GHARL 280120 deelgeschil in 2013, bodemprocedure in 2017, SO mocht er op vertrouwen dat Allianz berustte in uitspraak

GHARL 280120 deelgeschil in 2013, bodemprocedure in 2017, SO mocht er op vertrouwen dat Allianz berustte in uitspraak
- overweging Hof in 13,5 jaar lopende letselzaak; verwijzing naar ervaren mediator

In vervolg op: Rb Gelderland 071113 rugklachten na ongeval; medisch causaal verband niet, juridisch causaal verband wél aangenomen; en
RBGEL 150318 gelet op dagvaarding in bodemzaak en toegestaan hoger beroep tegen 1e deelgeschil, kan 2e deelgeschil onvoldoende bijdragen tot vso. 

1.1
In het tussenarrest van 22 januari 2019 (geen publicatie bekend red. LSA LM) heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 7 mei 2019; van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat naar partijen is gezonden. Volgens afspraken ter zitting zouden partijen nog met elkaar in overleg gaan over een minnelijke regeling, waaronder de mogelijkheid van een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor [geïntimeerde] bij Allianz.

1.2
Partijen hebben geen minnelijke regeling kunnen treffen. Allianz heeft op de roldatum van 3 september 2019 een akte genomen onder overlegging van producties, waaronder de (medische) stukken ten behoeve van de aanvraag van een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een brief van Pott Expertise van 11 juli 2019.

[geïntimeerde] heeft op de roldatum van 1 oktober 2019 een antwoordakte genomen.

1.3
Partijen hebben arrest gevraagd.

2
De feiten

2.1
Het gaat in deze langlopende zaak kort gezegd om het volgende. [geïntimeerde] is op 10 juni 2006, toen was hij 16 jaar, op zijn bromfiets aangereden door een auto. Allianz is de WAM-verzekeraar van de auto. Sinds het ongeval heeft [geïntimeerde] (lage) rugklachten. [geïntimeerde] volgde in juni 2006 de opleiding tot automonteur, die hij ook heeft afgerond. Voordat de gerechtelijke procedure begon hebben (de advocaten van) partijen geprobeerd om in onderling overleg de schade te regelen. Zo hebben zij gezamenlijk gevraagd aan orthopeed dr. Ph. J. Edixhoven om een deskundigenonderzoek te doen en een deskundigenrapport op te stellen. Edixhoven heeft twee rapporten opgesteld: van 7 juli 2011 en van 19 september 2011 (dit tweede rapport is opgesteld na een MRI onderzoek van de lage rug op 25 augustus 2011). In het tweede rapport vermeldt Edixhoven : ( ... ) De röntgenoloog verslaat de midlumbale scoliose naar links, die ik ook bij het röntgenonderzoek had genoteerd, met Schmorlse noduli. ( ... ) moet ik nu noteren dat er bij het ongeval van 10-06-2006 geen blijvende beschadiging in de lage rug is opgetreden. Er is geen verklaring voor de continuïteit van de klachten, op mijn vakgebied en ik moet stellen dat er ook geen verklaring is voor de aard van de klachten en het provocatiepatroon. ( ... ) Hoewel de klachten over de rug anamnestisch in aansluiting aan het ongeval zijn ontstaan, en hij daarvóór, gedurende lange jaren, geen rugklachten heeft gehad, daarvoor geen huisarts had geconsulteerd, moet ik stellen dat er op mijn vakgebied geen aanknopingspunt is voor de aard en de continuïteit van de klachten na het ongeval. Ik kan dus niet spreken over een medisch oorzakelijk causaal verband tussen het ongeval enerzijds en de klachten en anamnestische beperkingen anderzijds. ( ... ) Op mijn vakgebied kan ik geen classificerende diagnose stellen als ongevalsgevolg van 10-06-2006, omdat ik geen blijvende posttraumatische afwijking heb aangetoond.( ... ) Op mijn vakgebied mag ik u niet adviseren om beperkingen aan te nemen als ongevalsgevolg van 10-06-2006.

Partijen hebben onderling de schade niet kunnen regelen na deze rapporten van Edixhoven , met name omdat zij van mening verschilden over het juridisch causaal verband tussen de rugklachten van [geïntimeerde] en het hem overkomen ongeval.

