RBZWB 140218 herziening eerdere beschikking in deelgeschil vanwege onjuiste feitelijke grondslag

RBZWB 140218 14 jarige klimt over 1.08 meter hoge omheining van panna-kooi zonder toegang; gemeente aansprakelijk; 
- herziening eerdere beschikking in deelgeschil vanwege onjuiste feitelijke grondslag.

3 De beoordeling

3.1.
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten:
a. Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gemeente.
b. De gemeente heeft in 2009 een pannakooi (hierna: de kooi) geplaatst aan de Frans Naereboutstraat te Terneuzen. Het gaat te dezen om een ovaalvormige hekwerkconstructie van 1.08 meter hoog (hierna: het hek), waarin aan de uiteinden doeltjes zijn geplaatst. De ondergrond (hierna: het veld) bestaat uit betonnen tegels. De kooi dient ter beoefening van het pannavoetbal, zijnde een vorm van straatvoetbal op een klein veldje. De omheining maakt deel uit van het spel.
c. De kooi heeft geen toegangspoort, terwijl ook anderszins niet in een entree is voorzien.
d. De Europese Norm NEN-EN 15312:2007+A1 (hierna: EN 15312-norm) is op de kooi van toepassing. Deze norm heeft de status van nationale standaard en bevat onder meer de volgende bepalingen:
1. Scope
This European Standard is applicable to free access multi-sports equipment and combinations intended for permanent installation (not temporay), which includes, but not exclusively ( ... )
This European Standard does not include any specific requirements other than for access en egress for disabled users.

3.1
Free access multi-sports equipment
Equipment with which it is possible to practice one or more-sports where the access to the facilities is neither regulated nor necessarily supervised.

5.5.1.1.
( ... ) Above 1 m height the surrounds shall not encourage users to stand or sit on them, nor shall any infilling encourage climbing. ( ... )

5.5.1.3
For fully enclosed facilities there shall be at least one opening with a minimum width of 900 mm.( ... ) NOTE If access requires a change in direction the layout should not prevent a wheelchair turning to gain access.

e. Op 15 juli 2015 is [C] , toen 14 jaar oud, uit de kooi geklommen om de bal te halen. Terugkomend is hij bij het klimmen over het hek op het veld ten val gekomen met als gevolg twee breuken in zijn rechteronderarm.
f. Bij brief van 3 augustus 2015 en latere brieven hebben [eiser] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door [C] geleden en nog te lijden schade.
g. Bij brief van 10 augustus 2015 heeft de gemeente [eiser] bericht dat zij de zaak bij Achmea heeft gemeld.
h. De gemeente heeft de aansprakelijkheid niet aanvaard.
i. De kantonrechter te Middelburg heeft in het kader van een deelgeschilprocedure inzake het onderhavige geschil bij beschikking van 15 december 2016 verzoeken van gelijke strekking als de onderhavige vorderingen van [eiser] afgewezen. (geen publicatie bekend, red LSA LM)

3.2.
[eiser] leggen aan hun vordering primair ten grondslag dat de gemeente als bezitter van de kooi ex artikel 6:174 lid 1 BW aansprakelijk is nu de kooi dient te worden aangemerkt als een gebrekkige opstal. Subsidiair gronden [eiser] hun vordering op onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW, stellende dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht doch in ieder geval onzorgvuldig heeft gehandeld.

3.3.
De gemeente c.s. concluderen tot afwijzing van de vorderingen van eiser. Zij beroepen zich primair op de bindende werking van de beschikking van 15 december 2016 in het deelgeschil. Subsidiair betwisten zij aansprakelijkheid van de gemeente nu deze een zorgvuldig aankooptraject heeft bewandeld, de kooi voldoet aan de eisen en niet gevaarzettend is. Voorts betwisten zij het causaal verband tussen de vermeende gebreken aan de kooi en de val van [C] , welke val volgens de gemeente c.s. slechts is voortgekomen uit een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

