GHSHE 200721 onterechte beslissing over omkeringsregel; uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing tzv materiële rechtsverhouding

GHSHE 200721 geweld van verstandelijk beperkte client t.o.v. begeleider; arbeidsrechtelijke omkeringsregel tzv causaal verband n.v.t.;
- onterechte beslissing over omkeringsregel; uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing tzv materiële rechtsverhouding
- verzocht obv 66 uur, toegewezen: 30 uur, onmogelijkheid te beslissen lag vanwege ontbrekende deskundigenberichten voor de hand
3
De feiten

In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in de beschikking van 29 mei 2019 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) onder 2. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

3.1.
[geïntimeerde] is in dienst geweest van [de stichting] als begeleider. Op 21 januari 2017 is [geïntimeerde] tijdens het uitvoeren van haar werk door een verstandelijk beperkte cliënt van [de stichting] onder meer geschopt, aan haar haren getrokken en met haar hoofd door elkaar geschud. Zij is die dag uitgevallen en zij heeft zich vervolgens ziek gemeld. Vanaf 21 januari 2019 ontvangt [geïntimeerde] een WlA-uitkering.

3.2.
Na het incident heeft [geïntimeerde] hierover aan [de stichting] het volgende meegedeeld:

‘Ik heb geprobeerd om de cliënt rustig te krijgen / gerust te stellen doormiddel van in gesprek te gaan met haar.

(in gesprek gaan met haar zorgt er in andere situaties voor dat ze "breekt" en haar boosheid omslaat in verdriet).

Dit gebeurde op haar slaapkamer.

Ik heb geprobeerd afstand te houden tijdens het gesprek en het lijkt erop dat ze inderdaad wat rustiger aan het worden was. Maar plots veranderde de situatie opnieuw en rende ze op mij af en pakte ze mijn hoofd vast en schopte mij meerdere malen.

Ik heb geprobeerd om recht op te blijven, omdat wanneer ik op de grond zou komen ze boven op mij zou komen en ik helemaal niks meer kon doen. Mijn collega stond de gehele tijd bij mij ter assistentie. En heeft haar van mij af kunnen halen.

Samen met collega hebben we de slaapkamer verlaten om indien nodig medicatie te gaan halen volgens protocol en ook assistentie op te roepen.

Client kwam ook naar de woonkamer en bij het aanbieden van noodmedicatie werd ze opnieuw boos. Begon met glazen in de ronde te gooien, pakte een stoel en dreigde deze naar te gooien.

Opnieuw geprobeerd ingesprek te gaan met haar

(normaal helpt ingesprek gaan met haar en “breekt ze" in huilen uit) en haar gerust te stellen. Ze gooide de stoel opzij en kwam opnieuw op mij afgerend.

Pakte weer mijn hoofd vast.

Op dat moment was de assistentie ook aangekomen en hebben we voor haar eigen veiligheid en die van ons het besluit genomen haar tot rust te laten komen, liggend op de grond.

Ik ben achter haar op de grond gaan zitten, zodat ze mij niet opnieuw pijn kon doen maar ik wel contact met haar kon houden. Ik ben opnieuw op haar in blijven praten / gerust proberen te stellen net zo lang totdat ze terug rustig werd en instaat was om haar noodmedicatie in te nemen.’

3.3.
De collega die bij het incident aanwezig was, heeft daarover verklaard:

‘Beschrijving incident; Nieuws van verandering van vervoer naar werk werd eerst positief ontvangen door cliënt. Begon toch te stressen over dingen haar duidelijkheid gegeven; leek te helpen. Samen gaan douchen, begon opnieuw en bouwde steeds meer spanning op ingesprek gaan hielp niet meer, Gooide met shampoo flessen en begon te dreigen. Benoemd dat ik collega ging halen zodat we in gesprek konden. Collega is met haar in gesprek gegaan, ben op de gang gebleven om veiligheid collega waar te nemen. [geïntimeerde] leek door te dringen bij [client] maar toch begon ze plost te schoppen en pakte [geïntimeerde] bij haar haren, dus bij gesprongen en [client] vast gepakt. Samen met [geïntimeerde] haar kamer uit gegaan met de mededeling dat we noodmedicatie zouden halen voor haar om haar te helpen. Kwam al snel naar beneden gestormd waarbij ze achter haar laptop kroop en medeclient begon te bedreigen via facebook. Haar noodmedicatie aangeboden weigerde deze en begon met glazen etc. te gooien. Waarna ze begon te dreigen met het gooien van een stoel naar [geïntimeerde] dus assistentie gevraagd. [geïntimeerde] leek weer even contact te kunnen maken met haar maar [client] begon al snel opnieuw met schoppen en haren trekken bij [geïntimeerde] waardoor de keuze gemaakt is haar te fixeren. In overleg met gedragsdeskundig haar gefixeerd gehouden tot ze rustig was en aanspreekbaar. Waarna we opnieuw haar medicatie en noodmedicatie hebben aangeboden en constant bleven benoemen dat we er zijn om haar te helpen.’