Per 1 januari 2013 heeft [geïntimeerde] de garage waarin hij werkte overgenomen en is hij werkzaam als zelfstandige en heeft hij één vaste monteur in dienst. [geïntimeerde] heeft geen arbeidsongeschiktheidsverzekering.

2.2
[geïntimeerde] heeft midden 2013 een deelgeschilprocedure gestart met als inzet een verklaring voor recht dat sprake is van (juridisch) causaal verband tussen de (rug)klachten zoals beschreven in de twee deskundigenrapporten van Edixhoven en het ongeval, dat Allianz daarvoor aansprakelijk is en gehouden is de schade te vergoeden. De rechtbank heeft in de beschikking van 7 november 2013 deze verklaring voor recht gegeven. Daarna zijn partijen weer met elkaar in overleg gegaan over de afwikkeling van de schade in de periode januari 2014 – december 2016, (het hof verwijst kortheidshalve naar de producties 2-13 bij de memorie van antwoord). In gezamenlijk overleg is verzekeringsarts mevrouw M.M.F. Timmerhuis benaderd voor een onderzoek; zij heeft op 25 januari 2015 een rapport opgesteld ten behoeve van de (ook gezamenlijk ingeschakelde) arbeidsdeskundige P.L. van der Ham . Van der Ham heeft een arbeidsdeskundig rapport opgesteld op 23 december 2016. Op het verzoek van [geïntimeerde] om een rekenkundige in te schakelen om de omvang van de schade te bepalen (met name het verlies verdienvermogen) heeft Allianz afwijzend gereageerd.

2.3
Midden 2017 is Allianz alsnog een bodemprocedure gestart tegen [geïntimeerde] naar aanleiding van de beslissing in deelgeschil van 7 november 2013. Allianz heeft toen ook aan de rechtbank gevraagd om tussentijds hoger beroep tegen deze beslissing in te mogen stellen, hetgeen de rechtbank bij vonnis van 2 augustus 2017 heeft toegestaan. Daarover gaat dus dit geschil.

2.4
Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord sub 24-33 is dat sprake is van berusting in de uitspraak van 7 november 2013, dan wel van rechtsverwerking van Allianz . Ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 7 mei 2019 heeft Allianz hierop (in de pleitnotitie sub 2-3) gereageerd. Het hof oordeelt hierover als volgt.

2.5
Art. 334 Rv bepaalt dat “elke partij welke berust zal hebben in een vonnis, niet meer ontvankelijk kan zijn om daarvan in hoger beroep te komen.” Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen; hiervoor gelden geen vormvereisten, zodat een partij uitdrukkelijk of stilzwijgend kan berusten. Indien een partij na berusting toch een rechtsmiddel instelt, dient zij wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk te worden verklaard in het beroep. Berusting is een wijze van afstand van recht en daarmee een rechtshandeling (waarop de algemene regels ten aanzien van de totstandkoming en geldigheid van rechtshandelingen van Titel 2 van Boek 3 BW van toepassing zijn).Voor de totstandkoming van afstand van recht is vereist een op het prijsgeven van dat recht gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Indien een met een verklaring overeenstemmende wil ontbreekt, kan op het ontbreken van die wil door de rechthebbende geen beroep worden gedaan wanneer de wederpartij de verklaringen of gedragingen onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd heeft opgevat als een afstandsverklaring (art. 3:35 BW). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de rechtshandeling, de bijzondere deskundigheid van partijen, de mogelijkheid van nader onderzoek naar de wil van de rechthebbende en de ernst van de gevolgen van de rechtshandeling.

