Hof Den Bosch 040417 Ongeval in DE met NL auto; HVO van toepassing boven Verordening Rome II ondanks dat DE geen verdragspartij is; DE recht van toepassing ex. art. 3 HVO

Hof Den Bosch 040417 Ongeval in DE met NL auto; HVO van toepassing boven Verordening Rome II ondanks dat DE geen verdragspartij is; DE recht van toepassing ex. art. 3 HVO

3 De beoordeling
(...)
3.2.
Het gaat in dit geval om een ongeval dat zich in 2013 voordeed op de Autobahn A61 in Duitsland. [geïntimeerde] zat in een auto met Nederlands kenteken, die werd bestuurd door [bestuurder en eigenaar van de auto] , die naar het hof begrijpt ook de eigenaar was van die auto. [bestuurder en eigenaar van de auto] had zijn auto voor het Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (hierna WAM)-risico verzekerd bij Generali. In de standpunten van partijen ligt besloten dat [geïntimeerde] en [bestuurder en eigenaar van de auto] beiden in Nederland wonen. 
reed over de A61 maar bracht kort na het begin van een afrit zijn auto tot stilstand. Hij werd achterop gereden door een Duitse auto (een auto met een Duitse bestuurder, [Duitse bestuurder] , en met een Duits kenteken). [geïntimeerde] heeft hierdoor schade geleden. Generali heeft, zonder erkenning van aansprakelijkheid, zich bereid verklaard de schade van [geïntimeerde] te vergoeden.

3.3.
In dit deelgeschil is niet aan de orde de aansprakelijkheid van [bestuurder en eigenaar van de auto] jegens [Duitse bestuurder] of vice versa, maar enkel de aansprakelijkheid van [bestuurder en eigenaar van de auto] jegens [geïntimeerde] . Voorts is in dit deelgeschil uitsluitend aan de orde de vraag welk recht van toepassing is: het Nederlandse recht of het Duitse. Volgens [geïntimeerde] is Nederlands recht van toepassing, volgens Generali Duits recht.

3.4.
Het hof geeft eerst enkele relevante artikelen uit - mogelijk - van toepassing zijnde verordeningen of verdragen weer.

3.4.1.
Art. 4 leden 1 en 2, art. 15 en art. 28 van de Verordening Rome II Nederlands luiden als volgt:
“Artikel 4:
1. Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.
2. Indien evenwel degene wiens aansprakelijkheid in het geding is, en degene die schade lijdt, beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van toepassing.
Artikel 15
Het recht dat krachtens deze verordening op de niet-contractuele verbintenis van toepassing is, regelt met name:
a) de grond en de omvang van de aansprakelijkheid, waaronder begrepen het vaststellen wie voor een handeling aansprakelijk gesteld kan worden;
b) de gronden tot uitsluiting van aansprakelijkheid, alsook elke beperking en verdeling van de aansprakelijkheid;
c) het bestaan, de aard en de begroting van de schade of het gevorderde;
d) - h) (…).
Artikel 28
1. Deze verordening laat onverlet de toepassing van internationale overeenkomsten waarbij één of meer lidstaten op het tijdstip van de vaststelling van de verordening partij zijn en die regels bevatten inzake het toepasselijke recht op niet-contractuele verbintenissen.
2. Deze verordening heeft echter tussen de lidstaten voorrang op uitsluitend tussen lidstaten gesloten overeenkomsten, voor zover deze betrekking hebben op aangelegenheden waarop deze verordening van toepassing is.”