3.4.
ASR Schadeverzekering N.V. (hierna: ASR), de aansprakelijkheidsverzekeraar van [de stichting] , heeft namens [de stichting] aansprakelijkheid erkend voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van het incident lijdt.

3.5.
[geïntimeerde] is door het UWV voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard.

3.6.
De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met ingang van 1 april 2019 beëindigd.

3.7.
Bij de bestreden beschikking van 29 mei 2019 heeft de kantonrechter in een deelgeschil op verzoek van [geïntimeerde] de volgende uitspraak gedaan:

‘5.1
verklaart voor recht dat als uitgangspunt bij de afwikkeling van de schade van [geïntimeerde] geldt dat voorshands bewezen is dat de vanaf 21 januari 2017 ononderbroken en ten tijde van de datum van deze beschikking nog voort durende arbeidsongeschiktheid niet bestaan zou hebben indien het geweldsincident zich niet zou hebben voorgedaan,

5.2
veroordeelt [de stichting] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 7.817,45 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, te betalen op een door de advocaat van [geïntimeerde] op te geven bankrekening,

5.3
veroordeelt [de stichting] in de kosten van het deelgeschil, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 10.672,67,

5.4
verklaart de veroordelingen onder 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad,

5.5
wijst af het meer of anders verzochte.’

4
De procedure in eerste aanleg

4.1.
In de onderhavige procedure hebben [de stichting] en ASR gevorderd:
- a.s.r. c.s. verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds beroep tegen de beschikking in deelgeschil d.d. 29 mei 2019; en
- te verklaren voor recht dat op grond van art. 150 Rv op [geïntimeerde] de last rust te bewijzen:
- dat zij (a) lijdt aan voortdurende klachten die (b) in medisch en juridisch causaal verband staan met het incident d.d. 21 januari 2017; én
- dat deze klachten haar beperken in haar algemeen dagelijks leven en haar gebruikelijke activiteitenpatroon, waaronder - maar niet uitsluitend – haar gezinsleven in de meest brede zin van het woord en het verrichten van loonvormende arbeid;

3.
te verklaren voor recht dat op [geïntimeerde] uit hoofde van art. 6:101 BW de plicht rust haar schade zo veel als redelijkerwijs mogelijk te beperken; en

4.
[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten van 157,00 euro, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, van 239,00 euro, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het vonnis - en voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

4.2.
[geïntimeerde] heeft een eis in reconventie ingesteld. Deze eis luidt:
- i) te verklaren voor recht dat de schade van [geïntimeerde] die zonder het geweldsincident van 21 januari 2017 niet bestaan zou hebben, vastgesteld moet worden op een totaal bedrag van € 728.779,23 plus nog nader op te geven schade wegens de daadwerkelijke kosten van het procederen tegen [de stichting] en wegens nog nader te berekenen fiscale schade, subsidiair op een door de rechtbank na debat en aanvullende bewijslevering in de procedure vast te stellen schadebedrag zoals zij in goede justitie zal oordelen dat juist is, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschillende schadeposten van [geïntimeerde] vanaf de daarvoor per schadepost steeds in aanmerking komende eerste dag;
- ii) [de stichting] Zorg ( [de stichting] ) te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag gelijk aan het bedrag door de rechtbank in de verzochte verklaring sub (i) vastgesteld, verminderd met het bedrag dat aan voorschotten door of namens [de stichting] reeds betaald zal zijn;
- iii) [de stichting] te veroordelen tot verstrekking aan [geïntimeerde] van een behoorlijk ondertekende belastinggarantie in geval van betaling aan [geïntimeerde] als bedoeld sub (ii) conform de tekst van Productie 12 van [geïntimeerde] , binnen 5 werkdagen na de datum van deze betaling, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag of gedeelte van een dag dat deze verstrekking langer uitblijft; en
- iv) [de stichting] te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie, te vermeerderen met de nakosten van € 157, dan wel, indien betekening van het vonnis in reconventie plaatsvindt, van € 239, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het vonnis.

4.3.
Partijen hebben heeft gemotiveerd verweer tegen elkaars vorderingen. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.

4.4.
Bij vonnis van 11 juni 2020 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep toegelaten tegen de beschikking van 29 mei 2019 en elke verdere beslissing aangehouden.

