RBROT 110920 chauffeur valt bij opklimmen bulldozer. Voldoen rupsbanden aan eisen? Nog niet vast te stellen: nader onderzoek nodig

RBROT 110920 chauffeur valt bij opklimmen bulldozer. Voldoen rupsbanden aan eisen? Nog niet vast te stellen: nader onderzoek nodig.
- 17 uur x € 235,- + 21% = 4833,95 verzocht, begroot en toegewezen, met terubetalingsverplichting als aansprakelijkheid niet komt vast te staan

2.
De feiten

2.1.
[verzoeker] heeft met ingang van 14 december 2016 een uitzendovereenkomst gesloten met [verweerster 1] . [verweerster 1] heeft [verzoeker] met ingang van 14 december 2016 uitgezonden aan [verweerster 2] . [verweerster 2] exploiteert een aannemingsbedrijf, onder andere gericht op de weg- en waterbouw, waaronder grondverzet.

2.2.
Op 8 maart 2017 is [verzoeker] een arbeidsongeval overkomen. [verzoeker] was die dag, onder toezicht en leiding van [verweerster 2] , tewerkgesteld op een terrein aan de Madridstraat in Utrecht en moest daar met een shovel met rupsbanden op rijplaten grondverzetwerkzaamheden uitvoeren. Het was die dag regenachtig. Na een pauze is [verzoeker] weer op de shovel geklommen. Hierbij is hij uitgegleden en ten val gekomen. [verzoeker] heeft hierbij drie gebroken ribben en een klaplong opgelopen.

2.3.
Op 14 maart 2017 heeft de heer [naam arbeidsinspecteur] (hierna: [naam arbeidsinspecteur] ), arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de Arbeidsinspectie), [verzoeker] in het ziekenhuis bezocht. In het verslag van dit bezoek heeft [naam arbeidsinspecteur] – voor zover relevant – het volgende vermeld (A is [verzoeker] ):

“A: Ik was uitgestapt uit de bulldozer en had overleg gehad met een shovelmachinist omdat de rijplatenbaan verlegd moest worden. Na dit overleg wilde ik weer de bulldozer opklimmen. Ik ben toen met mijn rechtervoet op de balk van het dozerblad gaan staan. Mijn gezicht en lichaam was richting het dozerblad. Mijn linkervoet stond op de grond en toen pakte ik de handgreep op de bulldozer met mijn rechterhand vast. Vervolgens zette ik moet linkervoet op de kam van het rupsblad. Toen stond ik met mijn rechtervoet op de balk, linkervoet op het rupsblad en mijn rechterhand aan de beugel. Vervolgens trok ik mezelf omhoog en toen gleed mijn linkervoet van de rupsplaat. [ ... ]

V: Wat is de gebruikelijke manier om de bulldozer te betreden?

A: Dat is de manier zoals ik deed.

[ ... ]

V: Wat er veel modder op het terrein aanwezig ten tijde van het ongeval?

A: Ja, absoluut het was alleen maar modder en rijplaten.

[ ... ]

V: Had u op de dag van het ongeval genoeg tijd om uw werkzaamheden uit te voeren?

A: Ja, er was totaal geen druk op de ketel.

[ ... ]

V: Verkeerde dit arbeidsmiddel in de staat zoals deze door de fabrikant geleverd is?

A: Absoluut.

V: Was dit arbeidsmiddel geschikt voor de betreffende werkzaamheden?

A: Ja.

[ ... ]

V: Was er een gebruiksaanwijzing van dit arbeidsmiddel op de werkplek aanwezig?

A: Ja, achterin de stoel.

V: Heeft u die gebruiksaanwijzing ook gelezen?

A; Nee, die hoef ik niet te lezen. Alle machines zijn standaard uitgerust, dat is nou die 40 jaar ervaring.

V: In de gebruiksaanwijzing staat vermeld over het in- en uitstappen: “Stap de machine alleen in en uit op plaatsen waar treden en/of handgrepen aanwezig zijn. Reinig de treden en de handgrepen voordat u in de machine stapt. Inspecteer de treden en de handgrepen. Voer alle nodige reparatie uit. Houd het gezicht steeds naar de machine gericht wanneer u in- of uitstapt. Houd steeds drie punten van het lichaam in contact met de treden en de handgrepen. Opmerking: De drie punten kunnen twee voeten en 1 hand of 1 voet en twee handen zijn”. Wat is hierop uw reactie?

A: Dat mijn manier van opstappen is precies de manier van de voorschriften.

