RBGEL 070323 eenzijdig scooterongeval; alcoholgebruik bestuurder; toepassing omkeringsregel; ES vanwege meerijden met alcoholhoudende bestuurder en niet dragen helm 25%, na bill. corr 20%

RBGEL 070323 eenzijdig scooterongeval; alcoholgebruik bestuurder; toepassing omkeringsregel; ES vanwege meerijden met alcoholhoudende bestuurder en niet dragen helm 25%, na bill. corr 20%
- verzocht 21,5 uur x € 275,00 + 21%, toegewezen 14,5 x € 275,00 + 21% = 4824,88 geen korting vanwege ES

2
De feiten

2.1.
Op 25 mei 2017 omstreeks 02:00 uur is [verzoekster] betrokken geraakt bij een eenzijdig scooterongeval op het [straatnaam] te [plaats] (hierna: het ongeval). [verzoekster] zat op dat moment met de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) op de scooter. Bij het oversteken van een spoorwegovergang is het voorwiel van de scooter in een gat in de weg bij de spoorwegovergang terechtgekomen en zijn [verzoekster] en [betrokkene 1] gevallen. Na het ongeval is [verzoekster] met (hoofd)letsel met de ambulance naar het ziekenhuis gebracht.

2.2.
De scooter was ten tijde van het ongeval in het kader van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) bij Univé verzekerd door mevrouw [moeder betrokkene 1] (hierna: [moeder betrokkene 1] ), de moeder van de (destijds) zeventienjarige [betrokkene 1] .

2.3.
Bij de stukken zit een door de politie opgesteld proces-verbaal van getuigenverhoor van de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) van 25 mei 2017 om 3:00 uur. Dit luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“De getuige verklaarde:

‘Ik fietste richting het centrum van [plaats] , dus richting het [straatnaam] . Ik hoorde een scooter aan komen rijden, welke mij van achteren kwam naderen. Direct hierna hoorde ik de scooter ten val komen.

Ik ben er naartoe gegaan en zag dat [verzoekster] en [betrokkene 1] op de grond lagen. [verzoekster] lag onderop, [betrokkene 1] lag bovenop. De scooter lag er naast.

Ik heb het niet zien gebeuren. Het gebeurde ongeveer 5 meter achter mij. ( ... )’”

2.4.
[moeder betrokkene 1] heeft het ongeval gemeld aan Univé door op 8 juni 2017 een aanrijdingsformulier in te vullen. [moeder betrokkene 1] heeft op het formulier ingevuld dat [betrokkene 1] de bestuurder van de scooter was, dat zowel de bestuurder als passagier een valhelm droegen tijdens het ongeval en dat er geen sprake was van drankgebruik.

2.5.
Bij de stukken zit een op 14 juni 2017 aan Univé toegezonden proces-verbaal van de politie. Hierin staat, voor zover hier van belang:

“Toedracht

Bromfiets met bestuurster en duapassagier kwamen ten val op de spoorwegovergang en raakten daarbij gewond. Droegen beiden geen valhelm.”

2.6.
De advocaat van [verzoekster] heeft per e-mailbericht van 3 augustus 2017 aan Univé verzocht om de schade van [verzoekster] door het ongeval in behandeling te nemen.

2.7.
Bij de stukken zit een mutatierapport van 5 september 2017 van de politie dat, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“09-08-2017 ( ... )

Terugbelverzoek ontvangen van moeder [betrokkene 1] . Zij vroeg om informatie. Haar medegedeeld dat er geen PV zal worden opgemaakt tegen [betrokkene 1] en [verzoekster] omdat zij de enige partij zijn en zij al genoegd schade hebben geleden. ( ... )

Haar medegedeeld dat er uit getuigenverklaringen was gebleken dat [verzoekster] vermoedelijk had gereden. Verder uitgelegd dat ze allebei geen helm hadden gedragen en dat ze allebei gedronken hadden. ( ... )

Werd ik later nog gebeld door moeder [verzoekster] . Haar hetzelfde verhaal verteld als moeder [betrokkene 1] . [verzoekster] bleef volhouden dat [betrokkene 1] gereden zou hebben. Haar verteld wat onze bevindingen waren en ook gezegd dat het wat de politie betreft niet met 100% zekerheid te zeggen is wie er nu gereden heeft. ( ... )”

2.8.
De heer [medewerker 2 verweerster ] van Univé (hierna: [medewerker 2 verweerster ] ) heeft onderzoek gedaan naar de toedracht van het ongeval. [medewerker 2 verweerster ] heeft op 6 september 2017 en 13 oktober 2017 gesproken met [betrokkene 1] en [moeder betrokkene 1] samen, op 30 oktober 2017 met [verzoekster] en op 30 november 2017 met mevrouw [verbalisant] van de politie (hierna: [verbalisant] ). Tevens heeft [medewerker 2 verweerster ] gesproken met drie getuigen: mevrouw [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), mevrouw [getuige 3] (hierna [getuige 3] ) en mevrouw [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ). Deze getuigenverklaringen luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Uit de (handgeschreven) verklaring van [getuige 2] van 5 september 2017:

“Vanaf Careza de Kroon fietste ik richting het centrum in de desbetreffende nacht. Halverwege werd ik ingehaald door [betrokkene 1] en [verzoekster] op de scooter. [betrokkene 1] bestuurde de scooter en [verzoekster] zat achterop. Toen ik bij het spoor aankwam zag ik een aantal mensen staan. Hierdoor ben ik gestopt en zag ik dat er een ongeluk was gebeurd. Ik ben niet bij de val aanwezig geweest, maar ik hoorde wel een klap. ( ... )”