5
De beoordeling in hoger beroep

Het principaal hoger beroep

5.1.
Het hoger beroep is tijdig ingesteld, te weten binnen drie maanden vanaf de eerste roldatum in de bodemprocedure bij de rechtbank.

5.2.
[de stichting] heeft in het principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van de bestreden beschikking en tot het alsnog afwijzen van de verzoeken van [geïntimeerde] . Daarnaast heeft [de stichting] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om het in 5.3 van de beschikking genoemde bedrag van € 10.672,67 aan [de stichting] terug te betalen, met proces- en nakosten en met wettelijke rente.

Het incidenteel hoger beroep

5.3.
[geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tegen de bestreden beschikking ingesteld en drie grieven geformuleerd. Daarnaast heeft zij voorwaardelijk een eis in reconventie geformuleerd, die nagenoeg overeenkomt met de eis die in eerste aanleg in reconventie is ingesteld.

Kern van het geschil

5.4.
De zaak gaat over de schade die [geïntimeerde] lijdt door het incident dat haar op 21 januari 2017 tijdens het werk is overkomen. Specifiek zijn partijen het er niet over eens of de volledige en voortdurende arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] een gevolg is van het incident.

5.5.
In de deelgeschilprocedure heeft de kantonrechter de stellingen van [geïntimeerde] verworpen die erop neerkomen dat [de stichting] het causaal verband tussen het incident en de arbeidsongeschiktheid onvoldoende heeft betwist, heeft erkend of als bewezen heeft te aanvaarden, of dat dit verband al is bewezen. Wel heeft de kantonrechter geoordeeld dat het causaal verband voorshands is bewezen. De kantonrechter is tot dit oordeel gekomen na de in 4.13 tot en met 4.15 vermelde overwegingen met betrekking tot het toepassen van de zogenoemde omkeringsregel. In 4.16 spreekt de kantonrechter van een bewijsvermoeden en overweegt dat [de stichting] het bewijsvermoeden niet nu al heeft ontzenuwd. Het hof maakt hieruit op dat de kantonrechter een bewijsvermoeden van het bestaan van het causaal verband heeft aangenomen door het toepassen van de omkeringsregel.

Ontvankelijkheid

5.6.
Art. 1019cc lid 1 en 3 Rv bepaalt dat van een beschikking in een deelgeschil hoger beroep kan worden ingesteld als van een tussenvonnis, voor zover deze beschikking uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen bevat op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding.

5.7.
In het principaal hoger beroep heeft [de stichting] grieven gericht tegen de beslissingen van de kantonrechter die betrekking hebben op het toepassen van de omkeringsregel en het bewijsvermoeden.

5.8.
[geïntimeerde] voert aan dat de kantonrechter alleen de causaliteit tussen het incident en de arbeidsongeschiktheid voorshands bewezen heeft geacht en niet definitief heeft beslist dat het causaal verband vaststaat. Volgens [geïntimeerde] heeft de kantonrechter daarover dus niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. Daarnaast is [geïntimeerde] van mening dat de kantonrechter met het toepassen van de omkeringsregel alleen een processuele beslissing over de bewijslast heeft gegeven en niet een beslissing betreffende de materiële rechtsverhouding tussen partijen. Om deze redenen betoogt [geïntimeerde] dat [de stichting] niet-ontvankelijk is in het hoger beroep.

5.9.
Uit de parlementaire geschiedenis van titel 17 Rv blijkt dat ook procedurele vragen in een deelgeschil aan de orde kunnen komen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 10 en 20). Anderzijds is het hoger beroep tegen beschikkingen in een deelgeschil beperkt tot ‘daarin opgenomen bindende eindbeslissingen over de materiële rechtsverhouding van partijen’ (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 22).

5.10.
De beslissing van de kantonrechter over het bewijsvermoeden betreft niet in de eerste plaats het waarderen van bewijs of het voorshands (bij wijze van rechterlijk vermoeden) als bewezen aannemen van het causaal verband op grond van het voorhanden bewijsmateriaal. De beslissing houdt een oordeel in over het toepassen van een rechtsregel met betrekking tot bewijslast en bewijsrisico, te weten de door de Hoge Raad ontwikkelde omkeringsregel. Het bewijsrisico van [geïntimeerde] wordt door het toepassen van deze rechtsregel verlicht door de bewijslast van het ontbreken van het causaal verband te leggen bij [de stichting] . Dit verzwaart het bewijsrisico voor [de stichting] , omdat het causaal verband aangenomen blijft als [de stichting] niet erin slaagt het tegendeel te bewijzen en over het tegendeel dus onduidelijkheid blijft bestaan.

