Hof 's-Hertogenbosch 111114 kennelijk onredelijke opzegging; verwijt aan wg-er dat zij de arbeidsongeschiktheid van wn-er heeft veroorzaakt

Hof 's-Hertogenbosch 111114 Kennelijk onredelijke opzegging; verwijt aan werkgever dat zij de arbeidsongeschiktheid van werknemer heeft veroorzaakt.

3.2.4.
Het hof oordeelt als volgt.

Partijen zijn verdeeld geraakt over de arbeidsgeschiktheid van [appellant] eind 2010 respectievelijk begin 2011, welk verschil van inzicht heeft geleid tot een gesprek op 22 februari 2011 op initiatief van [automobielbedrijf] tussen haar en [appellant]. In de visie van [automobielbedrijf] was [appellant] immers nog niet geheel arbeidsgeschikt, hetgeen voor haar reden was om met een voorstel voor een gewijzigde arbeidsovereenkomst te komen.
[appellant] heeft zich tegen een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden verzet, omdat hij naar zijn oordeel weer volledig inzetbaar was als monteur.
Kort gezegd is dus de vraag aan de orde of de werkgever in de omstandigheden van het geval aanleiding had om te komen tot een (redelijk) voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden.
Daarbij is naar het oordeel van het hof het volgende van belang.
Op grond van de sub 3.1. vermelde producties, te weten het arbeidsdeskundig onderzoek van 30 november 2010, de brieven van de bedrijfsarts van 6 en 7 december 2010 (bevestigd bij brief van 24 mei 2011) en het deskundigenoordeel van 10 mei 2011, moet worden geconcludeerd dat [appellant] fysiek gezien volledig inzetbaar werd geacht per 7 december 2010 en ook per 14 januari 2011. In genoemd arbeidskundig onderzoek wordt wel een kleine achterstand op mineure werkonderdelen genoemd, voornamelijk toe te schrijven aan de leeftijd van [appellant], maar die omstandigheid was niet van invloed op het hiervoor aangegeven oordeel over de arbeidsgeschiktheid van [appellant] voor het eigen werk als monteur. Opgemerkt wordt daarbij dat [automobielbedrijf] uit de begeleidende brief van het UWV van 11 mei 2011 bij het deskundigenoordeel van 10 mei 2011, welke brief overigens geen juiste weergave van het deskundigenoordeel bevat, ten onrechte afleidt dat zij zorgvuldig heeft gehandeld door aan te nemen dat de belastbaarheid van [appellant] mogelijk beperkt was.
[automobielbedrijf] heeft niet nader toegelicht wat de “Multi Momentopname”, waar zij in haar brief van 24 februari 2011 naar verwijst, inhield. Evenmin is toegelicht of hierover ooit en met name van te voren met [appellant] overleg is gepleegd met het oog op de eventueel hieraan te verbinden gevolgen. [automobielbedrijf] heeft overigens - mede gezien de consequente betwisting door [appellant] - niet, althans niet voldoende onderbouwd dat sprake was van een - wezenlijke - verandering in de werkzaamheden die [appellant] (na 7 december 2010 dan wel na 14 januari 2011) verrichtte dan wel de wijze waarop hij deze werkzaamheden verrichtte.
Kortom, [automobielbedrijf] is, zonder dat vanuit medisch oogpunt twijfel bestond met betrekking tot de vraag of [appellant] de overeengekomen werkzaamheden nog wel kon verrichten, min of meer op eigen houtje een koers gaan uitzetten waaruit bleek dat zij zich niet wenste neer te leggen bij het oordeel van de medische sector en ook de visie van [appellant] op dat punt niet deelde.
Het hof kan uit de brief van 24 februari 2011 en uit hetgeen [automobielbedrijf] overigens in dat verband heeft gesteld niet afleiden dat eerst een externe deskundige zou worden geraadpleegd voordat de nieuwe arbeidsovereenkomst met een verlaagd salaris zou ingaan. De voorlaatste zin van die brief lijkt er eerder op te duiden dat het salaris weer omhoog zou gaan als zou blijken dat er geen fysieke beperkingen waren en sprake zou blijken te zijn van een gebleken normale dan wel bovengemiddelde productiviteit. Dat het salaris totdat een deskundige zou hebben geoordeeld even hoog zou zijn als voorheen gezien de getypte tekst (met de hand bijgeschreven zijn lagere bedragen, hof) van de (concept)overeenkomst is niet aannemelijk gezien de vermelde ingangsdatum, 1 februari 2011.
Het hof gaat er daarom vanuit dat [automobielbedrijf] reeds op 22 februari 2011 een nieuwe arbeidsovereenkomst met een verlaagd salaris met [appellant] wenste aan te gaan.
Het hof acht dat standpunt van [automobielbedrijf] in strijd met goed werkgeverschap, omdat er op grond van het voorgaande van uitgegaan moet worden dat [appellant] wel volledig inzetbaar en arbeidsgeschikt was en ook als zodanig functioneerde. Daar komt bij dat een dergelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden tegenover [appellant] - ook al zouden er aanwijzingen geweest zijn dat hij op dat moment iets minder gefunctioneerde - gezien zijn leeftijd, gelet op de duur van zijn dienstverband bij [automobielbedrijf] - alleen onderbroken door de militaire dienstplicht van [appellant] - van meer dan 40 jaar en de onbetwiste goede staat van dienst - onredelijk genoemd moet worden. Alleszins begrijpelijk is dat [appellant] zich door [automobielbedrijf] overvallen heeft gevoeld en onder druk gezet toen de nieuwe arbeidsovereenkomst met als belangrijkste element een verlaagd salaris aan hem werd voorgelegd. Ook is alleszins voorstelbaar dat [appellant] hierdoor ernstig van slag is geraakt.
Die daardoor verstoorde verhouding tussen [appellant] en [automobielbedrijf] is nog verder in het slop geraakt door het - ten onrechte - dadelijk stopzetten van de betaling van het prestatieloon en het vanaf juli 2011 niet verder betalen van het loon van [appellant] door [automobielbedrijf]. Het hof gaat daarbij uit van het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 oktober 2011, nu daarvan kennelijk geen hoger beroep is ingesteld en daaromtrent geen bodemprocedure is gevoerd, terwijl het in het kort geding aan de orde zijnde geschilpunt (de vraag of sprake was van een nieuwe ziekmelding en een nieuwe 104-wekentermijn per 28 februari 2011, welke vraag de voorzieningenrechter met ‘ja’ heeft beantwoord), niet aan het hof voorligt.