Uit de verklaring van [getuige 3] van 18 september 2017:

“Ik was naar een feest geweest en dat was in [plaats] bij Careza ( ... ). Omstreeks 02:00 uur was ik daar weg gegaan en zat bij iemand ( [getuige 2] , ( ... )) achterop de fiets. Ik had wel wat alcohol op. We zouden naar het centrum van [plaats] gaan met een aantal personen. De meeste gingen met de fiets en ik heb niemand met een scooter weg zien rijden. Toen ik bij het spoor kwam zag ik twee mensen liggen en ook een scooter. Ik heb toen 112 gebeld ( ... ). Ik het had eerst niet door en toen zag ik dat het twee bekenden waren. Ik ken [verzoekster] van school en [betrokkene 1] weer via via. [verzoekster] was niet aanspreekbaar en [betrokkene 1] kwam wel weer overeind. Hij was erg verward. ( ... )

Ik heb het niet zien gebeuren.

( ... )

V: Weet u wie de bestuurder was van de scooter tijdens het ongeval?
A: Nee.
V: Weet u wie de passagier was van de scooter tijdens het ongeval?
A: Nee.

( ... )

Uit de verklaring van [getuige 4] van 27 september 2017:

“Na het eindexamenfeest “Prom” dat gevierd werd bij Careza De Kroon in [plaats] , waren een aantal leerlingen, waaronder ik zelf, van plan om nog even de stad in de gaan. [betrokkene 1] en [verzoekster] vertrokken eerder dan ik op de scooter richting [plaats] . Toen ik enkele minuten later langs het spoor kwam hoorde ik een vriend van mij roepen dat we af moesten stappen omdat hij [betrokkene 1] en [verzoekster] al aangetroffen had. ( ... )

V6: Weet u wie de bestuurder was van de scooter tijdens het ongeval of kort voordat het gebeurde?
A6: Nee, dat weet ik niet.
V7: weet u wie de passagier was van de scooter tijdens het ongeval of kort voordat het gebeurde?
A7: Nee, dat weet ik niet.

( ... )”

2.9.
Een e-mailwisseling van 16 oktober 2017 tussen [medewerker 2 verweerster ] en getuige [getuige 2] is als bijlage bij het onderzoeksrapport gevoegd. Deze luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Uit het e-mailbericht van 16 oktober 2017, 15:36 uur van [medewerker 2 verweerster ] aan [getuige 2] :

“We hebben elkaar zojuist telefonisch gesproken en nadat ik u had medegedeeld waarom ik u belde verklaarde u desgevraagd:

‘Ik heb halverwege de scooter voorbij zien komen en dat was ongeveer 1 a 1 ½ minuut voordat het ongeluk gebeurde en dat was op het fietspad langs het spoor. ( ... ) Ik was ook op het galafeest geweest en wist wat [verzoekster] die avond aan had en dat was een rode galajurk en ze had een masker op.

Toen de scooter passeerde hoorde ik [betrokkene 1] nog iets zeggen van hoi tot zo want we gingen nog naar de stad en ik zag dat [verzoekster] achterop zat en ze zat net als je achterop een fiets zit, dus met de benen naar 1 zijde.

Ik herkende haar rode galajurk en daarover had ze een leren jasje en het masker had ze ook nog om de nek zover ik weet. Ik heb het ongeluk niet zien gebeuren en weet dus niet wie toen de bestuurder van de scooter was. Ik weet niet meer of [betrokkene 1] en/of [verzoekster] een helm droegen toen ze mij voorbij reden.’

Is het bovenstaande juist weergegeven?

( ... )”

Uit het e-mailbericht van 16 oktober 2017, 17:18 uur van [getuige 2] aan [medewerker 2 verweerster ] :

“Ik heb het doorgelezen en ik zie een aantal punten die ik anders zou verwoorden.

[verzoekster] zat normaal op de scooter. Dus niet met haar twee benen naar 1 zijde want dan zit je schuin.

( ... )

Het was een rood jurkje, niet echt een lange galajurk.

( ... ) Voor de rest klopt de verklaring wel.”

2.10.
[medewerker 2 verweerster ] heeft vervolgens een onderzoeksrapport van 22 januari 2018 (hierna: het onderzoeksrapport) opgesteld. Dit luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“8.
Berekening alcoholpromillage de heer [betrokkene 1]

Naar aanleiding van de tweede verklaring van [betrokkene 1] heeft ( ... ) Univé ( ... ) een berekening gemaakt van zijn alcoholpromillage ten tijde van het ongeval en dat komt uit op 0.89 en dat is boven de toegestane limiet ( ... )

9
Gesprek politie en informatie VOA

In overleg ( ... .) werd besloten om één van de verbalisanten te interviewen die bij het ongeval d.d. 25 mei 2017 ter plaatse was geweest.