5.11.
De beslissing over het toepassen van de omkeringsregel heeft de kantonrechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven. Daarmee heeft de kantonrechter het processuele debat over het toepassen van de omkeringsregel beslist. Het is dus niet van belang dat geen definitieve beslissing over het bestaan van het causaal verband is gegeven. Het gaat erom dat de omkeringsregel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is toegepast.

Het gebruik van de termen ‘voorshands’ en ‘bewijsvermoeden’ kan hieraan niet afdoen.

De beslissing betreft verder de materiële rechtsverhouding tussen partijen, want zij heeft betrekking op het bewijs van de schade die [geïntimeerde] door het incident heeft opgelopen.

Het gaat dus om een beslissing als bedoeld in art. 1019cc lid 1 Rv. Daartegen staat volgens lid 3 van die bepaling hoger beroep open.

5.12.
De conclusie is dat [de stichting] ontvankelijk is in het principaal hoger beroep. Dit brengt mee dat het hof ook het incidenteel hoger beroep moet behandelen. Het incidenteel hoger beroep is immers ingesteld onder de voorwaarde dat [de stichting] ontvankelijk is in het principaal hoger beroep.

Principaal hoger beroep: de omkeringsregel

5.13.
De omkeringsregel houdt in dat het bestaan van een causaal verband (in de zin van: conditio-sine-qua-non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor het toepassen van de omkeringsregel is het volgende vereist. Er moet komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Bovendien moet degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk hebben gemaakt dat in het concrete geval het(specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Het aan de omkeringsregel ontleende vermoeden strekt zich niet zonder meer uit tot de omvang van de schade.

5.14.
In arbeidsverhoudingen heeft de omkeringsregel een specifieke toepassing gekregen in gevallen waarin de werknemer tijdens het werk is blootgesteld aan stoffen die een gevaar zijn voor de gezondheid. Het verband tussen de werkzaamheden en de ziekte of gezondheidsklachten is in die situaties vaak indirect en diffuus. Indien algemeen bekend is dat het blootstellen aan dergelijke gevaarlijke stoffen een bepaalde ziekte of bepaalde gezondheidsklachten kan veroorzaken, en aannemelijk is dat de werknemer aan een dergelijke ziekte of gezondheidsklachten lijdt, wordt de werknemer door het toepassen van de omkeringsregel tegemoetgekomen in het bewijs van het causaal verband tussen het blootstellen en de ziekte of gezondheidsklachten.

5.15.
De ziekten of gezondheidsklachten waarvan algemeen bekend is dat deze het gevolg kunnen zijn van het blootstellen aan specifieke gevaren op het werk, worden in dit verband wel aangeduid als beroepsziekten. Dit betekent niet dat als sprake is van een beroepsziekte in de zin van art. 1.11 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenregeling het toepassen van de omkeringsregel is gerechtvaardigd. Voor zover de kantonrechter in 4.14 van de bestreden beschikking heeft aangenomen dat de definitie van art. 1.11 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenregeling wél de maatstaf is, bestrijdt [de stichting] dit terecht in grief I. Bovendien biedt de definitie van art. 1.11 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenregeling geen bruikbare maatstaf. Deze bepaling definieert een beroepsziekte immers als een ziekte of aandoening als gevolg van een belasting die in overwegende mate in arbeid of arbeidsomstandigheden heeft plaatsgevonden. Of de volledige en voortdurende arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] een gevolg is van de belasting die het incident meebracht, staat nu juist ter discussie. In aanmerking genomen dat de definitie van een beroepsziekte in de Arbeidsomstandighedenregeling niet beslissend is, behoeft het hof niet te bespreken of, zoals [de stichting] aanvoert, een ziekte of aandoening als gevolg van een arbeidsongeval geen beroepsziekte is volgens deze definitie, indien het arbeidsongeval geen verband houdt met structureel risicovolle arbeidsomstandigheden.

5.16.
Het toepassen van de omkeringsregel in arbeidsverhoudingen behoeft niet zonder meer beperkt te blijven tot de situatie waarin de werknemer blootgesteld is geweest aan gevaarlijke stoffen. Ook andere beroepsrisico’s kunnen reden geven om de omkeringsregel toe te passen. Het aan de omkeringsregel te ontlenen vermoeden dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door het verwezenlijken van een beroepsrisico, moet dan echter wel worden gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, en ook door het schenden door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Is het verband tussen de gezondheidsschade en het verwezenlijken van het beroepsrisico te onzeker of te onbepaald, dan is voor het vermoeden geen plaats (zie HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 en BZ1721; HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:536 en 517.

