HR 110909 OPS, samenhang procedures uit kennelijk onredelijk ontslag en werkgeversaansprakelijkheid

HR 110909 OPS, samenhang procedures uit kennelijk onredelijk ontslag en werkgeversaansprakelijkheid
(Hoger beroep van Hof Den haag 290607 www.letselschademagazine.nl )
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder], geboren in 1949, heeft vanaf 1 februari 1975 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [eiseres] (voorheen [A]), werkzaamheden verricht als procesoperator, later als eerste operator. Als operator was [verweerder] werkzaam in de productie van organotinverbindingen. In dit productieproces werden diverse oplosmiddelen gebruikt. Ook werd schoongemaakt met organische oplosmiddelen.
(ii) Op 27 april 1999 is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt geworden voor de functie van eerste operator.
(iii) Vanaf 10 mei 1999 is [verweerder] aangepaste werkzaamheden gaan verrichten bij [eiseres], eerst tijdelijk administratief werk en vanaf 8 november 1999 werkzaamheden als afpakmedewerker in ploegendienst.
(iv) Op 18 juli 2001 adviseerde de bedrijfsarts [verweerder] (en [eiseres]) het werken in ploegendienst te staken, waarna [eiseres] [verweerder] heeft ziek gemeld. Aan [verweerder] is met ingang van 27 juni 2002 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%, toegekend.
(v) [Eiseres] heeft [verweerder] met ingang van 23 juli 2001 op basis van arbeidstherapie werkzaamheden geboden in de functie van medewerker expeditie. Vanaf 18 februari 2002 is [verweerder] op detacheringsbasis werkzaam geweest bij Autoteam Goes. Autoteam Goes heeft [eiseres] in augustus 2003 laten weten niet bereid te zijn [verweerder] in dienst te nemen.
(vi) Bij brief van 9 oktober 2003 heeft [eiseres] aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Na verweer van [verweerder] heeft de CWI op 14 januari 2004 de gevraagde vergunning verleend. [eiseres] heeft vervolgens bij brief van 15 januari 2004 de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 1 mei 2004.
(vii) [Verweerder] heeft in een bij dagvaarding van 26 april 2001 voor de kantonrechter te Middelburg ingeleide procedure op grond van art. 7:658 BW van [eiseres] vergoeding gevorderd van materiële en immateriële schade (nader op te maken bij staat), op de grond dat zijn gezondheidsklachten zeer waarschijnlijk berusten op chronische toxische encephalopathie (CTE) of organisch psychosyndroom (OPS) en zijn arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij [eiseres]. De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 maart 2002 deze vorderingen toegewezen. In het door [eiseres] daarvan ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 18 augustus 2006 dat vonnis vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog afgewezen. Het hof was van oordeel dat [verweerder] weliswaar is blootgesteld geweest aan oplosmiddelen, maar dat hij niet was geslaagd in het bewijs dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn. Aan de vraag of [eiseres] aan haar zorgverplichting heeft voldaan is het hof daarom niet toegekomen. Het tegen dit arrest door [verweerder] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 16 mei 2008, nr. C06/343, LJN BC7683, verworpen. Deze zaak zal verder worden aangeduid als de art. 658-zaak.

3.2 In de onderhavige procedure vordert [verweerder] van [eiseres] € 141.184,69 wegens kennelijk onredelijk ontslag en € 3.620,12 wegens onregelmatig ontslag, met rente en kosten.

3.3 De kantonrechter heeft de vergoeding wegens onregelmalig ontslag toegewezen maar die ter zake van kennelijk onredelijk ontslag afgewezen.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 30.000,-- bruto als schadevergoeding die [verweerder] in ieder geval wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt en de zaak verder aangehouden totdat in de art. 658-zaak onherroepelijk is beslist over de causaliteit en de schending van de zorgplicht van [eiseres]. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

"3.3 (...)Het staat [verweerder] vrij om een procedure op grond van 7:681 BW te beginnen en daarin de oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid aan de orde te stellen. Dit is niet anders indien hij al een procedure heeft geëntameerd op grond van artikel 7:658 BW. De inzet en aard van beide procedures is immers anders.

3.4 Om tot aansprakelijkheid te kunnen concluderen in de procedure ex artikel 7:658 BW zal naast een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en het door hem voor [eiseres] verrichte werk, onder meer moeten komen vast te staan dat [eiseres] haar zorgplicht jegens [verweerder] niet is nagekomen.
Als aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW komt vast te staan, leidt dit tot een verplichting van [eiseres] de (volledige) materiële en immateriële schade van [verweerder] te vergoeden.

3.5 In de onderhavige procedure moet beoordeeld worden of in aanmerking genomen de voor [verweerder] getroffen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij moet het hof alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de vraag of er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk, en zo ja, of dit geleid heeft of zal leiden tot een schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW, dus vragen die ook in de artikel 7:658 BW-procdure aan de orde zijn. Daarbij merkt het hof op dat toepassing van artikel 7:681 BW - anders dan van artikel 7:658 BW - in beginsel niet hoeft te leiden tot een volledige schadevergoeding. Uitgangspunt van artikel 7:681 BW is (hoewel dit in de tekst van genoemd artikel niet meer uitdrukkelijk naar voren komt) een schadevergoeding naar billijkheid.