Nadat ik toestemming had ( ... .) had ik op maandag 13 november 2017 een gesprek met mevrouw [verbalisant] en zij was ter plaatse geweest bij het ongeval ( ... )

Mevrouw [verbalisant] verklaarde onder andere:
- Ik ben als hoofdagent ter plaatse geweest met drie collega’s. De melding was dat er een meisje op het spoor lag ( ... ). Ter plaatse bleek dat er een ongeval had plaatsgevonden met een scooter en daarbij waren twee slachtoffers (jongen en een meisje). De scooter was al verplaatst toen wij ter plaatse kwamen en de jongen zat op een hekje bij het spoor. Het meisje lag nog midden op het spoor en er lag een plas bloed bij haar.
- We hebben op de ambulance gewacht en die hebben haar vervoerd. Het was erg hectisch en er waren diverse personen aanwezig. De scooter is vermoedelijk in een gat gereden op de spoorwegovergang.
- Uit nader opgevraagde informatie van de politie is gebleken dat zeer waarschijnlijk niet de heer [betrokkene 1] de scooter heeft bestuurd, maar mevrouw [verzoekster] . Wat kunt u hierover verklaren? Die conclusie hebben wij getrokken omdat diverse getuigen ons hadden medegedeeld dat het meisje als eerste op de grond naast de scooter had gelegen en de jongen erachter. Het was volgens ons dus aannemelijk dat het meisje had gereden en niet de jongen.
- Uit nader opgevraagde informatie van de politie is gebleken zowel de heer [betrokkene 1] als mevrouw [verzoekster] geen valhelm hebben gedragen. Wat kunt u hierover verklaren? Die conclusie hebben wij getrokken omdat ze zonder valhelm werden aangetroffen en ook nergens een valhelm hebben gezien.
- Uit nader opgevraagde informatie van de politie is gebleken dat zowel de heer [betrokkene 1] als mevrouw [verzoekster] onder invloed van alcohol waren. ( ... ) Wat kunt u hierover verklaren? Die conclusie hebben wij getrokken omdat de slachtoffers naar drank roken. [betrokkene 1] had ook bloed doorlopen ogen en sprake met een dubbele tong.
- Er is na overleg met de officier van dienst geen blaastest of bloedproef afgenomen van de slachtoffers omdat het meisje al genoeg was gestraft door het letsel dat zij had.
- Uit nader opgevraagde informatie van de politie is gebleken dat mevrouw [verzoekster] geen geldig rijbewijs bezit. Wat kunt u hierover verklaren? Die conclusie hebben wij getrokken nadat dat door ons was nagevraagd.

( ... )

10
Samenvatting

( ... )

Uit het ingestelde feitenonderzoek is gebleken dat:
- verzekeringnemer (mevrouw [moeder betrokkene 1] ) het aanrijdingsformulier niet naar waarheid heeft ingevuld en ondertekend.
- er geen getuige is die daadwerkelijk heeft gezien wie de bestuurder was van de scooter en wie de passagier was ten tijde van het ongeval.
- betrokkenen niet kunnen verklaren wie er heeft gereden op de scooter ten tijde van het ongeval en wie de passagier was.
- de heer [betrokkene 1] en mevrouw [verzoekster] geen valhelm droegen ten tijde van het ongeval.
- de heer [betrokkene 1] in het bezit is van een geldig rijbewijs en mevrouw [verzoekster] niet.
- de heer [betrokkene 1] ten tijde van het ongeval onder invloed was van alcohol (meer dan toegestane promillage) gezien zijn eigen verklaring, de bevindingen van de politie en een berekening van de heer Naber [van Univé, opmerking rechtbank].
- er door de politie geen proces-verbaal wordt opgemaakt en ook niet door VOA en dat is besloten na overleg met de officier van justitie.

( ... )”

2.11.
Univé heeft in haar e-mailbericht van 15 februari 2018 de aansprakelijkheid afgewezen omdat op basis van de onderzoeksuitkomsten niet is komen vast te staan wie de scooter bestuurde tijdens het ongeval, zodat niet is aangetoond dat [betrokkene 1] de bestuurder was.

2.12.
De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 27 februari 2018 Prorail als beheerder van de spoorwegovergang aansprakelijk gesteld voor het ongeval omdat het voorwiel van de scooter bij het oversteken van spoorwegovergang in een groot gat is terechtgekomen.

2.13.
Prorail heeft in haar e-mailbericht van 8 oktober 2018 aansprakelijkheid voor het ongeval voor 50% erkend, omdat zowel [betrokkene 1] als [verzoekster] alcohol hadden gedronken en beiden geen valhelm droegen tijdens het ongeval. Prorail heeft vervolgens de schaderegeling met [verzoekster] opgepakt op basis van 50% aansprakelijkheid.

2.14.
Bij brief van 23 november 2018 aan Univé en Prorail heeft de advocaat van [verzoekster] een regeling voorgesteld op basis waarvan [verzoekster] haar schade voor 90% vergoed krijgt van Univé en Prorail. Indien partijen daarmee niet akkoord gaan wordt een voorlopig getuigenverhoor aangekondigd.

2.15.
Bij e-mailbericht van 24 januari 2019 heeft Univé aan de advocaat van [verzoekster] geschreven dat nog niet is bewezen wie bestuurder en wie opzittende was van het voertuig, zodat Univé haar afwijzende standpunt handhaaft. Ook schrijft Univé dat aangezien Prorail aansprakelijkheid (deels) erkent, geen rol is weggelegd voor Univé in de schaderegeling.

2.16.
Ingevolge de beschikking van deze rechtbank van 25 september 2020 hebben op verzoek van [verzoekster] op 13 januari 2021 en 15 juni 2021 voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden met Univé en Prorail als verweerders. Op 13 januari 2021 zijn gehoord als getuigen [verzoekster] , [betrokkene 1] , [getuige 4] , [getuige 2] en de heer [getuige 5] (hierna: [getuige 5] ). Op 15 juni 2021 zijn gehoord als getuigen: [getuige 1] , [getuige 3] en de heer [getuige 6] (hierna: [getuige 6] ).