Ook als het incident dat [geïntimeerde] is overkomen, moet worden beschouwd als het verwezenlijken van een risico dat eigen is aan haar toenmalige beroep, volgt daaruit dus nog niet dat de volledige en voortdurende arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] met toepassing van de omkeringsregel moet worden vermoed te zijn veroorzaakt door dat incident. Het gaat in dit opzicht overigens niet zozeer om de arbeidsongeschiktheid, maar om de gezondheidsklachten die de arbeidsongeschiktheid veroorzaken. Daarop wijst [de stichting] terecht in de toelichting op grief 1. De gezondheidsklachten kunnen worden omschreven als nek- en hoofdpijn, concentratieproblemen, vermoeidheid en gevoeligheid voor licht en geluid.

5.18.
Het toepassen van de omkeringsregel en dus het op basis daarvan aannemen van een vermoeden dat deze klachten door het incident zijn veroorzaakt, is alleen gerechtvaardigd als een specifieke veiligheidsnorm is geschonden en in het algemeen bekend is dat het gevaar waartegen de veiligheidsnorm beoogt te beschermen, de klachten van [geïntimeerde] kan veroorzaken. Welke specifieke veiligheidsnorm in dit geval is geschonden, is niet toegelicht. Er kan daarnaast niet worden aangenomen, daarvoor is te weinig gesteld, dat als een specifieke veiligheidsnorm is geschonden die ertoe strekt om een incident als het onderhavige te voorkomen, algemeen bekend is dat een dergelijk incident kan leiden tot de gezondheidsklachten die [geïntimeerde] heeft. Er is, kort gezegd, niet in het algemeen bekend dat een dergelijk incident deze (langdurige) klachten tot gevolg kan hebben. Het is weliswaar niet uit te sluiten dat een incident dergelijke gezondheidsklachten tot gevolg heeft, maar hetgeen in het algemeen bekend is omtrent deze gezondheidsklachten en haar oorzaken rechtvaardigt niet om op basis daarvan met toepassing van de omkeringsregel een vermoeden te aanvaarden dat deze klachten door het incident zijn veroorzaakt.

5.19.
Dit brengt mee dat het verband niet door het toepassen van de omkeringsregel kan worden vermoed, maar in het concrete geval moet worden aangetoond.

5.20.
Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter in dit geval ten onrechte de omkeringsregel heeft toegepast en ten onrechte op grond daarvan het bewijsvermoeden heeft aanvaard, zoals neergelegd in 5.1 van de bestreden beschikking. Daarmee slagen de grieven 1 tot en met 4.

5.21.
Dit brengt mee dat het hof grief 5 niet behoeft te behandelen. Deze grief heeft immers betrekking op de vraag of het vermoeden is ontzenuwd, als dit vermoeden op grond van de omkeringsregel wordt aangenomen.

Incidenteel hoger beroep: niet (voorshands) bewezen

5.22.
Met grief 1 in het incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat een causaal verband tussen haar voortdurende arbeidsongeschiktheid en het incident als vaststaand moet worden aangenomen. Zij wil dat haar primaire verzoek in het deelgeschil alsnog wordt toegewezen.

5.23.
[de stichting] voert aan dat de kantonrechter op dit punt niet een beslissing heeft genomen die uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een einde heeft gemaakt aan (een deel van) het geschil tussen partijen, zodat niet is voldaan aan de eis van art. 1019cc lid 1 Rv.

5.24.
De beslissing waarover [geïntimeerde] in grief 1 klaagt, houdt in dat het causaal verband tussen de voortdurende arbeidsongeschiktheid en het incident op grond van de voorhanden documentatie niet is bewezen. Om die reden is het primaire verzoek van [geïntimeerde] afgewezen. De kantonrechter heeft het bewijsoordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven. Door daaraan te verbinden dat het primaire verzoek werd afgewezen, heeft de kantonrechter deze beslissing uitdrukkelijk als definitief aangemerkt, zodat [geïntimeerde] daartegen in hoger beroep kan opkomen. Het enkele feit dat deze beslissing betrekking heeft op het bewijs, maakt dit niet anders.

5.25.
Het hof beperkt zich eerst tot het causaal verband tussen het incident en de gezondheidsklachten. Het gaat dan om de vraag of dit causale verband op grond van de voorliggende documentatie is bewezen of – zonder toepassing van de omkeringsregel – voorshands is bewezen, voor zover [geïntimeerde] dit laatste (subsidiair) heeft willen bepleiten.

