewijslevering.

Het is aan [eiser] om te beoordelen op welke wijze hij dat bewijs wil leveren. Wel plaatst de kantonrechter vraagtekens bij de effectiviteit van het horen van alle twintig door [eiser] genoemde getuigen. Terecht heeft Van der Velden gesteld dat het merendeel van die getuigen geen directe ooggetuigen zijn geweest van het door [eiser] gestelde bedrijfsongeval, zodat [eiser] zich in gemoede moet afvragen wat die getuigen kunnen verklaren ten aanzien van het probandum dat hierna geformuleerd zal worden.

5.9.
Iedere verdere beslissing wordt in dit stadium van het geding aangehouden. ECLI:NL:RBROT:2018:1079