2.17.
[verzoekster] heeft bij het voorlopig getuigenverhoor, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

(....red. LSA LM)

2.25.
Overleg nadien heeft niet geleid tot oplossing van het geschil tussen partijen.

3
Het geschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank op voet van artikel 1019w Rv:
1. voor recht te verklaren dat zij als opzittende niet zijnde bestuurder achterop de scooter zat ten tijde van de aanrijding van 25 mei 2017;
2. voor recht te verklaren dat Univé aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van het ongeval van 25 mei 2017 zonder oplegging van een percentage eigen schuld zijdens [verzoekster] ;
3. de kosten van het deelgeschil te begroten uitgaande van een tijdsbesteding van 21,5 uur à € 275,00 per uur exclusief btw, te vermeerderen met het betaalde griffierecht, en Univé te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van de beschikking.

3.2.
[verzoekster] legt aan haar verzoek primair ten grondslag dat [betrokkene 1] de scooter bestuurde en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door eenzijdig een ongeval te veroorzaken, al dan niet onder invloed van alcohol. Indien wordt aangenomen dat [betrokkene 1] onder invloed was van alcohol, dan heeft hij artikel 8 Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW) overtreden. De norm van dit artikel strekt tot het voorkomen van verkeersongevallen zodat de omkeringsregel van toepassing is en het causaal verband tussen de geschonden norm en de opgetreden schade vast staat behoudens tegenbewijs. [verzoekster] heeft door het ongeval diverse huidverwondingen, meerdere schedelbasisbreuken, licht-matig hersenletsel, beschadiging van de aangezichtszenuw, gehoorschade en psychische klachten opgelopen. Zij heeft door het ongeval een jaar studievertraging gehad en zal ook in de toekomst medische kosten maken voor (onder meer) gehoorapparaten en botoxbehandelingen. Deze schade dient Univé als verzekeraar van [betrokkene 1] op grond van artikel 6 lid 1 WAM te vergoeden, aldus [verzoekster] .

3.3.
Univé voert aan dat de verzoeken van [verzoekster] moeten worden afgewezen om een drietal redenen. Ten eerste heeft [verzoekster] niet aangetoond dat zij als opzittende niet zijnde bestuurder op de scooter zat tijdens het ongeval. Voor zover wordt aangenomen dat [betrokkene 1] de scooter bestuurde en [verzoekster] passagier was, geldt (ten tweede) dat [betrokkene 1] niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat het ongeval is veroorzaakt door een gebrekkige weg en niet vast staat dat zijn alcoholpromillage boven de toegestane norm was. De omkeringsregel is dan ook niet van toepassing. Voor zover Univé wel aansprakelijk zou zijn, is (ten derde) sprake van eigen schuld van [verzoekster] zodat de gehele schade voor haar rekening blijft. Univé betwist de door [verzoekster] gestelde schade(omvang) en beperkingen. Tot slot betwist Univé dat de kosten van het deelgeschil kunnen worden begroot en toegewezen omdat aansprakelijkheid ontbreekt. Voor zover de kosten toch worden begroot, dienen deze te worden gematigd en moeten de kosten ook worden verminderd met het percentage eigen schuld, aldus Univé. Zij verzoekt daarom [verzoekster] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel deze af te wijzen. Voor zover Univé wel aansprakelijk wordt geacht jegens [verzoekster] verzoekt zij voor recht te verklaren dat op haar geen schadevergoedingsverplichting rust, dan wel deze verplichting in goede justitie te bepalen op minder dan 50%.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
In het onderhavige geval twisten partijen - kort gezegd - over de WAM-aansprakelijkheid van Univé voor de schade van [verzoekster] . Het geschil spitst zich erop toe of [verzoekster] dan wel [betrokkene 1] de scooter bestuurde tijdens het ongeval en of sprake is van eigen schuld van [verzoekster] . Beantwoording van deze geschilpunten kan naar het oordeel van de rechtbank bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Het verzoek leent zich dan ook voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

4.2.
Univé voert aan dat [verzoekster] geen belang heeft bij haar verzoek, omdat Prorail de schade afwikkelt en de schadevergoedingsverplichting van Univé nooit hoger is dan die van Prorail aangezien zowel Univé als Prorail op basis van dezelfde omstandigheden zich beroepen op eigen schuld van [verzoekster] . De rechtbank gaat aan dat verweer voorbij. Dat [verzoekster] (mogelijk) een vordering heeft op Prorail, sluit niet uit dat [verzoekster] daarnaast ook vorderingen kan hebben op andere partijen die volgens haar aansprakelijk zijn voor het ongeval. Prorail en Univé dienen hun eventuele onderlinge bijdrageplicht onderling te regelen.

Wie bestuurde de scooter tijdens het ongeval?

4.3.
Tussen partijen is in geschil of tijdens het ongeval [verzoekster] als passagier op de scooter zat met [betrokkene 1] als bestuurder, zoals [verzoekster] stelt, of dat [verzoekster] de scooter bestuurde en [betrokkene 1] achterop zat, zoals Univé aanvoert.