3.4.2.
Artt. 1, 3, 4, 8 en 11 van het Haags Verkeersongevallenverdrag van 1971 (HVO) luiden als volgt:
“Artikel 1
Dit Verdrag bepaalt de wet welke van toepassing is op de burgerrechtelijke, niet-contractuele aansprakelijkheid voor ongevallen in het wegverkeer en wel ongeacht voor welke rechter vorderingen ter zake dienen te worden gebracht.
In dit Verdrag wordt onder ongeval in het wegverkeer verstaan een ongeval waarbij een of meer al dan niet gemotoriseerde voertuigen zijn betrokken en dat verband houdt met verkeer op de openbare weg, op terreinen die toegankelijk zijn voor het publiek of slechts voor een beperkt aantal personen, die het recht hebben om er te komen.
Artikel 3
De van toepassing zijnde wet is de interne wet van de Staat op welks grondgebied het ongeval heeft plaatsgevonden.
Artikel 4
(…) wordt in de volgende gevallen afgeweken van het bepaalde in artikel 3:
a) wanneer slechts een enkel voertuig bij het ongeval is betrokken en dit voertuig is geregistreerd in een andere Staat dan die op welks grondgebied het ongeval heeft plaatsgevonden, is de interne wet van de Staat van registratie van toepassing op de aansprakelijkheid
- (…)
- jegens een slachtoffer dat passagier was, indien het zijn gewoon verblijf had in een andere Staat dan in die op welks grondgebied het ongeval heeft plaatsgevonden,
- (…)
b) wanneer twee of meer voertuigen bij het ongeval zijn betrokken, is het bepaalde onder a) alleen van toepassing, indien die voertuigen alle in dezelfde Staat geregistreerd zijn.
Artikel 8
De van toepassing zijnde wet bepaalt in het bijzonder:
1. de voorwaarden en de omvang van de aansprakelijkheid;
2. de gronden voor uitsluiting van aansprakelijkheid, alsook elke beperking en verdeling van aansprakelijkheid;
3. het bestaan en de aard van letsel of schade die voor vergoeding in aanmerking komen;
4. op welke wijze en in welke omvang de schade moet worden vergoed;
5. - 8. (…)
Artikel 11
De toepassing van de artikelen 1 tot en met 10 van dit Verdrag is onafhankelijk van enig vereiste van wederkerigheid. Het Verdrag vindt toepassing, zelfs indien de van toepassing zijnde wet niet die van een Verdragsluitende Staat is.”
De authentieke - Engelse - tekst hanteert in art. 4 in plaats van de term “betrokken” de term “involved”; dit pleegt aldus te worden uitgelegd dat de “betrokkenheid” volstrekt neutraal is.

3.5.
[geïntimeerde] heeft op 19 september 2014 een verzoekschrift ingediend waarbij Generali als gerekestreerde is aangeduid. In de vierde alinea van dit inleidend verzoekschrift omschrijft [geïntimeerde] de grondslag van zijn tegen Generali in te stellen vordering als volgt (waarbij in plaats van de termen “verzoeker” en “verzekerde” de namen [geïntimeerde] en [bestuurder en eigenaar van de auto] worden gehanteerd en waarbij de volzinnen worden genummerd):
[geïntimeerde] , bijrijder ten tijde van het ongeval, verwijt [bestuurder en eigenaar van de auto] onrechtmatig gedrag en stelt hem in dat kader aansprakelijk krachtens de WAM.
Het schuldverwijt dat wordt gemaakt is dat [bestuurder en eigenaar van de auto] in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld door zonder noodzaak zijn personenauto op de vluchtstrook tot stilstand te brengen en dat op de vluchtstrook nabij een afrit, waardoor nodeloos de veiligheid op de weg in gevaar werd gebracht, althans nodeloos in gevaar kon worden gebracht.
Daarop volgde daadwerkelijk het partijen regarderend verkeersongeval.

3.5.1.
Volgens [geïntimeerde] is op grond van art. 4 leden 1 en 2 van de Verordening Rome II Nederlands recht van toepassing. Terwijl, aldus [geïntimeerde] , volgens lid 1 de hoofdregel met zich zou brengen dat Duits recht van toepassing zou zijn leidt in dit specifieke geval lid 2 tot de toepasselijkheid van Nederlands recht.

3.5.2.
Volgens [geïntimeerde] is het Haags Verkeersongevallenverdrag van 1971 (HVO) niet van toepassing, aangezien Duitsland daarbij geen partij is.

3.5.3.
[geïntimeerde] vordert een verklaring voor recht dat Nederlands recht van toepassing is.

3.6.
Generali stelt in haar verweerschrift dat het HVO wèl van toepassing is en dat art. 4 sub b) ertoe leidt dat art. 4 sub a) niet van toepassing is, zodat de hoofdregel van art. 3 geldt, leidende tot de toepasselijkheid van Duits recht. Volgens haar is de omstandigheid dat Duitsland geen partij is bij dat Verdrag niet van doorslaggevend belang, gelet op art. 11 daarvan.

3.7.
De rechtbank heeft in haar uitspraak in het deelgeschil van 17 december 2014 geoordeeld dat het HVO gelet op art. 28 van Rome II voorgaat op Rome II, dat weliswaar art. 3 van het HVO zou voorzien in toepasselijkheid van Duits recht, doch dat art. 4 sub a) van het HVO toch leidt tot toepasselijkheid van Nederlands recht.

3.8.
Bodemprocedure:
3.8.1.
Bij inleidende dagvaarding van 16 maart 2015 heeft Generali een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde] , waarbij zij, primair, een verklaring voor recht vorderde dat Duits recht van toepassing is, subsidiair aan de bodemrechter verlof verzocht om tussentijds beroep in te stellen tegen de beschikking van 17 december 2014.

