HR 190615 cassatie nav tussentijds hoger beroep in deelgeschil; cassatieberoep niet-ontvankelijk zonder verlof hof; procedure ex art. 1019cc lid 3 Rv is dagvaardingsprocedure

HR 190615 cassatie nav tussentijds hoger beroep in deelgeschil; cassatieberoep niet-ontvankelijk zonder verlof hof; procedure ex art. 1019cc lid 3 Rv is dagvaardingsprocedure;
- in hoger beroep en cassatie is de kostenbegroting ex art. 1019aa Rv niet van toepassing

3 Het verloop van het geding in cassatie

[verweerder] heeft verzocht het cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dit beroep te verwerpen, met veroordeling van Achmea in de kosten, primair begroot op de voet van art. 1019aa Rv, subsidiair volgens het liquidatietarief. Achmea heeft een verweerschrift met betrekking tot het niet-ontvankelijkheidsverweer ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring.
De advocaten van partijen hebben elk bij brief van 6 februari 2015 op die conclusie gereageerd.
Bij brief van 23 februari 2015 heeft de advocaat van Achmea bericht dat Achmea het beroep intrekt.
Bij brief van 24 februari 2015 heeft de advocaat van [verweerder] bericht dat [verweerder] zijn aanspraak op de kosten van het beroep in cassatie handhaaft. Bij brief van 3 maart 2015 heeft de advocaat van Achmea daarop gereageerd. Bij brief van 6 maart 2015 heeft de advocaat van [verweerder] betoogd dat de brief van 3 maart 2015 van de advocaat van Achmea buiten beschouwing dient te blijven. Bij brief van 9 maart 2015 heeft de advocaat van Achmea daarop gereageerd.
Bij brief van 20 april 2015 heeft de advocaat van Achmea mede namens de advocaat van [verweerder] gereageerd op een brief van 7 april 2015 van de Hoge Raad.
Bij brief van 22 mei 2015 heeft de advocaat van Achmea de Hoge Raad verzocht ook in geval van niet-ontvankelijkverklaring een inhoudelijk oordeel in deze zaak te geven. Bij e-mail van 22 mei 2015 heeft de advocaat van [verweerder] zich daartegen verzet.

4 Beoordeling van het verzoek omtrent de kosten in cassatie

4.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 13 juli 2007 is [verweerder] gewond geraakt bij een ongeval op een bouwplaats, waar hij als zzp-er werkzaamheden verrichtte in opdracht van een rechtsvoorgangster van BTB Riedas.
(ii) BTB Riedas en haar verzekeraar Achmea hebben aansprakelijkheid erkend voor de schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval.
(iii) [verweerder] was ten tijde van het ongeval bij De Amersfoortse verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. De Amersfoortse heeft na het ongeval uitkeringen aan [verweerder] gedaan.
(iv) [verweerder] enerzijds en Achmea en BTB Riedas anderzijds waren het niet erover eens in hoeverre de uitkeringen onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering in mindering strekken op de te vergoeden schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval. [verweerder] heeft in een deelgeschil op de voet van art. 1019w Rv een verklaring voor recht hieromtrent verzocht.
(v) De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de uitkeringen uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet in aanmerking komen voor verrekening van genoten voordeel op de voet van het bepaalde in art. 6:100 BW (hierna ook: de deelgeschilbeschikking).

4.2.1
In dit geding hebben Achmea en BTB Riedas onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Achmea de uitkeringen uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering mag verrekenen met de schade-uitkeringen die zij aan [verweerder] is verschuldigd, zonder dat op dat verrekende voordeel de door [verweerder] betaalde premies in mindering moeten worden gebracht.
Zij hebben tevens op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv verlof verzocht om tussentijds hoger beroep in te stellen tegen de deelgeschilbeschikking. De rechtbank heeft dat verlof verleend.

4.2.2
Het hof heeft de deelgeschilbeschikking bekrachtigd. Het heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
Het hoger beroep is ingeleid met een dagvaarding. Naar het oordeel van het hof had het hoger beroep ingevolge de hoofdregel met betrekking tot de verzoekschriftprocedure moeten worden ingeleid met een beroepschrift. Het hof zal hieraan geen consequenties verbinden anders dan dat niet een arrest maar een beschikking zal worden gewezen. (rov. 4.1) De grieven falen. Aan Achmea en BTB Riedas komt geen beroep toe op verrekening met de uitkering(en) uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering door De Amersfoortse aan [verweerder]. (rov. 4.7.1-4.8)

4.3.1
Nu Achmea het beroep in cassatie heeft ingetrokken, gaat het in dit geding alleen nog om het verzoek van [verweerder] tot begroting van zijn kosten in cassatie op de voet van art. 1019aa Rv, althans volgens het liquidatietarief, en veroordeling van Achmea in die kosten.