4.4.
Ingevolge artikel 150 Rv is het aan [verzoekster] om over de toedracht van het ongeval voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen. Dat op het aanrijdingsformulier [betrokkene 1] als bestuurder is vermeld, levert naar het oordeel van de rechtbank – in tegenstelling tot wat [verzoekster] stelt – geen dwingend bewijs op dat [betrokkene 1] de scooter bestuurde tijdens het ongeval. Het aanrijdingsformulier is ingevuld voordat [verzoekster] Univé aansprak om haar schade door het ongeval te vergoeden en het formulier is niet door [verzoekster] mede ingevuld of ondertekend. Het aanrijdingsformulier is door (uitsluitend) [moeder betrokkene 1] als verzekerde van Univé ingevuld met als doel om de schade aan de scooter vergoed te krijgen van Univé. Het aanrijdingsformulier kwalificeert dan ook niet als een onderhandse akte tussen [verzoekster] en Univé in de zin van artikel 157 lid 2 Rv. Of van de juistheid van het ingevulde aanrijdingsformulier kan worden uitgegaan kan verder in het midden blijven gezien het navolgende.

4.5.
Niet in geschil is dat niemand het ongeval daadwerkelijk heeft zien gebeuren. Geen van de ondervraagde getuigen heeft verklaard dat zij [verzoekster] en [betrokkene 1] op de scooter hebben zien stappen toen zij vertrokken vanaf de locatie van het examenfeest richting de stad. [verzoekster] en [betrokkene 1] hebben beiden (meermaals) verklaard zich niet te herinneren wie van hen de scooter bestuurde en wie achterop zat tijdens het ongeval.

4.6.
Slechts één getuige, [getuige 2] , heeft verklaard dat zij op de fiets reed toen de scooter haar inhaalde en dat zij heeft gezien dat [betrokkene 1] de scooter bestuurde en [verzoekster] achterop zat. Dat de verklaring van [getuige 2] niet wordt ondersteund door de verklaring van [getuige 3] , betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat de verklaring van [getuige 2] niet aannemelijk is, zoals Univé betoogt. [getuige 3] zat bij [getuige 2] achterop de fiets en heeft verklaard dat zij niet heeft gezien wie de scooter bestuurde en wie passagier was. [getuige 3] heeft – in tegenstelling tot [getuige 2] – niets verklaard over het passeren van de scooter. [getuige 2] heeft daarentegen drie keer consistent verklaard dat ze heeft gezien dat [verzoekster] achterop zat en gesteld noch gebleken is dat [getuige 2] een onbetrouwbare getuige zou zijn. Niet ondenkbaar is dat er een andere reden is waardoor [getuige 3] niets heeft verklaard over de passerende scooter en over hoe [verzoekster] op de scooter zat. Mogelijk zat [getuige 3] bij [getuige 2] achterop de fiets met twee benen aan een kant en met haar rug naar de (passerende) scooter, zodat zij dit niet heeft gezien. [medewerker 2 verweerster ] heeft hierover in zijn onderzoek voor Univé echter geen vragen gesteld aan [getuige 3] op 18 september 2017, ondanks dat hij toen al bekend was met de verklaring van 5 september 2017 van [getuige 2] . Ook tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 15 juni 2021 zijn hierover door Univé geen vragen gesteld aan [getuige 3] . Dat [getuige 3] op dit punt niets heeft verklaard, betekent gezien het voorgaande daarom niet dat aan de verklaring van [getuige 2] moet worden voorbijgegaan.

4.7.
Univé voert aan dat – ook als wordt uitgegaan van de verklaring van [getuige 2] – niet is gezegd dat [betrokkene 1] ook de bestuurder was tijdens het ongeval, omdat [betrokkene 1] en [verzoekster] mogelijk van plaats hebben gewisseld ergens tussen het moment van het voorbijrijden van [getuige 2] en de plaats van het ongeval. De rechtbank acht dat niet aannemelijk op grond van het navolgende.

4.8.
Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat er ongeveer één á anderhalve minuut zat tussen het moment dat zij werd ingehaald door de scooter en het moment dat zij aankwam bij de spoorwegovergang waar het ongeval plaatsvond. Dit is een erg kort tijdsbestek om de scooter stil te zetten, te wisselen van plaats en verder te rijden. Zelfs indien dit wel mogelijk is, dan nog zijn naar het oordeel van de rechtbank geen redenen aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat [verzoekster] en [betrokkene 1] tussentijds van plaats hebben gewisseld. Hoewel niet in geschil is dat [verzoekster] een strakke rode jurk droeg en zij zelf heeft verklaard dat ze twijfelde hoe ze daarmee achterop de scooter moest plaatsnemen, heeft [verzoekster] onweersproken verklaard dat dit wel kon wanneer ze de jurk iets optrok. [betrokkene 1] heeft bevestigd dat dit kon (zie 2.18) en ook [getuige 2] , die tijdens het telefoongesprek van 16 oktober 2017 tegen [medewerker 2 verweerster ] heeft gezegd dat [verzoekster] een rood jurkje droeg en normaal achterop de scooter zat: ‘dus niet met twee benen naar 1 zijde’ (zie 2.9). Daarbij komt dat niet in geschil is dat [verzoekster] geen rijbewijs had en op de avond van het ongeval alcohol had gedronken. Naar eigen zeggen had [verzoekster] nog nooit een scooter bestuurd (zie 2.17). [betrokkene 1] heeft daarentegen verklaard dat de scooter van hem was, hij wel een rijbewijs had en [verzoekster] wel vaker bij hem achterop de scooter zat: ‘het kan zijn dat zij ooit een keer heeft gereden, maar het kan ook zijn dat zij nooit heeft gereden’ (zie 2.18). Dat [verzoekster] juist op de avond van het ongeval de scooter wilde besturen en met [betrokkene 1] onderweg van plaats is gewisseld is gezien het voorgaande en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk.