2.6
Na een beschikking in een deelgeschil kunnen partijen deze beslissing in een zogenoemde bodemprocedure aan de rechter ter beoordeling voorleggen. Hiervoor geldt geen wettelijke termijn. Vast staat dat Allianz 3,5 jaar na de beslissing in deelgeschil een bodemprocedure heeft aangespannen. Na de beschikking in deelgeschil van 7 november 2013 hebben partijen verder met elkaar onderhandeld over de afwikkeling van de schade. Toen zij daar niet uitkwamen hebben zij met elkaar afgesproken een verzekeringsgeneeskundige in te schakelen. Het hof verwijst naar de brief van 20 januari 2014 (prod. 1 mva) van de toenmalige belangenbehartiger van [geïntimeerde] aan Allianz waarmee deze discussie werd aangezwengeld. In een reactie hierop (en op een verzoek tot het verstrekken van een voorschot) heeft Allianz in een e-mailbericht van 21 februari 2014 (prod. 4 mva) geschreven dat voor het verlies van arbeidsvermogen “waarvan niet is vastgesteld of die er is” een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige nodig is. Voorts is voor Allianz onduidelijk of de klachten van [geïntimeerde] ook beperkingen opleveren in zijn werk en dat (dus) niet duidelijk en/of aangetoond is dat een vervanger nodig is en zo ja voor hoeveel uur. Met de betaling van het voorschot “geven wij aan dat we met deze betaling niet de vervanger als zodanig erkennen”, aldus nog steeds Allianz. In het e-mailbericht wordt ten slotte de toezegging gedaan dat nog teruggekomen wordt op de concept aanbiedingsbrief en vraagstelling. In een e-mailbericht van 2 juni 2014 (prod. 5 mva) van Allianz aan kennelijk de vervanger van de belangenbehartiger van [geïntimeerde] (mevrouw Van den Broek ) – en cc de schaderegelaar drs. N. Pott – wordt het medisch advies van de zijde van Allianz meegestuurd en voorts: “Wij dienen niet uit het oog te verliezen [d]at we uit moeten gaan van de beschikking van de rechtbank.” en weer wordt er door Allianz op gewezen dat de ingeschakelde hulpkracht niet zonder meer als schade kan worden gezien. In een e-mailbericht van 27 augustus 2014 van Allianz aan de belangenbehartiger van [geïntimeerde] (prod. 8 mva) wordt het medisch advies van de zijde van Allianz ingebracht met het verzoek aanpassingen te doen in de opdracht (vraagstelling) aan de verzekeringsgeneeskundige mevr. Timmerhuis . Na gereedkomen van dit rapport heeft Allianz per e-mail van 14 april 2015 aan de belangenbehartiger van [geïntimeerde] (prod. 10 mva) onder meer bericht dat er geen duidelijk beeld bestaat tussen de klachten die wel of geen ongevalsgevolg zijn, maar dat de gestelde beperkingen licht van aard zijn. “Thans staat de zaak klaar voor een arbeidsdeskundige beoordeling”, aldus nog steeds Allianz. In een daarop volgend e-mailbericht van 9 juli 2015 (prod. 11 mva) schrijft Allianz dat zij kan instemmen met de vragen 1 tot en met 4. “Wel verzoek ik u de vraagstelling in te leiden met de volgende zin: “Ik verzoek u een arbeidsdeskundig oordeel te geven naar aanleiding van het bijgevoegde expertiserapport, de rapportage van de verzekeringsarts, de beschikking van de rechtbank en de medische adviezen. Er ontbreekt een duidelijk beeld tussen klachten die wel en geen ongevalsgevolg zijn. De rapportages vermelden duidelijk dat de gestelde beperkingen licht van aard zijn, in tegenstelling tot wat [geïntimeerde] stelt.” Daarna hebben partijen nog verder onderhandeld over de afwikkeling van de schade, waarbij [geïntimeerde] een voorstel van Allianz van 24 augustus 2016 (met een voorbehoud van hoger beroep van het deelgeschil) heeft verworpen. Vervolgens hebben partijen in september 2016 alsnog overeenstemming bereikt over de vraagstelling aan en de persoon van de deskundige. In de (gezamenlijk opgestelde) vraagstelling aan de arbeidsdeskundige (zie de brief van 19 september 2016; prod. 13 mva) is opgenomen dat uitgangspunt moet zijn het door de rechtbank vastgestelde causale karakter tussen het ongeval en de klachten en de door de verzekeringsarts vastgestelde beperkingen. Het eindrapport van de arbeidsdeskundige Van de Ham is van 23 december 2016.