Bevoegdheid

3.4.
De kantonrechter oordeelt zich bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen nu volgens [eiser] het belang van de onderhavige zaak, gelet op de aard en omvang van de geleden schade, de competentiegrens van de kantonrechter niet overstijgt. Ten aanzien van de vordering jegens Achmea is in beginsel bevoegd de sector civiel van de rechtbank Gelderland, gelet op de vestigingsplaats van Achmea. Ratio achter die bevoegdheidstoedeling is dat de aangesproken verzekeraar jegens de eisende partij alle (met name dekkings-) verweren kan inroepen die ook jegens de verzekerde zouden kunnen worden ingeroepen. In de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken dat Achmea jegens de gemeente dekkingsverweren wenst te voeren. Derhalve resteert materieel de beoordeling van de aansprakelijkheid van de gemeente ten aanzien waarvan de kantonrechter in Middelburg bevoegd is. De kantonrechter zal de vordering jegens Achmea op de voet van artikel 220 Rv eveneens aan zich houden. Hierbij neemt de kantonrechter in overweging dat Achmea hierdoor niet benadeeld wordt en bovendien geen van partijen opmerkingen over de bevoegdheid van de kantonrechter heeft gemaakt.

Beschikking 15 december 2016 in deelgeschil

3.5.
Ten aanzien van het primaire verweer van de gemeente c.s. overweegt de Kantonrechter dat wanneer in een deelgeschilbeschikking uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist over geschilpunten betreffende de materiële rechtsverhouding van partijen, zoals over de aansprakelijkheid, de rechter bij de bodemprocedure in beginsel aan deze (deel)beslissing is gebonden. Nu met artikel 1019cc Rv aansluiting is gezocht bij de leer van de bindende eindbeslissing, kan een rechter die bemerkt dat zijn eerdere eindbeslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust, daarvan terugkomen. In het onderhavige geval heeft de kantonrechter in zijn beschikking van 15 december 2016 ten onrechte als vaststaand aangenomen dat voor de kooi een TÜV-certificaat is afgegeven. In deze procedure heeft de gemeente tegenover de betwisting hiervan door [eiser] ter onderbouwing van haar stelling twee certificaten van TÜV overgelegd, die echter geen betrekking blijken te hebben op de kooi als wel op een basketbalvoorziening. Afgezien hiervan heeft de kantonrechter in voormelde beschikking - met recht - overwogen dat de Europese norm NEN-EN 1176-1 (anders dan [eiser] destijds betoogden) op de kooi niet van toepassing is, doch was hij niet bekend met de te dezen wel van toepassing zijnde EN 15312-norm. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de beslissing van 15 december 2016 berustte op een onjuiste feitelijke grondslag wat hem de mogelijkheid biedt deze te herzien.

De zaak ten aanzien van de gemeente

3.6.
Niet in geschil is dat de kooi dient te worden beschouwd als een opstal in de zin van Artikel 6:174 BW en dat de gemeente ten aanzien van de kooi kan worden aangemerkt als bezitter. Op haar rust daarom de plicht ervoor te zorgen dat de toestand van de kooi de veiligheid van personen en zaken niet in gevaar brengt, welke verplichting in artikel 6:174 leden 1 en 2 BW is verwoord als een risicoaansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld aan de hand van door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaven, de zogenaamde Kelderluikcriteria. Bij het antwoord op de vraag of de kooi voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, komt het derhalve aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of deze, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs zijn te vergen.

3.7.
Vaststaat dat de kooi geen toegangsopening bezit. De omstandigheid dat het voor gebruikers van de kooi noodzakelijk is om over het hek te klimmen, maakt dat het ontbreken van een toegang gevaar voor personen oplevert. Immers, het risico van een val, met als gevolg schade, is daardoor aanwezig. Hierbij dient tevens in aanmerking te worden genomen dat de gebruikers van de kooi in hoofdzaak kinderen zijn, van wie, juist gelet op hun jeugdige leeftijd, kan worden voorzien dat zij bij het over het hek klimmen niet altijd de nodige voorzichtigheid zullen betrachten, met alle gevolgen van dien. De kans op letselschade wordt verhoogd door het feit dat de vloer van de kooi uit stenen tegels bestaat, wat de kooi als totaliteit nog meer ongeschikt maakt. Door de gemeente is niet weersproken dat de kooi behoort te voldoen aan de vereisten, zoals die zijn omschreven in de EN 15312-norm, die ertoe strekt de veiligheid van sportvoorzieningen te bevorderen. Het ontbreken van een opening maakt inbreuk op het bepaalde in artikel 5.5.1.3, waardoor tevens niet is voldaan aan het gestelde in artikel 5.5.1.1. De door de producent van de kooi, Kompan, aangedragen en door de gemeente c.s. overgenomen stelling dat een opening alleen is voorgeschreven wanneer de kooi door gehandicapten wordt gebruikt, wordt door de kantonrechter niet gevolgd. De passage in de Scope van de EN 15312-norm waaraan de gemeente c.s. deze conclusie ontlenen, beoogt slechts te benadrukken dat in de norm, afgezien van de daarin opgenomen vereisten, geen bijzondere eisen zijn opgenomen met uitzondering van enige specifieke bepalingen ten aanzien van gehandicapten, zoals aan het slot van artikel 5.5.1.3 inzake rolstoelers. Evenzo verwerpt de kantonrechter de stelling van de gemeente c.s. dat artikel 5.5.1.3 slechts betrekking heeft op sportfaciliteiten die ook aan de bovenzijde zijn afgedekt nu dit niet uit de tekst van dit artikel kan worden gededuceerd en niet strookt met het doel van de EN 15312-norm zijnde het bevorderen van een veilige speelomgeving.