V: Heeft u instructies gehad over hoe dit arbeidsmiddel te betreden?

A: Nee, ik doe dit werk al 40 jaar en dan hoeft de uitvoerder mij niet meer uit te leggen hoe ik moet instappen.

[ ... ]

V: Welke persoonlijke beschermingsmiddelen hadden u ter beschikking gesteld moeten worden voor de werkzaamheden die u verrichtte ten tijde van het ongeval?

A: Veiligheidsschoenen en werkkleding. De veiligheidsschoenen waren net nieuw.

V: Welke persoonlijke beschermingsmiddelen zijn u ter beschikking gesteld?

A: Alle hierboven genoemde.

V: Gebruikte u al uw benodigde persoonlijke beschermingsmiddelen ten tijde van het ongeval’

A:Ja.

Toezicht

V: Wie hield er toezicht en controleerde op de werkvloer of u en uw collega’s volgens de afgesproken voorschriften werkten en/of alle benodigde veiligheidsmaatregelen genomen waren?

A: De uitvoerder [naam uitvoerder] .

V: Waar bestond dat toezicht uit?

A: Hij komt dagelijks meerdere malen kijken of we werken conform de opdracht. Ook vraagt hij dan of we nog meer middelen of iets dergelijks nodig hebben. Hij was een half uur voor het ongeval nog bij mij geweest.

[ ... ]

V: Welke inspanningen heeft de werkgever nog meer verricht om het betreffende arbeidsongeval te voorkomen?

A: We hebben uitvoerig besproken dat het slechte grond was, maar dat hoeft je een machinist die dit werk al zolang doet niet meer uit te leggen.

V: Hoe kan volgens u een soortgelijk ongeval in de toekomst worden voorkomen?

A: Zulke ongevallen kun je bijna niet voorkomen. Het wordt al geminimaliseerd met alle hulpmiddelen van de fabriek af.

[ ... ] ”

2.4.
In de brief van de Arbeidsinspectie van 17 maart 2017 naar aanleiding van het onderzoek naar het arbeidsongeval staat – voor zover relevant – het volgende:

“De arbeidsinspecteur heeft geen verband kunnen vaststellen tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de oorzaak van het meldingsplichtige arbeidsongeval. [ ... ]”

2.5.
Bij brieven van 30 juli 2018 heeft [verzoeker] zowel [verweerster 1] als [verweerster 2] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het arbeidsongeval.

2.6.
In zijn schriftelijke verklaring van 15 april 2019 zegt de heer [naam peroon] (hierna: [naam peroon] ) – voor zover relevant – het volgende:

“Ik ben al meer dan 30 jaar werkzaam als machinist op vergelijkbare machines zoals de heer [verzoeker] . Op de dag direct na het ongeval van de heer [verzoeker] ben ik — zonder dat ik wist dat [verzoeker] een ongeval was overkomen — gevraagd om het werk voor [verweerster 2] voort te zetten met de bewuste machine. Ik ben de dag na het ongeval ter plaatse gekomen en heb daar in totaal twee dagen gewerkt.

[…]Ik kwam in de morgen ter plaatse en het viel mij op dat er rijplaten lagen, waarop het rijden met een dergelijke machine gevaarlijk is. Ook viel mij direct op dat de kammen van het rupsvoertuig vergaand waren versleten en hooguit nog 2 tot 3 centimeter bedroeg. Het is mij bekend dat de kammen meer dan 78 mm dienen te zijn. Verder was lag er veel slik en blubber en was de ondergrond drassig, zodat het werken met deze machine niet voor de hand ligt. Ook de kammen waar verzadigd/ vol met grond, zodat het glad was om in te stappen. Naar mijn mening was de situatie onverantwoord. [ ... ]

Vanwege tijdsdruk moest het werk toch uitgevoerd worden met deze machine.”

2.7.
In zijn (aanvullende) verklaring van 26 augustus 2020 zegt [naam peroon] – voor zover relevant – het volgende:

“[ ... ] Ik verklaar hierbij dat het rupswerk van de bulldozer zeer ernstig had geleden vanwege de slijtage waar een bulldozer aan onderhevig is, en eigenlijk aan vernieuwing toe was. Dat is “normale” slijtage omdat een bulldozer de hele dag rijd door verschillende materialen. Nieuwe kammen zijn 6 centimeter hoog, de kammen van de machine aldaar waren hooguit 2 cm, dus een wezenlijk verschil.