2.7
Voor de volledigheid meldt het hof dat [geïntimeerde] een tweede deelgeschilprocedure heeft aangespannen om een verklaring voor recht te verkrijgen dat Allianz gebonden is aan het deskundigenbericht van de arbeidsdeskundige Van der Ham (in het bijzonder dat de helft van de kosten van de vervangende arbeidskracht als ongevalsgevolg kan worden beschouwd) en verder om Allianz te veroordelen tot medewerking aan een rekenkundig onderzoek. De rechtbank heeft in de beschikking van 15 maart 2018 de verzoeken van [geïntimeerde] afgewezen, onder meer omdat de onderhavige procedure (hoger beroep tegen de beschikking van 7 november 2013) nog loopt.

2.8
Allianz heeft aangevoerd dat zij niet in de beslissing in deelgeschil van 7 november 2013 heeft berust maar dat zij vooral (ook) heeft willen meewerken aan een minnelijke oplossing van het tussen partijen gerezen geschil (met name over verlies verdienvermogen). Daarnaast stelt Allianz dat zij haar bezwaren tegen het rapport van verzekeringsgeneeskundige Timmerhuis steeds heeft herhaald en dat zij ook “heeft aangekondigd dat naar alle waarschijnlijkheid op enig moment in hoger beroep moet worden gekomen van het deelgeschil, zodat Allianz door dit expliciet te melden haar rechten en weren heeft voorbehouden” (sub 2 pleitnotitie comparitie 7 mei 2019).

Om met dit laatste te beginnen: het hof heeft nergens in de stukken enig (expliciet) voorbehoud aangetroffen, alleen [geïntimeerde] meldt in de memorie van antwoord (sub 17) dat Allianz in een bericht van 24 augustus 2016 in het kader van de onderhandelingen die mogelijkheid heeft genoemd. Die brief heeft het hof niet aangetroffen in het dossier, hetgeen wel op de weg van Allianz had gelegen; over de precieze inhoud of formulering kan het hof aldus geen uitspraak doen in het kader van de wens (wil) van Allianz haar rechten uitdrukkelijk voor te behouden. Het is juist dat Allianz heeft mee willen werken aan de totstandkoming van de verzekeringsrapportage en nadien ook van de arbeidsdeskundige rapportage in het kader van een verdere minnelijke regeling. Uit de onder 2.6 weergegeven e-mailwisseling leidt het hof af dat Allianz haar vraagtekens had bij de omvang van de schade (verlies verdienvermogen en/of het inzetten van een vervangende kracht) maar nergens leest het hof dat Allianz het (juridisch) causaal verband tussen de klachten zoals omschreven in de expertiserapporten uit 2011 van dr. Edixhoven en het ongeval alsnog ter discussie heeft willen stellen. Allianz is een professionele partij en van haar had mogen worden verwacht dat zij haar recht op het aanspannen van een bodemprocedure na het deelgeschil uitdrukkelijk zou voorbehouden ondanks haar verdere medewerking aan de totstandkoming van een verzekeringsgeneeskundige (en nadien arbeidsdeskundige) rapportage. In de hiervoor onder 2.6 weergegeven e-mails schrijft Allianz zélf dat uitgegaan moet worden van de beslissing van de rechtbank (deelgeschil van 7 november 2013) en van de verzekeringsgeneeskundige rapportage. Door jarenlang -zonder voor [geïntimeerde] of zijn belangenbehartiger kenbaar voorbehoud- mee te gaan in het traject na de beslissing in deelgeschil waarvoor de basis is gelegd voor de verdere rapportages van de verzekeringsgeneeskundige en de arbeidsdeskundige heeft Allianz bij (ook de belangenbehartiger van) [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Allianz berustte in de beslissing in deelgeschil van 7 november 2013 en dit oordeel niet in een bodemprocedure alsnog aan de orde zou (willen) stellen. Dat betekent dat Allianz in haar hoger beroep van dit deelgeschil niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