3.2.5.
[appellant] huldigt de stelling dat zijn arbeidsongeschiktheid voor het eigen werk, die uiteindelijk heeft geleid tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst, veroorzaakt is door toedoen van [automobielbedrijf].
[automobielbedrijf] heeft aangevoerd dat de oorzaak van de (nieuwe) arbeidsongeschiktheid van [appellant] ligt in diens psychische gesteldheid, persoonsfactoren en persoonlijkheidstrekken. [automobielbedrijf] leidt dat af uit de brief van de psycholoog en de psychiater van [appellant] van 28 november 2011. Het staat voor het hof op grond van de berichten van de bedrijfsarts echter voldoende vast dat het aanbieden van de nieuwe arbeidsovereenkomst aan [appellant] de directe aanleiding is voor diens ziekmelding op 28 februari 2011. Ook uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 19 januari 2012 blijkt dat [appellant] arbeidsongeschikt is op medische gronden in verband met psychische klachten die zijn getriggerd door het arbeidsconflict. Op grond van de genoemde brief van 28 november 2011 moet echter, bij gebreke van nadere informatie, aangenomen worden dat de in die brief genoemde tekortschietende coping en persoonlijkheidstrekken van [appellant] ‘instandhoudende factoren’ zijn geweest. Aldus kan [automobielbedrijf] op basis van haar voormeld tekortschieten wel een verwijt worden gemaakt met betrekking tot het ontstaan van het arbeidsconflict en de daarmee samenhangende arbeidsongeschiktheid, maar kan zij niet (geheel) verantwoordelijk gehouden worden voor het voortduren van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] gedurende meer dan twee jaar, naar aanleiding waarvan de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Op grond van het arbeidsdeskundig onderzoek van 1 maart 2013 staat daarbij voldoende vast dat [automobielbedrijf] aan haar re-integratieverplichtingen na de ziekmelding door [appellant] op 28 februari 2011 heeft voldaan door - kort gezegd - inschakeling van een mediator en, zij het enigszins vertraagd, re-integratie in het 2e spoor met inschakeling van het re-integratiebureau Thaeles.
Dat die re-integratie-activiteiten [appellant] niet hebben gebracht in een positie dat hij weer volledig arbeidsgeschikt was, maakt dat niet anders. [appellant] is immers gezien zijn persoonlijkheid kennelijk nogal blijven hangen in zijn gevoel van gekwetstheid jegens [automobielbedrijf] (bij wie hij ongeveer zijn hele arbeidzame leven in dienst is geweest), maar een verwijt aan [automobielbedrijf] is daarin niet gelegen.
Mede gelet op de niet rooskleurige positie van [appellant] op de arbeidsmarkt gezien zijn leeftijd en zijn eenzijdig arbeidsverleden, de lange duur van zijn arbeidsverleden bij [automobielbedrijf] en het financiële nadeel dat [appellant] ontegenzeggelijk lijdt door de opzegging en het ontbreken van enige (geldelijke) voorziening is het hof, alles overziend, van oordeel dat de opzegging door [automobielbedrijf] kennelijk onredelijk is.
Grief 1 slaagt.