De kammen van de rupsplaten waren al te ver versleten om er eigenlijk onder normale omstandigheden nog productiewerk mee te doen. En onder productiewerk word verstaan met een ‘vol’ dozerblad materiaal te verplaatsen. Daar is immers een bulldozer voor bedoeld

Maar de omstandigheden waren daar ter plaatse zeer slecht. [ ... ]

Met het feit dat er over stalen rijplaten moest worden gereden en dan ook nog het gestorte materiaal van de stalen platen afschuiven, daar hebben kammen hoegenaamd niet het nut waar ze voor zijn. Echter wel: door de beperkte snelheid waarmee kon worden gereden en door de versleten kammen werden de ripsplaten niet ‘gelost’, dat wil zeggen die blijven vol zitten met klei e.d. [ ... ]”

3.
Het deelgeschil

3.1.
[verzoeker] verzoekt, na vermindering van zijn verzoek, om:

voor recht te verklaren dat verweerders ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [verzoeker] ten gevolge van het ongeval op 8 maart 2017;

verweerders hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een voorschot op de schade, begroot op € 10.000,-;

verweerders hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de advocaatkosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv, begroot op € 3.995,-, te vermeerderen met 21% btw en te vermeerderen met de kosten van deze procedure.

3.2.
[verzoeker] baseert zijn verzoek jegens [verweerster 1] op de aansprakelijk als (uitzend)werkgever (artikel 7:658 lid 2 BW en subsidiair artikel 7:611 BW) en jegens [verweerster 2] op de aansprakelijkheid als inlener die ten tijde van het ongeval de leiding en toezicht had met betrekking tot het opgedragen werk (artikel 7:658 lid 2 BW). [verzoeker] stelt in dit verband dat aan hem een arbeidsongeval is overkomen in de uitoefening van de aan hem opgedragen werkzaamheden.

3.3.
Verweerders hebben betwist dat zij aansprakelijk zijn voor de schade van [verzoeker] als gevolg van het ongeval, omdat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan. De shovel waar [verzoeker] mee moest werken was in orde. Ook de kammen op de rupsbanden waren in orde, althans niet zodanig versleten dat dit een risico voor de veiligheid opleverde en/of heeft bijgedragen aan het ongeval. Er was geen tijdsdruk, [verzoeker] was goed geïnstrueerd, droeg nieuwe veiligheidsschoenen en er was voldoende toezicht ter plaatse. Ook hebben verweerders het bestaan en de hoogte van de gestelde schade (deels) betwist.

3.4.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.
De beoordeling

4.1.
Dit geschil een deelgeschil is in de zin van artikel 1019w Rv. Partijen twisten over de vraag of verweerders aansprakelijk zijn voor de schade die [verzoeker] heeft geleden als gevolg van zijn val van de shovel. Een oordeel hierover kan eventuele onderhandelingen tussen partijen op gang brengen en zou kunnen leiden tot de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

4.2.
Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht de werkplek en de werktuigen en gereedschappen waarmee wordt gewerkt zodanig in te richten en te onderhouden alsmede zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Deze verplichtingen gelden voor zowel [verweerster 1] , als formele werkgever, als voor [verweerster 2] , als materiële werkgever.

Artikel 7:658 lid 1 BW vergt een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies. Op grond van het tweede lid van dit artikel is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

4.3.
[verzoeker] heeft letsel opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, zodat [verweerster 1] , als formele werkgever, en [verweerster 2] , als inlener, in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [verzoeker] hierdoor lijdt. Dit is slechts anders als verweerders aantonen dat zij aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 BW hebben voldaan en de schade niet het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker] . Niet gesteld is dat van dit laatste sprake is.

4.4.
Verweerders moeten dus stellen en zo nodig bewijzen dat zij al die adequate maatregelen hebben genomen en al die aanwijzingen hebben gegeven die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat [verzoeker] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. Weliswaar is met deze zorgplicht niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van een werknemer tegen arbeidsongevallen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht, kan niet snel worden aangenomen dat een werkgever daaraan heeft voldaan en daarom niet aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. De inhoud van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn onder meer de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen.