3.6 In voornoemde samenhang en de omstandigheid dat de artikel 7:658 BW-procedure nog niet onherroepelijk is geëindigd, ziet het hof aanleiding - ter vermijding van mogelijk tegengestelde rechterlijke uitspraken ter zake van de causaliteit en van de schending van de zorgplicht - een definitieve beslissing aan te houden tot de artikel 7:658 BW-procedure onherroepelijk is geëindigd.

3.7 Het hof overweegt echter nu al, dat ook als in de artikel 7:658 BW procedure niet komt vast te staan dat sprake is van een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk bij [eiseres], de overige door [verweerder] aangevoerde omstandigheden er toe kunnen leiden dat het ontslag in aanmerking genomen de voor [verweerder] getroffen voorzieningen en de voor [verweerder] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij de opzegging.

3.8 Ten aanzien van die (overige) door [verweerder] aangevoerde omstandigheden overweegt het hof als volgt.
Vaststaat dat sprake is geweest van een langdurig dienstverband (ruim 29 jaar), waarin [verweerder] (zeker in de beginjaren) is blootgesteld aan oplosmiddelen die - naar moet worden aangenomen - kunnen hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat als niet komt vast te staan dat deze blootstelling de ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat genoemde blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad. Daarnaast acht het hof van belang dat niet is gebleken dat [verweerder] buiten zijn werk bij [eiseres] blootgesteld is geweest aan oplosmiddelen (of andere chemicaliën) die zijn ziekte kunnen hebben veroorzaakt."

3.5.1 Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel met, zakelijk samengevat, het volgende betoog. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij zijn beoordeling van de door [verweerder] gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag betekenis te hechten aan een niet uit te sluiten mogelijkheid dat [verweerder]s klachten arbeidsgerelateerd zijn. Immers, zoals het hof zelf in rov. 3.5 vooropstelt, dient de rechter bij zijn beoordeling in het kader van art. 7:681 BW alle door de werknemer aangevoerde en door de rechter juist bevonden omstandigheden in aanmerking te nemen. Op de werknemer rust de bewijslast en daarmee het bewijsrisico ter zake van zijn stellingen met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Met deze regels is onverenigbaar dat het hof, dat tot uitgangspunt neemt dat het door [verweerder] te bewijzen causaal verband tussen zijn ziekte en zijn werk (voor [eiseres]) niet is komen vast te staan, desondanks een niet juist bevonden en bovendien door [eiseres] betwiste mogelijkheid van causaal verband in aanmerking neemt. Het oordeel van het hof is bovendien in strijd met de beslissing in rov. 3.6 dat het hof - ter vermijding van mogelijk tegengestelde rechterlijke uitspraken - een definitieve beslissing met betrekking tot de causaliteit zal aanhouden tot de art. 658-procedure onherroepelijk is geëindigd, zodat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering, aldus het onderdeel.

3.5.2 Zoals uit de hiervoor geciteerde overwegingen van het hof naar voren komt, is het hof ervan uitgegaan dat [verweerder] de door hem gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag, voorzover in dit verband van belang, hierop heeft gegrond dat hij arbeidsongeschikt is geraakt door de blootstelling aan oplosmiddelen tijdens zijn werkzaamheden bij [eiseres]. Deze stelling was ook in de art. 658-zaak aan de orde en is daarin door het hof bij zijn eindarrest van 18 augustus 2006, LJN AY8791, door [eiseres] in het hoger beroep in deze zaak overgelegd bij akte van 5 oktober 2006, als volgt verworpen:

"8.1. Zoals hiervoor reeds is overwogen, gaat het er bij de beoordeling van het bewijs niet alleen om dat [verweerder] bewijst dat hij tijdens zijn werk bij [A] is blootgesteld aan voor de gezondheid schadelijke stoffen, in dit geval organische oplosmiddelen, maar ook dat hij aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

8.2. Het is thans bekend dat een regelmatige blootstelling aan oplosmiddelen gedurende tenminste vijf jaren gezondheidsklachten kan veroorzaken.
Dat bepaalde gezondheidsklachten zijn veroorzaakt door blootstelling aan oplosmiddelen, kan pas worden aangenomen, blijkens het protocol voor de diagnose van OPS, wanneer sprake is van twee of meer van de na te noemen klachten gedurende enkele maanden of langer.
De klachten zijn: vergeetachtigheid, concentratiestoornissen, gedrags-veranderingen, hoofdpijn, moeheid, gevoelsstoornissen.