3.3.
De schadevergoeding

Beoordeeld moet worden welke schadevergoeding aan [appellant] dient te worden toegekend.

Het hof stelt het volgende voorop.
Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 7:97 BW). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.

3.3.1.
De materiële schade

[appellant] berekent zijn loonschade gedurende de periode dat hij een WW-uitkering ontvangt van 19 maart 2013 tot 19 mei 2016 op € 29.855,39 bruto. Het hof is van oordeel dat de schade voortvloeiend uit een ontslag eerst met ingang van de ontslagdatum kan worden gerekend, derhalve met ingang van 1 augustus 2013. De schade zou dan uitkomen op ca. 32,5 maanden x 30% x € 2.642,07 is afgerond € 26.000,=.
Niet betwist is dat, indien [appellant] zal zijn aangewezen op een IOAW-uitkering, deze € 1.567,40 bruto per maand zal bedragen inclusief vakantietoeslag en dat deze tot zijn pensioenleeftijd op 66 jaar en drie maanden € 54.808,17 bruto minder bedraagt dan hetgeen hij op grond van zijn laatstverdiende salaris zou hebben ontvangen.
[appellant] heeft zijn pensioenschade gesteld op € 52.000,=. Dit blijkt volgens [appellant] uit de e-mail van de pensioenconsulent van het Pensioenfonds Metaal en Techniek. Deze berekening is op zich niet door [automobielbedrijf] betwist.
[automobielbedrijf] heeft zich op het standpunt gesteld dat de door [appellant] aangevoerde financiële omstandigheden geen relatie hebben met het ontslag. Verder stelt zij dat [appellant] ten onrechte aanspraak maakt op vergoeding van alle schade. [automobielbedrijf] heeft een berekening overgelegd van hoelangwerkloos.nl, waaruit volgt dat de verwachte werkloosheidsduur 78 dagen (ca. 2,5 maanden) bedraagt. Dit is door [appellant] (in hoger beroep) niet betwist.
[appellant] zou als vakman een baan hebben moeten kunnen vinden. [appellant] dient zijn schade te beperken. Verder gaat het om een zekere genoegdoening, aldus [automobielbedrijf].
3.3.1.1. Het hof oordeelt als volgt. Van belang is dat - mede gelet op het verweer van [automobielbedrijf] - op het moment van het ontslag onvoldoende aannemelijk was dat [appellant] werkloos zou blijven tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Gezien de berekende kans op uitstroom naar een baan van 15% in de berekening van hoelangwerkloos.nl met een ten tijde van het ontslag in aanmerking te nemen werkloosheidsperiode van 2,5 maanden moet echter wel uitgegaan worden van een beperkte kans. Het hof zal daarom uitgaan van de maximale periode van werkloosheid gedurende de periode dat [appellant] een WW-uitkering zal ontvangen, te weten tot 19 mei 2016. Dit levert een schade op zoals hierboven berekend van € 26.000,=. Aan een IOAW-uitkering komt [appellant] dan niet toe, alhoewel ook niet dadelijk aannemelijk is dat [appellant] tegen een vergelijkbaar salaris als thans aan de orde weer aan de slag zal kunnen gaan. Die laatste schade schat het hof op een bedrag van ongeveer € 15.000,=.
De pensioenschade kan op grond van hetgeen door [appellant] is gesteld niet nauwkeurig worden berekend. Dat is onder meer afhankelijk van de vraag of hij blijvend als deelnemer kan worden aangemerkt bij een pensioenfonds dat valt onder de bedrijfstak Metaal en Techniek. Dat [appellant] pensioenschade lijdt is echter voldoende aannemelijk. Het hof schat deze schade op € 5.000,=. De totale schade wordt dan berekend op € 46.000,=.
Deze behoeft echter slechts ten dele te worden vergoed aan [appellant] op grond van het volgende. In aansluiting op de hiervoor onder r.o. 3.3. gegeven algemene regel overweegt het hof dat in het onderhavige geval met name van belang is dat, zoals uit het onder 3.2.5. overwogene blijkt, het hof van oordeel is dat [automobielbedrijf] een serieus verwijt treft met betrekking tot het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [appellant], doch dat dit verwijt niet het voortbestaan daarvan gedurende lange tijd betreft. Het hof acht het in overeenstemming met de aard en de ernst van de bedoelde tekortkoming van [automobielbedrijf] dat deze de helft van de schade als gevolg van de opzegging vergoedt aan [appellant] als een zekere mate van genoegdoening. Dat komt neer op een bedrag van € 23.000,=.