4.5.
Verweerders hebben gesteld dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan en hebben in dit kader ook verwezen naar de verklaring van [verzoeker] tegenover [naam arbeidsinspecteur] . [verzoeker] heeft in het kader van deze procedure verklaard dat hij tijdens het gesprek met [naam arbeidsinspecteur] zwaar onder de morfine zat en dat zijn verklaring niet juist is weergegeven. [verzoeker] heeft aangevoerd dat [naam arbeidsinspecteur] niet goed heeft opgeschreven wat [verzoeker] heeft verklaard over de manier waarop hij op de shovel is geklommen en hoe hij is gevallen. Verweerders stellen niet dat [verzoeker] verkeerd is opgestapt en onderschrijven de toedracht van het ongeval, zoals door [verzoeker] is verklaard, zodat voor zover [verzoeker] ’s verklaring hierover onjuist is weergegeven in het rapport, dit in het kader van deze procedure niet langer van belang is. Voor zover [verzoeker] tegenover [naam arbeidsinspecteur] heeft verklaard dat hij van mening was dat het ongeval niet was te voorkomen en dat [verweerster 2] niets valt te verwijten, zal aan deze verklaring geen betekenis worden gehecht, gelet op de conditie waarin [verzoeker] op dat moment verkeerde en de vraag of [verweerster 2] (en [verweerster 1] ) als werkgever aansprakelijk is voor de schade van [verzoeker] een juridische vraag is.

4.6.
Vast staat dat [verzoeker] een ervaren chauffeur van rupsvoertuigen is en dat aan hem de benodigde persoonlijke beschermingsmiddelen (nieuwe, althans niet versleten veiligheidsschoenen) ter beschikking waren gesteld. [verzoeker] heeft tegenover [naam arbeidsinspecteur] verklaard dat uitvoerig over het werk is gesproken, omdat het rijden met een shovel op rijplaten een extra risico kan zijn en omdat het slechte grond was. Ook heeft [verzoeker] verklaard dat er toezicht was, in die zin dat de uitvoerder meerdere keren per dag kwam kijken of er conform de opdracht werd gewerkt.

4.7.
Verweerders hebben gesteld dat de shovel waar [verzoeker] mee moest werken in goede staat verkeerde en hebben in dat kader gewezen op de verklaring van [verzoeker] en op de keuring van de shovel die in augustus 2017 heeft plaatsgevonden. Gelet op de keuringssticker kan er wel vanuit worden gegaan dat de shovel in augustus 2017 een technische keuring heeft ondergaan en toen is goedgekeurd. Dit wil echter niet zeggen dat de kammen op de rupsbanden in maart 2018, dus zeven maanden later, nog altijd aan de hiervoor geldende normen voldeden. Door het gebruik van de shovel, met name ook op rijplaten, ligt voor de hand dat de rupsbanden in de tussentijd verder zijn afgesleten. Niet valt uit te sluiten dat de staat van het rupswerk, in het bijzonder de hoogte van de kammen, niet meer van een aanvaardbaar niveau was. [verzoeker] heeft weliswaar verklaard dat de shovel in de staat verkeerde zoals deze door de fabrikant is geleverd, maar heeft niet specifiek over de staat van de kammen op de rupsbanden verklaard. Hiertegenover staan de verklaringen van [naam peroon] . [naam peroon] is de dag na het ongeval gaan werken met de shovel waar [verzoeker] vanaf is gevallen. Hij heeft expliciet en consequent verklaard dat hij direct zag dat het rupswerk van de shovel zeer ernstig versleten was en dat de kammen nog hooguit twee of drie centimeter hoog waren.

4.8.
[verweerster 1] heeft vraagtekens gezet bij de betrouwbaarheid van [naam peroon] ’s verklaring, omdat hij en [verzoeker] elkaar kennen. Het enkele feit dat [verzoeker] en [naam peroon] elkaar kennen, is onvoldoende om ervan uit te gaan dat [naam peroon] , die zelf geen belang heeft bij zijn verklaring, in strijd met de waarheid heeft verklaard. [naam peroon] heeft volgens zijn eigen verklaring meer dan 30 jaar ervaring met soortgelijke machines als de shovel. Uit het feit dat [verweerster 2] [naam peroon] heeft ingehuurd om het moeilijke, specialistische werk waarvoor [verzoeker] was ingehuurd af te maken, wordt afgeleid dat [verweerster 2] [naam peroon] als een ervaren shovelchauffeur beschouwde. [naam peroon] moet dan ook geacht worden voldoende kennis en ervaring te hebben om een inschatting te kunnen maken van de staat van rupsbanden van voertuigen waarmee hij al lange tijd regelmatig werkt. Hierbij worden ook de foto’s van de shovel bij het verslag van [naam arbeidsinspecteur] (productie 5 bij het verzoekschrift) in aanmerking genomen. Als de kammen die op de foto’s van [naam arbeidsinspecteur] zijn te zien, worden vergeleken met de kammen die zijn te zien op de foto’s van het instructiefilmpje (productie 7 bij het verzoekschrift), lijken de kammen van de shovel die [verzoeker] gebruikte optisch aanzienlijk te zijn afgesleten. Zoals [naam peroon] heeft verklaard, en namens [verweerster 2] tijdens de mondelinge behandeling ook is bevestigd, blijft er bij het rijden met een beperkte snelheid over rijplaten grond tussen de kammen zitten, waardoor het oppervlak van de rupsband glad wordt. Voor de hand ligt dat dit eerder gebeurt bij versleten kammen dan bij kammen die verder uitsteken.