5.26.
Wat [geïntimeerde] in wezen van het hof vraagt, is om conclusies te verbinden aan tal van feiten, mededelingen, meningen, verklaringen en rapporten van personen of instanties die op de een of andere wijze betrokken zijn of zijn geweest bij de situatie van [geïntimeerde] na het incident. Deze feiten, mededelingen, meningen, verklaringen en rapporten betreffen in meer of mindere mate de gezondheidsklachten van [geïntimeerde] en de arbeidsongeschiktheid, maar hebben in overwegende mate geen betrekking op de vraag of de gezondheidsklachten, althans het voortduren daarvan, door het incident zijn veroorzaakt.

5.27.
Het hof acht zich zonder voorlichting door een onafhankelijke deskundige niet in staat om de conclusies te trekken, zoals [geïntimeerde] verlangt. Door al de feiten, mededelingen, meningen, verklaringen en rapporten onder elkaar te zetten, wordt het causaal verband nog niet bewezen en evenmin voorshands bewezen. Wat ontbreekt, en het hof node mist, is een onafhankelijke deskundige die al die feiten, mededelingen, meningen, verklaringen en rapporten, en ook de medische voorgeschiedenis van [geïntimeerde] in aanmerking neemt, dit alles op waarde weegt en mede aan de hand van eigen onderzoek van [geïntimeerde] beoordeelt of de gezondheidsklachten van [geïntimeerde] en het voortduren daarvan een gevolg zijn van het incident. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe.

5.28.
Het arbeidsrechtelijke re-integratietraject was niet bedoeld om de causaliteit te beoordelen, maar was gericht op het hervatten van het werk. In het traject kunnen door de bedrijfsarts of anderen opvattingen zijn uitgesproken over de oorzaak van de klachten die [geïntimeerde] toen had, mede in het kader van een probleemanalyse ten behoeve van adviezen over behandeling en preventie. Daargelaten dat het niet alleen gaat om de klachten van toen, maar ook het nog jaren later voortduren daarvan, is de positie van de bedrijfsarts niet die van een deskundige die tot taak heeft onafhankelijk onderzoek te doen naar de werkelijke oorzaak van de klachten. Ook de beoordelingen door het UWV hadden niet de strekking om de causaliteit vast te stellen, maar om te beoordelen of [geïntimeerde] , gegeven haar bestaande klachten en beperkingen, als arbeidsongeschikt in de zin van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) was te beschouwen. Het UWV heeft [geïntimeerde] arbeidsongeschikt geacht en dat is ten grondslag gelegd aan de overeenkomst, waarbij de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Deze overeenkomst houdt geen erkenning in van een causaal verband tussen het incident en de gezondheidsklachten. Aan verslagen en opinies vanuit de behandelende sector kan betekenis toekomen. Zij zijn echter niet het resultaat van onafhankelijk onderzoek, maar komen voort uit een behandelingsrelatie tussen de behandelaars en [geïntimeerde] . Daarin zijn beperkingen gelegen om in onafhankelijkheid een oordeel te geven en verklaringen af te leggen over de oorzaak of oorzaken van de te behandelen klachten.

5.29.
Daarbij komt dat uit de documentatie niet voldoende valt op te maken of en in hoeverre personen die betrokken waren bij het arbeidsrechtelijke re-integratietraject, het bepalen van de arbeidsongeschiktheid en de behandelingen zicht hadden op de medische voorgeschiedenis van [geïntimeerde] , het verdere medische dossier en op hetgeen feitelijk tijdens het incident is gebeurd, en of en in hoeverre zij zijn afgegaan op mededelingen en de zienswijze en beleving van [geïntimeerde] zelf. Ook is niet voldoende duidelijk of deze betrokkenen voldoende deskundig waren om een gezaghebbend oordeel te geven over het verband tussen hetgeen tijdens het incident is gebeurd en het bestaan en voortbestaan van de gezondheidsklachten.

5.30.
De zienswijze van de medisch adviseur van [geïntimeerde] kan juist zijn, maar behoeft validatie door een of meer onafhankelijke deskundigen, daargelaten dat deze zienswijze is gebaseerd op diverse aannames en de medisch adviseur van [de stichting] een wezenlijk andere visie heeft. Of waar is dat de medische voorgeschiedenis van [geïntimeerde] niet van invloed is op het bestaan of voortbestaan van de klachten, of de arbeidsongeschiktheid, valt zonder volledige inzage in de voorgeschiedenis en een onafhankelijk deskundig oordeel daarover, evenmin bij voorbaat te zeggen.

5.31.
Het gaat er al met al niet om dat aan de documentatie geen enkele waarde kan toekomen, maar wel dat die waarde zonder onafhankelijk onderzoek niet voldoende kan worden bepaald.