4.3.2
Zoals hiervoor in 3 is vermeld, heeft [verweerder] betoogd dat de brief van Achmea van 3 maart 2015 in reactie op zijn brief van 24 februari 2015 omtrent de handhaving van dat verzoek, buiten beschouwing dient te blijven. [verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat de brief is ingediend nadat het partijdebat was geëindigd. Dit betoog faalt. Het stond Achmea vrij te reageren op die brief van [verweerder].

4.4
De Hoge Raad ziet aanleiding om voorafgaand aan de beoordeling van het hiervoor in 3.4.1 vermelde verzoek twee procedurele kwesties te behandelen die met de onderhavige zaak verband houden.

4.5.1
Het betreft allereerst de kwestie of in de onderhavige zaak cassatieberoep openstaat.

4.5.2
Art. 1019bb Rv bepaalt dat tegen de beschikking op een deelgeschilverzoek geen voorziening openstaat, onverminderd art. 1019cc lid 3 Rv.
Art. 1019cc lid 3 Rv bepaalt dat het hoger beroep tegen een deelgeschilbeschikking kan worden ingesteld in de procedure ten principale hetzij binnen drie maanden, te rekenen van de eerste roldatum, dan wel, indien de beschikking nadien is gegeven, binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak van de beschikking, met dien verstande dat de appellant, binnen de grenzen van art. 332 Rv, in het hoger beroep slechts ontvankelijk zal zijn, indien de rechter in eerste aanleg deze mogelijkheid heeft geopend op een daartoe binnen dezelfde termijn door een der partijen gedaan verzoek, waarover de wederpartij is gehoord, hetzij tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis. In beide gevallen kunnen in het hoger beroep grieven worden gericht tegen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding (vgl. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943, NJ 2015/215).

4.5.3
Blijkens de parlementaire geschiedenis moet de regeling van de art. 1019bb en 1019cc Rv mede worden bezien tegen de achtergrond dat het doelmatig kan zijn wanneer partijen “een cruciale kwestie (…) die in feite bepalend is voor de afloop van de zaak” (…) “bij het gerechtshof (en eventueel bij de Hoge Raad) kunnen uitprocederen, zonder dat zij gedwongen zijn om eerst de gehele bodemprocedure in eerste aanleg af te ronden” en is beoogd hieraan de voorwaarde te verbinden dat verlof wordt verkregen voor het tussentijds aanwenden van een rechtsmiddel (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 22-23).

4.5.4
Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat ingevolge art. 1019cc lid 3 Rv in verbinding met art. 398 Rv ook cassatieberoep openstaat tegen de uitspraak in het hoger beroep dat op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv tegen een deelgeschilbeschikking is ingesteld.

4.5.5
Voor beroep in cassatie tegen een tussenuitspraak is verlof van het gerechtshof vereist, gezien art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 401a lid 2 Rv. Een uitspraak in het hoger beroep tegen een deelgeschilbeschikking dat is ingesteld op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv (met verlof van de rechter in eerste aanleg), is een tussenuitspraak, tenzij het hof met toepassing van art. 355, tweede volzin, Rv zelf de zaak heeft afgedaan.

4.6
De uitspraak van het hof in dit geding betrof een tussenuitspraak, aangezien hoger beroep was ingesteld op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.5 is overwogen, is Achmea dus, bij gebreke van een verlof als bedoeld in art. 401a lid 2 Rv, in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk.

4.7.1
Een volgende procedurele kwestie betreft de vraag of de procedure die op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv wordt ingeleid, wordt beheerst door de regels van de dagvaardingsprocedure dan wel de verzoekschriftprocedure.