2.9
Ten overvloede overweegt het hof nog het navolgende.

Ook als Allianz in haar hoger beroep zou worden ontvangen, kan dit niet tot vernietiging van de beschikking van 7 november 2013 leiden. Allianz heeft het bestaan van de rugklachten niet betwist. Evenmin heeft Allianz gemotiveerd betwist dat (zoals Edixhoven uitdrukkelijk constateert) [geïntimeerde] voor het ongeval gedurende lange jaren geen rugklachten heeft gehad, daarvoor geen huisarts had geconstateerd en de klachten in aansluiting aan het ongeval zijn ontstaan. Dat het in deze zaak niet om een whiplash gaat doet er niet aan af dat in dit geval ondanks het ontbreken van een medisch objectieve verklaring voor de klachten, causaal verband tussen ongeval en rugklachten kan worden aangenomen. Allianz heeft het causaal verband onvoldoende gemotiveerd bestreden door te wijzen op het ontbreken van een medisch objectieve verklaring en een bestaande rugafwijking bij [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval (een pre-existente scoliose en niet ongevalsgerelateerde kleine hernia’s). Dat is onvoldoende, alleen al omdat Allianz onvoldoende concreet heeft toegelicht hoe de specifieke rugklachten van [geïntimeerde] daarmee in verband zouden kunnen staan. Onvoldoende concreet in dit verband is de enkele niet nader onderbouwde stelling dat deze afwijkingen kunnen leiden tot langdurige klachten. Allianz heeft niet (voldoende concreet) betoogd dat [geïntimeerde] de klachten die hij nu heeft ook zou hebben gekregen als het ongeval niet zou hebben plaatsgehad. Uit het rapport van Edixhoven kan dit ook niet worden afgeleid. Voor zover het ten tijde van het ongeval al bestaan van de rugafwijking(en) de kans op de nu bestaande klachten heeft vergroot, moet dit voor rekening van Allianz blijven, nu Allianz het slachtoffer heeft te nemen zoals zij deze aantreft. Bij gebreke van een voldoende motivering van de betwisting zou aldus, in geval van ontvankelijkheid van Allianz, aan bewijslevering niet worden toegekomen.

2.10
Het hof merkt ten slotte nog het volgende op.

Het gaat hier om een ongeval van thans 13,5 jaar geleden toen [geïntimeerde] 16 jaar was. [geïntimeerde] heeft desondanks zijn opleiding(en) voltooid om als automonteur aan de slag te gaan en heeft een eigen garagebedrijf gestart waarmee hij in zijn onderhoud kan voorzien. Hieruit volgt genoegzaam dat [geïntimeerde] ondanks zijn rugklachten van aanpakken weet. Dit is ook het beeld dat het hof tijdens de mondelinge behandeling van hem kreeg. Er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat [geïntimeerde] zijn klachten overdrijft. Uit de zitting in hoger beroep van 7 mei 2019 is het hof genoegzaam gebleken dat vooral het risico om als zelfstandige uit te vallen door ziekte (waaronder ook rugklachten) en daarvoor niet verzekerd te zijn voor [geïntimeerde] een extra economische kwetsbaarheid meebrengt waarvoor hij gecompenseerd wenst te worden. Dat in het eigen bedrijf van Allianz naar eigen zeggen geen passende arbeidsongeschiktheidsverzekering kan worden aangeboden is te betreuren evenals de discussie die nadien is ontstaan over de andere medische beperkingen die hieraan in de weg zouden staan (overbelasting, burn-outklachten en duizeligheidsklachten in 2017-2018) met als dieptepunt in het kader van een minnelijke eindregeling het verwijt aan [geïntimeerde] dat hij wel kan meedoen met een zogeheten ‘Barrel Challenge’ (autorally) maar volgens de verzekeringsgeneeskundige maximaal 1 uur kan autorijden (waartegen [geïntimeerde] overigens adequaat verweer heeft gevoerd, maar dit terzijde). Het zou Allianz sieren om de juridische strijdbijl te begraven en met [geïntimeerde] en eventueel met een ervaren letselschademediator om te tafel te gaan zitten om deze te langlopende schaderegeling fatsoenlijk af te wikkelen. Kortheidshalve verwijst het hof naar de Gedragscode Behandeling Letselschade onder gedragsregels 8, 9 en 10.

2.11
Allianz zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] . Een vordering tot vergoeding van volledige proceskosten in afwijking van het liquidatietarief, dat is wat [geïntimeerde] vordert, is toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is volgens vaste rechtspraak sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (zie onder meer Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). In deze zaak kan het hof niet concluderen dat Allianz misbruik heeft gemaakt van procesrecht dan wel onrechtmatig handelen, ook al is Allianz in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. ECLI:NL:GHARL:2020:749