4.9.
Univé voert aan dat uit het politieonderzoek (zie 2.5 en 2.7) blijkt dat [verzoekster] vermoedelijk heeft gereden. Hierover overweegt de rechtbank als volgt.

4.10.
In het mutatierapport van de politie (zie 2.7) staat ‘dat het wat de politie betreft niet met 100% zekerheid te zeggen is wie er nu gereden heeft.’ Verbalisant [verbalisant] heeft tegenover Univé verklaard dat de politie geen nader onderzoek heeft gedaan naar het ongeval en dat de conclusie dat [betrokkene 1] niet de bestuurder was is getrokken ‘omdat diverse getuigen ons hadden medegedeeld dat het meisje als eerste op de grond naast de scooter had gelegen en de jongen erachter.’ (zie 2.10). [verbalisant] heeft ook verklaard dat toen de politie ter plaatse kwam de scooter al was verplaatst (wat ook getuige [getuige 6] verklaart, zie 2.24) en [betrokkene 1] op een hekje bij het spoor zat. Verder zit bij de overgelegde stukken uit het politiedossier een getuigenverklaring van [getuige 1] van ongeveer een uur nadat het ongeval plaatsvond. [getuige 1] verklaart dat de scooter hem van achteren naderde toen hij de scooter hoorde vallen, dat hij het ongeval niet heeft zien gebeuren, dat hij niet weet wie de scooter bestuurde en dat hij [verzoekster] onderop en [betrokkene 1] bovenop op de grond aantrof met de scooter ernaast. Noch uit het politiedossier, noch uit de verklaring van [verbalisant] blijkt welke andere getuigen (naast [getuige 1] ) zijn gehoord door de politie. [getuige 1] heeft later tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat het klopt dat hij aan de politie heeft verteld dat [verzoekster] verder van de scooter af lag, waaraan hij toevoegde dat dit volgens hem betekende ‘dat [verzoekster] achterop zat. Als je rijdt, val je minder snel van de scooter af.’ (zie 2.22).

4.11.
Gezien het voorgaande hebben de medewerkers van de politie niet zelf waargenomen hoe [verzoekster] en [betrokkene 1] lagen ten opzichte van elkaar en van de scooter vlak na het ongeval en geeft de politie ‘geen 100% zekerheid’ wie heeft gereden. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook niet worden uitgegaan van de conclusie van de politie dat [verzoekster] reed tijdens het ongeval.

4.12.
Al met al is de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [verzoekster] tijdens het ongeval als passagier achterop de scooter zat bij [betrokkene 1] als bestuurder. De onder 1 verzochte verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen.

Aansprakelijkheid van Univé

4.13.
De rechtbank stelt voorop dat voor toewijzing van de onder 2. verzochte verklaring voor recht onder meer is vereist dat komt vast te staan dat het handelen van [betrokkene 1] als onrechtmatig kan worden aangemerkt.

4.14.
Univé betwist dat vast staat dat het alcoholpromillage van [betrokkene 1] boven de toegestane norm was tijdens het ongeval. De rechtbank overweegt dat het niet vast staat, en ook niet meer vastgesteld kan worden, hoeveel alcohol [betrokkene 1] ten tijde van het ongeval in zijn bloed had. Niet in geschil is immers dat de politie in overleg met de officier van justitie geen blaas- of bloedtest heeft afgenomen bij [betrokkene 1] . De rechtbank is echter van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat (de destijds zeventienjarige) [betrokkene 1] wel meer dan de wettelijk toegestane hoeveelheid alcohol in zijn bloed had. [verbalisant] heeft immers op 13 november 2017 verklaard tegenover Univé dat ‘(…) de slachtoffers naar drank roken. [betrokkene 1] had ook bloed doorlopen ogen en sprak met een dubbele tong.’ [betrokkene 1] zelf heeft verder tegenover Univé op 13 oktober 2017 verklaard: ‘Ik heb denk ik vanaf 20:30 uur tot het moment dat ik weg ben gegaan en dat was kort voor 02:00 uur ongeveer acht glazen baco (bacardi cola) gedronken.’ Tijdens het voorlopig getuigenverhoor van 13 januari 2021 heeft [betrokkene 1] verklaard: ‘Mijn promillage was 0,89. Ik gok tussen de acht à tien bacardi cola.’. Dit promillage van 0,89 is door Univé zelf berekend in haar onderzoeksrapport, waarbij Univé zelf vermeldt dat dit boven de toegestane limiet is. De enkele betwisting van Univé dat [betrokkene 1] meer dan de toegestane hoeveelheid alcohol had gedronken is, in het licht van het voorgaande, onvoldoende.

4.15.
In artikel 8 lid 3 WVW is bepaald dat het alcoholgehalte in het bloed van een beginnend bestuurder maximaal 0,2 milligram per milliliter bloed mag zijn. Nu deze norm specifiek strekt tot het voorkomen van verkeersongevallen en de daaruit voortvloeiende schade en dat specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt in de vorm van het eenzijdige ongeval, is de omkeringsregel van toepassing (vergelijk HR 8 april 2005, ECLI:HR:2005:AR8876). Deze regel houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. In dat geval is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken om te stellen en aannemelijk te maken dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.