3.8.2.
Bij conclusie van antwoord herhaalde [geïntimeerde] zijn stellingname zoals eerder verwoord in het inleidend verzoekschrift in de deelgeschilprocedure. Bij die conclusie van antwoord sub 6, eerste volzin, herhaalde hij zijn standpunt zoals in eerste aanleg in de deelgeschilprocedure aangevoerd en hiervoor weergegeven onder 3.5.

3.8.3.
Voorts is [geïntimeerde] zich in deze conclusie van antwoord - subsidiair - op het standpunt gaan stellen dat art. 4 sub a) van het HVO eveneens leidt tot toepasselijkheid van Nederlands recht en - naar het hof begrijpt - dat art. 4 sub b) toepassing mist.

3.8.4.
Vooruitlopend op een haar te verlenen verlof heeft Generali vervolgens bij exploot van 30 juni 2015 hoger beroep ingesteld van de beschikking in de deelgeschilprocedure van 17 december 2014.

3.8.5.
Bij repliek verwees Generali naar jurisprudentie en naar een bindend advies van mr. [adviseur] van 18 mei 2009 (in een andere zaak).

3.8.6.
Bij vonnis van 11 mei 2016 in de bodemprocedure heeft de rechtbank, oordelend dat in de deelgeschilbeschikking zonder voorbehoud is beslist dat Nederlands recht van toepassing was, hetgeen in de bodemprocedure tot uitgangspunt strekt, geoordeeld geen aanleiding te zien om terug te komen op de zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing aangaande de toepasselijkheid van Nederlands recht. Wel verleende de rechtbank verlof tot het instellen van hoger beroep.

3.9.
Hoger beroep:
3.9.1.
Bij memorie van grieven heeft Generali haar standpunt - zoals mede uiteengezet in de bodemprocedure - herhaald, uitgelegd en nader uitgewerkt, mede aan de hand van een uitleg van E. Essén zoals neergelegd in een door deze opgesteld rapport bij de Memorie van Antwoord inzake het wetsvoorstel tot ratificatie van het HVO.

3.9.2.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar standpunt - zoals mede uiteengezet in de bodemprocedure - herhaald.

3.9.3.
Bij de hiervoor omschreven stand van zaken betrekt het hof argumenten, door partijen aangevoerd in eerste aanleg in de bodemprocedure, in zijn overwegingen.

3.9.4.
Generali heeft onder meer verwezen naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 18 mei 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AP0037.
Het ging daarbij om een ongeval in Turkije. Een auto met een Nederlands kenteken raakte in een slip, raakte van de rijbaan, raakte een geparkeerde bromfiets en viel 40 meter naar beneden. De passagier liep rugletsel op. De auto was verzekerd bij een Nederlandse WAM-verzekeraar.
Ongeacht de omstandigheid dat het andere motorvoertuig dat bij dit ongeval “betrokken” was een stilstaande, geparkeerde bromfiets betrof, oordeelde het hof Arnhem dat zich hier niet de situatie voordeed dat er slechts een enkel voertuig bij (te weten de auto waarin de gelaedeerde zat) bij het ongeval betrokken was, zodat art. 4 sub a) toepassing miste en overeenkomstig de hoofdregel van art. 3 HVO Turks recht van toepassing was.
Het door Generali overgelegde advies van mr. [adviseur] leidt tot een vergelijkbare uitkomst. Dat geldt eveneens voor het door Generali aangehaalde vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant van 8 augustus 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5047.

3.10.
Oordeel van het hof:
3.10.1.
Het hof verwijst naar 3.5. 
De met 1. genummerde volzin hinkt op twee gedachten: [geïntimeerde] verwijt [bestuurder en eigenaar van de auto] onrechtmatig gedrag, hetgeen begrijpelijk is, en vervolgt met te stellen dat hij [bestuurder en eigenaar van de auto] krachtens de WAM aansprakelijk stelt. Dat is onbegrijpelijk. Hij kan [bestuurder en eigenaar van de auto] aansprakelijk houden krachtens een onrechtmatige daad en vervolgens rechtstreeks Generali als WAM-verzekeraar aanspreken, krachtens art. 6 lid 1 WAM. Dat is kennelijk wat [geïntimeerde] beoogt.
In de met 3. genummerde volzin is niet duidelijk op welke “partijen” [geïntimeerde] het oog heeft: [geïntimeerde] , [bestuurder en eigenaar van de auto] , [Duitse bestuurder] , of Generali. Overigens is dit voor de beoordeling van ondergeschikt belang.
Het hof concentreert zich op het verwijt als omschreven in de met 2. genummerde volzin.