5.32.
Het is op dit moment in wezen wat [geïntimeerde] zelf stelt in de memorie van antwoord: het is aannemelijk dat de klachten door het incident kunnen zijn veroorzaakt (nr. 67), een causaal verband is mogelijk (nr. 68). Dat is echter niet voldoende om al dan niet voorshands aan te nemen dat de klachten ook daadwerkelijk door het incident zijn veroorzaakt.

5.33.
Uit het voorgaande volgt dat grief 1 het incidenteel hoger beroep tevergeefs is voorgedragen.

5.34.
Ten overvloede vermeldt het hof dat in grief 1 in het incidenteel hoger beroep geen bezwaar kan worden gelezen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [de stichting] het causaal verband niet heeft erkend of als goed (ex-)werkgever heeft te aanvaarden. Het hof is het overigens eens met dit oordeel.

Principaal beroep: verklaring voor recht

5.35.
Bij deze stand van zaken slaagt grief 6 in het principaal hoger beroep.

De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof ten onrechte voor recht verklaard, kort gezegd, dat voorshands is bewezen dat de voortdurende arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] niet zou hebben bestaan, indien het incident zich niet had voorgedaan.

Kosten deelgeschil

5.36.
Grief 7 in het principaal hoger beroep en grief 2 in het incidenteel hoger beroep gaan over de kosten van het deelgeschil. Het hof behandelt deze grieven gezamenlijk.

5.37.
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking [de stichting] veroordeeld om € 7.817,45 te betalen voor buitengerechtelijke kosten en € 10.672,67 voor de kosten van het deelgeschil. Wat betreft de kosten van het deelgeschil heeft de kantonrechter de vergoeding voor kosten van de advocaat van [geïntimeerde] gematigd tot een vergoeding voor 30 uren, tegen het opgegeven uurtarief van € 265,00, vermeerderd met 6% aan kantoorkosten en met 21% aan btw. Ook het griffierecht van € 476,00 is ten laste van [de stichting] gebracht.

5.38.
Volgens [de stichting] was het voeren van het deelgeschil onnodig, want partijen hadden volgens haar gezamenlijk de nodige onderzoeken moeten laten verrichten. [geïntimeerde] was daartoe echter niet bereid en koos voor het deelgeschil. De kosten van het deelgeschil kunnen daarom niet ten laste van [de stichting] komen, aldus [de stichting] .

5.39.
[geïntimeerde] is het niet eens met het matigen van de vergoeding voor de kosten van haar advocaat. Zij heeft toegelicht dat haar advocaat ongeveer 66 uren heeft besteed aan het deelgeschil en daarbij vermeld welke werkzaamheden zijn verricht.

5.37
In de deelgeschilprocedure worden ingevolge art. 1019aa Rv de proceskosten van de persoon die schade door dood of letsel lijdt, begroot op de voet van art. 6:96 lid 2 BW.

Het oordeel over de aanspraak op vergoeding van de kosten van de deelgeschilprocedure moet, indien de aanspraak op die kosten onderwerp vormt van de bodemprocedure, worden aangemerkt als een eindbeslissing betreffende de materiële rechtsverhouding tussen partijen als bedoeld in art. 1019cc lid 1 Rv. In een hoger beroep op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv kunnen dus grieven tegen een dergelijk oordeel worden gericht (HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1407, rov. 3.2). [de stichting] en [geïntimeerde] kunnen in dit hoger beroep opkomen tegen de beslissing die in de bestreden beschikking is gegeven over het begroten van de kosten van het deelgeschil.

5.40.
In het deelgeschil kan de rechter de aansprakelijke partij veroordelen tot het betalen van de begrote kosten. Aan die veroordeling komt in de bodemprocedure geen verdergaande betekenis toe dan wanneer zij zou zijn opgenomen in een tussen partijen gewezen vonnis in kort geding (art. 1019cc lid 2 BW). Dit brengt mee dat de rechter in de bodemprocedure niet aan de veroordeling is gebonden. De veroordeling verliest haar werking indien in de bodemprocedure in een dictum een andere beslissing wordt gegeven over de kosten van het deelgeschil. Het hof kan de veroordeling in deze procedure dus niet vernietigen en daarvoor geen andere veroordeling in de plaats stellen (HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1407, rov. 3.6).

5.41.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven 7 in het principaal hoger beroep en 2 in het incidenteel hoger beroep niet kunnen slagen, voor zover deze de kostenveroordeling betreffen. Het hof bespreekt de grieven alleen, voor zover die betrekking hebben op het begroten van de kosten.