4.16.
In deze zaak betekent dit dat Univé dient te stellen en aannemelijk te maken dat het ongeval ook zou zijn ontstaan als [betrokkene 1] niet onder invloed van meer dan de wettelijk toegestane hoeveelheid alcohol op de scooter zou hebben gereden en dus geen gevaarscheppend gedrag zou hebben vertoond. Univé stelt in dit verband dat sprake was van overmacht omdat het ongeval is ontstaan doordat bij de spoorwegovergang ter plaatse gaten in het wegdek zaten en niet is gebleken dat [betrokkene 1] als bestuurder een fout heeft begaan.

4.17.
Tussen partijen is niet in geschil dat de scooter in een van de gaten in het wegdek is gereden en vervolgens ten val is gekomen. Uit de overgelegde foto’s van het wegdek ter plaatse blijkt dat de driehoekige gaten in het wegdek – hoewel van aanzienlijke omvang – niet in het midden of over de gehele breedte van de spoorwegovergang liepen. De gaten waren gesitueerd aan de zijkant, tussen de (auto)rijbaan en de fietsrijstrook in, ter afscheiding tussen die rijbaan en de fietsstrook. Wanneer de weggebruiker op de autorijbaan of het fietspad rijdt, bestaat er in principe geen risico dat hij in zo’n driehoekig gat rijdt. Dat risico is er slechts indien de weggebruiker van de rijbaan wisselt naar het fietspad of andersom. Hoewel Prorail na het ongeval de gaten heeft dichtgemaakt, is gesteld noch gebleken dat zich eerder een ongeval zoals het onderhavige heeft voorgedaan. Feit van algemene bekendheid is verder dat alcohol, ook een mindere hoeveelheid dan wettelijk is toegestaan, het reactievermogen negatief beïnvloedt en de rijvaardigheid kan verminderen (vergelijk hof ’s-Hertogenbosch 15 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3594). De rechtbank acht op grond van het voorgaande dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [betrokkene 1] – indien hij niet onder invloed van alcohol was geweest – de gaten niet had kunnen ontwijken en de scooter alsnog ten val zou zijn gekomen. Het beroep van Univé op overmacht slaagt dan ook niet.

4.18.
De rechtbank is gezien het voorgaande van oordeel dat het ongeval (mede) is veroorzaakt doordat [betrokkene 1] de scooter heeft bestuurd terwijl hij onder invloed was van alcohol en dat hij daarmee onrechtmatig jegens [verzoekster] heeft gehandeld. [verzoekster] heeft een rechtstreeks vorderingsrecht ten aanzien van Univé als WAM-verzekeraar van [betrokkene 1] .

Eigen schuld

4.19.
Met de door [verzoekster] onder 2 verzochte verklaring voor recht en de door Univé subsidiair bij wijze van tegenverzoek verzochte verklaring voor recht, ligt aan de rechtbank het bepalen van de mate van eigen schuld – in de zin van artikel 6:101 BW – van [verzoekster] voor.

4.20.
Volgens Univé heeft [verzoekster] in de eerste plaats eigen schuld omdat zij geen valhelm droeg tijdens het ongeval. [verzoekster] heeft hierover ter zitting verklaard dat [betrokkene 1] een valhelm bij zich had maar besloot dat het beter was als geen van beiden die gebruikte omdat het surveillerende politie eerder zou opvallen als maar een van hen een helm droeg. Wat daarvan ook zij, de rechtbank is van oordeel dat het de eigen verantwoordelijkheid was van [verzoekster] om een valhelm te dragen. Een valhelm is juist bedoeld om (het door [verzoekster] gestelde) hoofdletsel te voorkomen of de gevolgen hiervan te beperken, zodat sprake is van eigen schuld van [verzoekster] op dit punt.

4.21.
Univé stelt in de tweede plaats dat [verzoekster] eigen schuld valt te verwijten omdat zij bij een dronken bestuurder ( [betrokkene 1] ) achterop de scooter is gestapt. De rechtbank overweegt in dat verband dat het meerijden met een bestuurder die onder invloed van alcohol verkeert voor de passagier/gelaedeerde, die van de toestand van de bestuurder op de hoogte was of had behoren te zijn, in beginsel eigen schuld oplevert aan de als gevolg van een voorgevallen ongeval geleden schade. [verzoekster] heeft ter zitting aangevoerd dat ze het drankgebruik van [betrokkene 1] gedurende de avond voorafgaand aan het ongeval niet heeft gezien. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat [verzoekster] tegenover Univé heeft verklaard op 30 oktober 2017: ‘Ik weet dat [betrokkene 1] bacardi cola drinkt en weet niet wat hij die avond heeft gedronken want ik had hem niet veel gezien die avond.’ De wetenschap van [verzoekster] dat [betrokkene 1] (gewoonlijk) bacardi cola dronk gecombineerd met het feit dat zij van een eindexamenfeestje vertrokken waar alcohol werd geschonken, had voor [verzoekster] voldoende aanleiding moeten zijn om te controleren of [betrokkene 1] niet teveel alcohol op had om nog in staat te zijn om de scooter te besturen. De enkele stelling dat [verzoekster] niet op de hoogte was van het alcoholgebruik door [betrokkene 1] die avond, legt dan ook onvoldoende gewicht in de schaal en wordt daarom door de rechtbank gepasseerd.