4.9.
Gelet op dit alles kan op dit moment niet worden vastgesteld dat de shovel die [verzoeker] bij zijn werkzaamheden moest gebruiken, en in het bijzonder de kammen van de rupsbanden, in orde waren. Er zal nader onderzoek moeten plaatsvinden door een deskundige die kan vaststellen wat de normen zijn die gelden voor rupsbanden van shovels en of de rupsbanden van de shovel waar [verzoeker] vanaf is gevallen hieraan voldeden. Nader onderzoek zou eventueel kunnen plaatsvinden door middel van een voorlopig deskundigenbericht. Een deelgeschil leent zich in beginsel niet voor bewijslevering en/of deskundigenonderzoek. In dit geval wordt ook geen aanleiding gezien om af te wijken van dat uitgangspunt. Het verstrekken van een bewijsopdracht (aan verweerders) of het gelasten van een deskundigenonderzoek zal naar verwachting leiden tot een uitvoerige instructie, met alle daarmee gepaard gaande tijd, kosten en moeite, hetgeen zich niet verhoudt met de aard van deze deelgeschilprocedure.

4.10.
Dit betekent dat op dit moment nog niet kan worden vastgesteld of het verweer dat verweerders hebben voldaan aan hun zorgplicht zal slagen. De gevorderde verklaring voor recht kan daarom ook (nog) niet worden gegeven.

4.11.
[verzoeker] heeft een voorschot op een vergoeding voor de door hem geleden en nog te lijden schade gevraagd. Verweerders hebben het bestaan en de hoogte van de gestelde schade (deels) betwist. [verzoeker] heeft de door hem gestelde schadeposten nog onvoldoende onderbouwd, zodat het gevraagde voorschot in deze procedure wordt afgewezen.

Kosten deelgeschil

4.12.
De kantonrechter moet op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking nemen. Bij de begroting van de kosten moet de dubbele redelijkheidstoets worden gehanteerd; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn.

4.13.
[verzoeker] maakt aanspraak op een bedrag van € 4.833,95 (17 uur x € 235,- tarief plus 21% btw) plus € 499,- aan griffierecht. [verweerster 1] betwist de redelijkheid van het aantal in rekening gebrachte uren. De gemachtigde van [verzoeker] heeft het aantal in rekening gebrachte uren tijdens de mondelinge behandeling teruggebracht van 20 tot 17 uur. Gelet op de omvang en de complexiteit van de zaak en de gestelde werkzaamheden is 17 uur redelijk, ook gelet op het aantal uren dat in vergelijkbare zaken in rekening wordt gebracht. De redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW worden daarom begroot op € 4.833,95 inclusief btw, te vermeerderen met € 499,- aan griffierecht.

4.14.
[verzoeker] verzoekt verweerders te veroordelen tot betaling van de begrote buitengerechtelijke kosten. Alhoewel de gevraagde verklaring voor recht en voorschot op schadevergoeding wordt afgewezen, wordt toch aanleiding gezien de buitengerechtelijke kosten toe te wijzen, gelet op het volgende. Het uitgangspunt van artikel 7:658 lid 2 BW is dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade van de werknemer die hij lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Alleen als de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, wordt hij van zijn aansprakelijkheid ontheven. Verweerders hebben dat op dit moment (nog) niet aangetoond. Van [verweerster 1] en [verweerster 2] mag worden verwacht dat zij zo spoedig mogelijk een onderzoek laten instellen naar de deugdelijkheid van het rupswerk van de bulldozer en het niet laten aankomen op een procedure. Gelet op het hiervoor genoemde uitgangspunt van de wet zullen de verzochte buitengerechtelijke kosten worden toegewezen. [verzoeker] zal er hierbij wel rekening mee moeten houden dat in het geval komt vast te staan dat verweerders wel aan hun zorgplicht hebben voldaan, hij dit bedrag aan hen zal moeten terugbetalen. ECLI:NL:RBROT:2020:7984