3.10.2.
[geïntimeerde] stelt, zo begrijpt het hof, zich op het standpunt dat het helemaal niet gaat om een “ongeval”. Hij heeft er, stelt hij, nu eenmaal voor gekozen om niet de achteroprijder, [Duitse bestuurder] , aansprakelijk te stellen, doch [bestuurder en eigenaar van de auto] , en wel op de grond als hiervoor breder omschreven in r.o. 3.5 sub 2. Hij verwijt [bestuurder en eigenaar van de auto] dus niet het ongeval als zodanig of de aansprakelijkheid voor de gevolgen daarvan, doch hij verwijt [bestuurder en eigenaar van de auto] dat deze nodeloos een gevaarzettende situatie heeft gecreëerd waardoor potentieel gevaar voor een ernstig ongeval ontstond, welk gevaar zich ook heeft gemanifesteerd.

3.10.3.
Het hof is van oordeel dat dit een gekunsteld onderscheid inhoudt. Zowel in Duitsland als in Nederland is het nodeloos stoppen op de vluchtstrook of afrit verboden, juist vanwege het daarmee gepaard gaande gevaar voor ernstige verkeersongevallen. In het onderhavige geval heeft [bestuurder en eigenaar van de auto] die verboden gedraging gepleegd en is (mogelijk) daardoor, althans mede daardoor, een ongeval veroorzaakt. Het geheel van gebeurtenissen dat hiertoe heeft geleid dient onder de noemer van het “ongeval” in de zin van art. 1 van het HVO te worden begrepen.
Dat daarbij het enkel gaat om aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van een inzittende, waarbij de andere bestuurder geen (directe) rol speelt, maakt dat niet anders.

3.10.4.
Naar het hof gaat het dus om een “ongeval” en dient bezien te worden naar welk recht de aansprakelijkheid voor de gevolgen van dat ongeval dient te worden beoordeeld.

3.10.5.
Art. 28 van Rome II leidt ertoe dat in dit geval de regels van het HVO voorrang genieten. Art. 4 lid 2 Rome II zou inderdaad tot toepasselijkheid van het Nederlands recht hebben geleid, maar de regeling van het HVO gaat voor (zie ook in gelijke zin artikel 10:158 aanhef en onder a BW).

3.10.6.
De constatering dat Duitsland geen partij is bij het HVO is op zichzelf correct.
Art. 11 HVO leidt er evenwel toe dat dit er niet toe doet.

3.10.7.
Mitsdien is uitsluitend aan de orde de vraag of zich al dan niet een situatie voordoet als omschreven in art. 4 sub a HVO.

3.10.8.
Daarvoor geldt dat het hof zich aansluit bij de overwegingen en beslissingen van de colleges, zoals weergegeven in r.o. 3.9.4. Nog daargelaten dat - anders dan in het door het Arnhemse hof besliste geval - het in de thans aan de orde zijnde zaak ging tussen twee voertuigen welke daadwerkelijk aan het verkeer deelnamen, geldt (ook) in dit geval dat er nu eenmaal twee voertuigen bij het ongeval “betrokken” waren, zodat art. 4 sub a) HVO toepassing mist.

3.11.
Samenvattend:
- onverminderd de wijze waarop [geïntimeerde] zijn vordering heeft vorm gegeven dient de onderhavige vordering te worden aangemerkt als een vordering welke voortvloeit uit een ongeval waarvoor [bestuurder en eigenaar van de auto] (mede) aansprakelijk kan of zou kunnen worden gehouden;
- op die vordering is krachtens art. 28 Rome II (en artikel 10:158 onder a BW) niet die Verordening, doch het HVO 1971 van toepassing;
- aan de toepasselijkheid van het HVO staat krachtens art. 11 daarvan niet in de weg dat Duitsland bij dat Verdrag geen partij is;
- het ging in het onderhavige geval niet om een eenzijdig ongeval als omschreven in art. 4 sub a) van het HVO;
- nu geen van de in art. 4 van het HVO omschreven uitzonderingen van toepassing is, is krachtens art. 3 van het HVO Duits recht van toepassing, daar het ongeval in Duitsland heeft plaatsgevonden.

3.12.
De beschikking waarvan beroep dient te worden vernietigd en [geïntimeerde] dient in de kosten van het geschil in hoger beroep te worden verwezen.

3.13.
In eerste aanleg was over en weer geen begroting van de kosten verzocht. Krachtens art. 1019aa Rv. derde lid is art. 289 Rv. (kostenveroordeling in de verzoekschriftenprocedure) niet van toepassing. Bij deze stand van zaken is voor een kostenveroordeling in eerste aanleg geen plaats. Dat ligt anders bij het hoger beroep, daar dit als een regulier hoger beroep in een dagvaardingsprocedure wordt uitgeprocedeerd. De kosten van het herstelexploit blijven voor eigen rekening van Generali, als zijnde vanuit het perspectief van [geïntimeerde] nodeloos gemaakt. De kostenveroordeling zal voorts - zoals verzocht - uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. ECLI:NL:GHSHE:2017:1471