3.8.
Gezien het bovenstaande oordeelt de kantonrechter dat de kooi dient te worden aangemerkt als een gebrekkige opstal in de zin van artikel 6:174 BW, nu de constructie van de kooi een gevaarzettende situatie oplevert, die de oorzaak is van de val van [C] . De gemeente is dan ook aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is. De kantonrechter neemt hierbij tevens in aanmerking dat het realiseren van een adequate veiligheidsmaatregel, i.c. het aanbrengen van een toegangsvoorziening voor de gemeente niet als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt. Door de gemeente c.s. is opgeworpen dat een entree-voorziening het goed kunnen beoefenen van panna-voetbal in de weg staat en extra gevaren oplevert. Dit verweer faalt nu het aanbrengen van een voorziening zoals een zorgvuldig in het hekwerk geïntegreerd, naar buiten openslaand poortje met afgeronde afwerking naar het oordeel van de kantonrechter het spel niet beïnvloedt en geen bijzondere risico’s met zich brengt.

3.9.
Het verweer van de gemeente c.s. dat het ongeval het gevolg is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden strandt reeds daarom nu de gemeente c.s., afgezien van de bij de val vanzelfsprekende omstandigheid dat eisers hand uitgleed, niet hebben gesteld welke omstandigheden dan nog méér speelden.

3.10.
De kantonrechter voegt hieraan toe dat de door de gemeente aangevoerde disculpatiegronden, te weten dat zij zorgvuldig heeft gehandeld bij de selectie van de kooi, dat de kooi telkenmale werd geïnspecteerd en dat de gemeente niet bekend was met de ongeschiktheid van de kooi niet afdoet aan haar aansprakelijkheid nu artikel 6:174 BW een risicoaansprakelijkheid behelst. Daarbij komt dat mogelijk onjuiste informatie vanwege door de gemeente ingeschakelde deskundigen voor rekening en risico behoort te komen van de gemeente zelf.

3.11.
Resumerend liggen de vorderingen van [eiser] jegens de gemeente voor toewijzing gereed. De gemeente zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, welke aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 684,91, te weten explootkosten € 106,91, griffierecht € 78,-- en salaris gemachtigde € 500,-- (2 punten à € 250,--). De gevorderde nakosten zullen worden afgewezen nu niet, althans onvoldoende is gesteld of onderbouwd dat na het vonnis kosten zullen worden gemaakt, anders dan de eventuele kosten van tenuitvoerlegging van dit vonnis.

De zaak ten aanzien van Achmea

3.12.
De kantonrechter begrijpt dat [eiser] hun vordering jegens Achmea gronden op het bepaalde in artikel 7:954 lid 1 BW. Waar gesteld noch gebleken is dat niet aan de formele vereisten genoemd in artikel 7:954 is voldaan, zal de kantonrechter deze vordering toewijzen, zulks met uitzondering van de gevorderde hoofdelijke aansprakelijkheid. De in genoemd artikel bedoelde directe actie geeft de benadeelde slechts de exclusieve bevoegdheid om van het materiële recht dat de verzekerde op de WA-verzekeraar heeft, nakoming te vorderen en zo nodig in rechte betaling af te dwingen. Door de omstandigheid dat de verzekeraar alleen nog bevrijdend kan betalen aan de benadeelde ontstaat geen aparte verbintenis tot betaling tussen de WA-verzekeraar en de benadeelde. Schuldeiser blijft derhalve de verzekerde, zodat geen sprake kan zijn van hoofdelijke verbondenheid van de WA-verzekeraar en de verzekerde. ECLI:NL:RBZWB:2018:941