4.22.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de schade van [verzoekster] mede het gevolg is van haar beslissing om bij een beschonken [betrokkene 1] achterop de scooter te stappen zonder valhelm op. De rechtbank is van oordeel dat [verzoekster] daardoor eigen schuld heeft aan de schade die is veroorzaakt door het ongeval en stelt de mate van eigen schuld vast op 25%, zodat dit percentage van de schade ingevolge artikel 6:101 BW voor haar rekening blijft.

4.23.
De rechtbank ziet aanleiding om op grond van de billijkheid tot een andere verdeling te komen, welke verdeling ertoe leidt dat 20% van de schade voor rekening van [verzoekster] blijft. Deze correctie is ingegeven door het feit dat er zijdens [betrokkene 1] sprake is van een verzekerde schade en vanwege de ernst van de gevolgen van het ongeval voor [verzoekster] . [verzoekster] heeft ter zitting verklaard dat zij blijvende gehoorschade heeft en dat zij blijvend periodieke botoxinjecties in haar gezicht nodig heeft ten gevolge van het ongeval. De rechtbank acht een billijkheidscorrectie van slechts 5% aangewezen omdat het de eigen keuze van [verzoekster] is geweest geen valhelm te dragen, terwijl die wel voorhanden was, en het blijvende letsel naar alle waarschijnlijkheid was voorkomen indien zij wel een valhelm had gedragen.

4.24.
Een en ander leidt tot de slotsom dat Univé onder de WAM-verzekering voor 80% aansprakelijk is voor de schade die [verzoekster] heeft geleden dan wel nog zal lijden door het ongeval. In zoverre zal de door [verzoekster] verzochte verklaring voor recht onder 2 worden toegewezen.

Kosten deelgeschil

4.25.
[verzoekster] verzoekt om begroting van en veroordeling in de kosten op de voet van art. 1019aa Rv. Bij de begroting moeten alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen, met toepassing van de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten moet ook redelijk zijn (MvT, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 18).

4.26.
[verzoekster] stelt dat zij kosten heeft gemaakt van (zo begrijpt de rechtbank) € 7.154,13 (21,5 uur x uurtarief € 275,00, vermeerderd met 21% btw) vermeerderd met griffierecht. Univé voert verweer tegen het uurtarief en het aantal bestede uren, die volgens haar niet redelijk zouden zijn, en voert aan dat op de kosten een correctie dient plaats te vinden gelijk aan het eigen schuld percentage.

4.27.
De rechtbank overweegt dat het door [verzoekster] gehanteerde uurtarief in een letselschadezaak voor een gespecialiseerde advocaat niet ongebruikelijk is en acht dit redelijk. Het aantal bestede uren acht de rechtbank wel hoger dan redelijk op grond van het navolgende. Het verzoekschrift in deze zaak is vrijwel gelijk aan het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht met als toevoeging een samenvatting van de afgelegde verklaringen van de gehoorde getuigen, zodat de rechtbank een tijdsbesteding van 15 uren voor het vervaardigen hiervan door een ervaren advocaat te hoog acht en zal uitgaan van 8 uren. Voor het voorbereiden en bijwonen van de zitting, het bestuderen van het verweerschrift en de voor- en nabespreking met [verzoekster] worden in totaal 6,5 uren gerekend. De rechtbank acht dat niet onredelijk. In totaal zal worden uitgegaan van een tijdsbesteding van 14,5 uren á € 275,00 per uur, vermeerderd met 21% btw, en € 86,00 aan griffierecht dus in totaal € 4.910,88.

4.28.
Wanneer een schadevergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW wordt verminderd, wordt ook de verplichting om de in artikel 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden, in beginsel in dezelfde mate verminderd (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7624). In beginsel zou dit uitgangspunt ook moeten gelden voor de kosten van de behandeling van het deelgeschil, nu deze kosten op grond van artikel 1019aa lid 2 Rv hebben te gelden als kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. De rechtbank overweegt dat het hiervoor aangehaalde arrest is gewezen voor de intreding van de Wet Deelgeschillen voor letsel- en overlijdensschade, maar dat dit arrest door de deelgeschilwetgever niet onder ogen is gezien. De vraag rijst of de deelgeschilwetgever bedoeld heeft om dit uitgangspunt eveneens van toepassing te laten zijn op de kosten van de behandeling van het deelgeschil. Van belang daarbij is dat de wetgever met artikel 1019aa Rv heeft beoogd de financiële drempel te verlagen voor de benadeelde om een oordeel van de rechter te vragen, door uit te sluiten dat de benadeelde in de proceskosten wordt veroordeeld en door voor te schrijven dat zijn proceskosten niet forfaitair maar volledig in aanmerking worden genomen. Dit past bij de deelgeschilprocedure als onderdeel van afwikkeling buiten rechte, aldus de wetgever (Vergelijk TK 2007–2008, 31 518, nr. 3, p. 4, 12/13, 18/19 en nr. 13). Het onderhavige verzoek is erop gericht ten behoeve van de afwikkeling buiten rechte duidelijkheid te verkrijgen over (onder meer) de eigen schuldvraag. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond eist de billijkheid dan dat de verplichting van Univé om de kosten te vergoeden die [verzoekster] heeft gemaakt om dit geschil door de rechter beslist te krijgen, niet wordt verminderd.

4.29.
De rechtbank begroot het totaal aan kosten op € 4.910,88. Univé zal tot betaling van dit bedrag worden veroordeeld. ECLI:NL:RBGEL:2023:1089