3.3.2.
De immateriële schade

[appellant] heeft voorts een bedrag aan immateriële schadevergoeding gevorderd. Hij stelt dat hij door toedoen van [automobielbedrijf] arbeidsongeschikt is geworden en gebleven en voor lange tijd is psychisch is gedecompenseerd zodat hij zich onder specialistische behandeling heeft moeten stellen en medicatie heeft moeten gebruiken.
[automobielbedrijf] heeft dit betwist en gesteld dat [appellant] zijn vordering niet heeft onderbouwd.
Aangeknoopt dient te worden bij artikel 6:106 BW betreffende ander nadeel dan vermogensschade. Kennelijk bedoelt [appellant] zich te beroepen op artikel 6: 106 lid 1 sub b BW, te weten dat hij op andere wijze in zijn persoon is aangetast doordat hij geestelijk letsel heeft opgelopen. Naar het oordeel van het hof kan echter zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden vastgesteld dat [appellant] door toedoen van [automobielbedrijf] geestelijk letsel heeft opgelopen. De brief van PsyQ van 28 november 2011, waarin melding wordt gemaakt van een ‘depressieve stoornis, eenmalige episode’ acht het hof hiervoor onvoldoende. Ongenoegen over de handelwijze van [automobielbedrijf] zich uitend in tijdelijke klachten van depressieve aard rechtvaardigt niet het oordeel dat er sprake is van geestelijk letsel. Daartoe verwijst het hof nog naar HR 6 juni 2008, NJ 2008, 383, waarin het navolgende werd overwogen:
“Geestelijk letsel kan, mits genoeg ernstig, worden aangemerkt als een aantasting in de persoon die recht geeft op schadevergoeding. Een meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen is daarvoor echter niet voldoende. Daarenboven is vereist dat het bestaan van geestelijk letsel in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”
De vordering tot vergoeding van immateriële schade is dan ook niet toewijsbaar. ECLI:NL:GHSHE:2014:4677