4.7.2
Blijkens de tekst en de strekking van art. 1019cc lid 3 Rv (zie hiervoor in 4.5.2 en 4.5.3) is het geding waarin op de voet van die bepaling (mede) wordt opgekomen tegen een beschikking in een deelgeschil, een dagvaardingsprocedure. De aansprakelijkheidszaak die in de art. 1019w en 1019cc lid 3 Rv is aangeduid als de procedure ten principale, is immers een dagvaardingsprocedure.
Het voorgaande betekent onder meer dat een dergelijk geding in eerste aanleg wordt ingeleid met een dagvaarding en dat het hoger beroep op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv en een eventueel daaropvolgend beroep in cassatie worden ingesteld bij dagvaarding. Ingeval aan deze eis niet is voldaan, kan de behandeling van de zaak met toepassing van art. 69 Rv worden voortgezet volgens de regels van de dagvaardingsprocedure.

4.8.1
Achmea heeft het onderhavige geding, waarin zij op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv mede is opgekomen tegen een beschikking in een deelgeschil, in eerste aanleg en in hoger beroep met een dagvaarding ingeleid. Het aanhangig maken van het beroep in cassatie door Achmea bij verzoekschrift is een begrijpelijk vervolg van het – blijkens hetgeen hiervoor in 4.7.2 is overwogen: onjuiste – oordeel van het hof dat het hoger beroep had moeten worden ingeleid met een beroepschrift en van de omstandigheid dat het hof uitspraak heeft gedaan bij beschikking.

4.8.2
Bij brief van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad aan de advocaten van Achmea en [verweerder] bericht dat wordt overwogen in deze zaak toepassing te geven aan art. 69 Rv, onder vermelding dat dan een arrest zal worden gewezen in plaats van een beschikking, en dat het gezien de stand van de procedure dan niet nodig is dat partijen op de voet van art. 69 lid 4 Rv door middel van nadere processtukken of proceshandelingen hun stellingen aanpassen aan de regels van de dagvaardingsprocedure. De advocaten van Achmea en [verweerder] hebben bij brief van 20 april 2015 desgevraagd aan de Hoge Raad bericht dat zij zich op dit punt refereren aan het oordeel van de Hoge Raad.

4.8.3
Gezien het voorgaande wordt met toepassing van art. 69 Rv in dit geding uitspraak gedaan bij arrest.

4.9.1
Het hiervoor in 4.3.1 vermelde verzoek van [verweerder] stelt de vraag aan de orde of in de dagvaardingsprocedure waarin op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv wordt opgekomen tegen een deelgeschilbeschikking, de kosten van de benadeelde behoren te worden begroot op de voet van art. 1019aa Rv. Bij de beantwoording van die vraag is het volgende van belang.

4.9.2
Art. 1019aa lid 1 Rv bepaalt dat de rechter de kosten van de behandeling van het (deelgeschil)verzoek begroot op alle redelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW. Blijkens de parlementaire geschiedenis was de bedoeling aanvankelijk dat, indien partijen er na een deelgeschilprocedure niet in slagen een minnelijke regeling tot stand te brengen en het tussen hen alsnog tot een bodemprocedure komt, de op de voet van art. 1019aa Rv begrote kosten ingevolge art. 241 Rv van kleur zouden verschieten en onder de algemene proceskostenregeling van de art. 237-241 Rv zouden komen te vallen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 19). Hiertoe strekte het aanvankelijk voorgestelde art. 1019aa lid 2 Rv, dat nadien is geamendeerd (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 13) en uiteindelijk inhoudt dat de eenmaal ten gunste van de benadeelde begrote kosten van een deelgeschilprocedure niet meer ten laste van de benadeelde kunnen komen, ongeacht of een bodemprocedure volgt.

4.9.3
Aldus is blijkens de totstandkomingsgeschiedenis de regeling van art. 1019aa Rv voor de begroting van de kosten slechts gegeven voor de deelgeschilprocedure, en is die regeling niet van toepassing op de proceskosten van de dagvaardingsprocedure tussen dezelfde partijen waarin op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv wordt opgekomen tegen de deelgeschilbeschikking.

4.10
Uit het voorgaande volgt dat de kosten van [verweerder] in cassatie niet dienen te worden begroot op de voet van art. 1019aa Rv. De kosten zullen op de in cassatie gebruikelijke wijze worden begroot.ECLI:NL:HR:2015:1689

Conclusie A-G Wessling-Van Gent strekt eveneens tot niet-ontvankelijkheid: ECLI:NL:PHR:2015:21