5.42.
Zoals hiervóór al is overwogen, worden de kosten begroot op de voet van art. 6:96 lid 2 BW. Het deelgeschil wordt zozeer verbonden geacht met de afwikkeling buiten rechte dat de daarvoor gemaakte kosten ook mogen worden beschouwd als kosten van buitengerechtelijke afwikkeling. De benadeelde kan deze kosten in beginsel volledig vergoed krijgen van de andere partij, als diens aansprakelijkheid komt vast te staan, mits de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang ervan redelijk is (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 12 en p. 18).

5.43.
Het deelgeschil betrof met name de causaliteit, en in het verlengde daarvan een voorschot op de schadevergoeding. Het enkele feit dat het hof het standpunt dat [geïntimeerde] in het deelgeschil heeft ingenomen, niet volgt, brengt echter nog niet mee dat de kosten voor het deelgeschil niet in redelijkheid zijn gemaakt en dus om die reden niet ten laste van [de stichting] kunnen worden gebracht. Dit geldt ook niet als het meer aangewezen zou zijn geweest om een of meer deskundigen onderzoek te laten doen naar de causaliteit. Feiten of omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat [geïntimeerde] niet in redelijkheid ervoor heeft kunnen kiezen om het deelgeschil aanhangig te maken, zijn niet of onvoldoende naar voren gebracht. Bovendien heeft het deelgeschil in die zin bijgedragen aan het beslechten van het geschil over de causaliteit, dat nu duidelijk is dat een onderzoek door een of meer deskundigen naar de causaliteit noodzakelijk is. Grief 7 van [de stichting] treft dus in zoverre geen doel. Om deze reden is ook de vordering van [de stichting] tot terugbetaling van het door de kantonrechter begrote bedrag niet toewijsbaar. Het hof zal deze vordering afwijzen.

5.44.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende toegelicht dat haar advocaat 66 uren aan de behandeling van het deelgeschil heeft besteed. [de stichting] ontkent dit ook niet of niet voldoende. Het gaat er echter om of de omvang redelijk is. De omstandigheid dat de advocaat van [geïntimeerde] deskundig is op het gebied van letselschade, rechtvaardigt op zichzelf niet het oordeel dat het aantal uren bovenmatig is, mede gezien de aard en omvang van de zaak en de daarbij betrokken belangen. Terecht merkt [geïntimeerde] op dat het uurtarief van een gespecialiseerde advocaat niet of niet in de eerste plaats door tijdwinst behoeft te worden gerechtvaardigd. Ook de inhoudelijke kwaliteit van diens werk is van belang. Naar het oordeel van het hof zijn de kosten desondanks slechts redelijk tot het bedrag dat de kantonrechter voor vergoeding in aanmerking heeft gebracht, te weten een vergoeding van € 10.196,67 voor 30 uren en kantoorkosten. Bij dit oordeel houdt het hof rekening met de aard van het geschilpunt dat in het deelgeschil aan de kantonrechter is voorgelegd en de keuze van [geïntimeerde] om dit te doen zonder voorafgaand onafhankelijk onderzoek door een of meer deskundigen, terwijl een dergelijk onderzoek voor de hand lag en [de stichting] daarbij een redelijk belang had. Hierop strandt grief 2 van [geïntimeerde] .

Terugwijzen naar rechtbank

5.45.
Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen wat betreft de beslissing dat het causaal verband tussen het incident en de voortdurende arbeidsongeschiktheid voorshands is bewezen. Voor het overige zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover deze beschikking aan het hoger beroep is onderworpen. Het hof zal de zaak niet op de voet van art. 356 Rv aan zich houden, maar terugwijzen naar de rechtbank om verder te procederen.

(Voorwaardelijke) reconventie

5.46.
De vorderingen die [geïntimeerde] in reconventie heeft ingesteld, behoren in het vervolg van de procedure bij de rechtbank aan de orde te komen. Het hof beslist dus niet in dit hoger beroep op deze vorderingen.

5.47.
Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Ook het bewijsaanbod van partijen passeert het hof. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die in dit hoger beroep tot een andere beslissing kunnen leiden. Voor zover in het verdere verloop van de procedure bewijslevering nodig is, kan dit bij de rechtbank plaatsvinden. Dit geldt ook voor het laten uitvoeren van noodzakelijke deskundigenonderzoeken.

Proceskosten

5.48.
Het hof heeft [geïntimeerde] in het principaal en incidenteel hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld. De kosten daarvan komen om die reden ten laste van [geïntimeerde] .

Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [de stichting] als volgt vast:
- explootkosten € 83,38
- griffierecht € 760,00
- salaris advocaat (principaal hoger beroep) € 1.114,00 (tarief II, 1 punt)
- salaris advocaat (incidenteel hoger beroep) € 557,00 (tarief II, 0,5 punt)

totaal € 2.514,38 ECLI:NL:GHSHE:2021:2282