8.3. Hetgeen de getuigen hebben verklaard omtrent de blootstelling aan oplosmiddelen is naar het oordeel van het hof te vaag en te globaal om daaruit te kunnen afleiden in welke mate [verweerder] tijdens zijn dienstverband bij [A] is blootgesteld aan oplosmiddelen. De omvang van die blootstelling zal, gelet op het beperkte aantal meetgegevens bij [A], geschat dienen te worden. Van Rooij heeft dat in zijn rapport op een goed onderbouwde wijze gedaan. Zijn conclusie is dat de gemiddelde blootstelling aan oplosmiddelen van [verweerder] tijdens zijn dienstverband ver onder de MAC-waarde is gebleven. Dat die conclusie onjuist zou zijn is niet aangetoond. Gelet op de mate van blootstelling die blijkens het protocol voor de diagnose van OPS nodig is, is een blootstelling ver onder de MAC-waarde te gering om OPS te kunnen veroorzaken. Weliswaar stelt de neuropsycholoog I. de Koning, van het Solvent Team van het Medisch Spectrum Twente, in zijn brief van 19 februari 1999 (prod. 18 bij repliek) aan de neuroloog G. Hageman dat het neuropsychologische profiel van [verweerder] passend is bij Chronische Toxische Encephalopathie (CTE of wel OTS), doch uit deze brief blijkt niet van welke mate blootstelling aan oplosmiddelen deze arts is uitgegaan. Uit de brief van de neuroloog dr. G. Hageman van datzelfde Solvent Team van 2 maart 1999 aan de huisarts van [verweerder] (prod. 19 bij repliek), waarin hij concludeert dat het zeer waarschijnlijk is dat de klachten van [verweerder] berusten op een CTE, blijkt dat deze arts ervan is uitgegaan dat regelmatig sprake was van piekblootstellingen en dat [verweerder] geen persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikte, welke uitgangspunten naar het oordeel van het hof onjuist zijn. Bovendien is er bij [verweerder] alleen sprake van een geheugenstoornis en niet van tenminste twee van de hiervoor genoemde klachten.

9. De conclusie is dat het hof [verweerder] niet geslaagd acht in het bewijs dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn, zodat zijn vorderingen dienen te worden afgewezen.(...)"

Het hof was in die zaak dus van oordeel dat [verweerder] tijdens zijn werkzaamheden bij [eiseres] in te geringe mate aan oplosmiddelen is blootgesteld om bij hem de arbeidsziekte OPS te hebben kunnen veroorzaken.

3.5.3 Met dat oordeel valt niet te verenigen het oordeel van het hof in rov. 3.8 van het thans bestreden arrest dat, kort gezegd, vaststaat dat [verweerder] tijdens zijn dienstverband is blootgesteld aan oplosmiddelen en dat moet worden aangenomen dat die blootstelling kan hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de "gezondheidsklachten" waarvan het hof in de derde volzin van rov. 3.8 aanneemt dat zij, ook als niet komt vast te staan dat de genoemde blootstelling de ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, het gevolg van deze blootstelling kunnen zijn geweest. Aangenomen moet worden dat het hof daaronder verstaat gezondheidsklachten van dezelfde aard als en in verband staande met de arbeidsziekte waaraan [verweerder] stelt te lijden. Immers, uit de gedingstukken valt redelijkerwijze slechts af te leiden dat [verweerder] de door hem gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag (voor zover in dit verband van belang) heeft gebaseerd op de uit genoemde blootstelling voortvloeiende arbeidsziekte OPS en daardoor veroorzaakte arbeidsongeschiktheid en niet op andere, daarvan losstaande gezondheidsklachten die het gevolg zouden zijn van die blootstelling.
De onderlinge onverenigbaarheid van de beide arresten komt des te sterker naar voren nu het hof aan het slot van rov. 3.8 uitsluit dat [verweerder]s arbeidsongeschiktheid mede kan zijn veroorzaakt door blootstelling aan oplosmiddelen of andere chemicaliën buiten zijn werk bij [eiseres]. Blijkbaar neemt het hof alleen de blootstelling aan oplosmiddelen tijdens het werk bij [eiseres] als mogelijke (mede)oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, althans gezondheidsklachten, van [verweerder] in aanmerking. Dit laat zich echter niet verenigen met het oordeel van het hof in de art. 658-zaak, dat de blootstelling van [verweerder] aan oplosmiddelen bij [eiseres] (ver) beneden de MAC-waarde lag, reden waarom die blootstelling geen oorzaak kon zijn van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder].

3.5.4 Nu het hof blijkens rov. 3.6 - terecht - tegengestelde uitspraken wenste te vermijden en het hof, door aanhouding van zijn definitieve beslissing totdat de art. 658-zaak onherroepelijk zou zijn geëindigd, als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht - in cassatie niet bestreden - dat het op het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werkzaamheden zich zou conformeren aan de onherroepelijke uitspraak in de art. 658-zaak, klaagt het onderdeel terecht dat het bestreden oordeel in rov. 3.8 daarmee niet te verenigen valt, zodat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving in het bestreden arrest. Het spreekt immers vanzelf dat het - in de art. 658-zaak te verrichten - onderzoek naar de vraag of (in de woorden van het hof in rov. 3.5) er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk, mede omvatte het onderzoek naar de vraag of de blootstelling van [verweerder] aan oplosmiddelen de door hem gestelde arbeidsziekte en daarmee samenhangende gezondheidsklachten ten gevolge kon hebben. Daarmee laat zich niet verenigen dat het hof zijn beslissing tot toekenning van een ontslagvergoeding mede heeft gebaseerd op het bestaan van de mogelijkheid van dat causaal verband, zulks te minder nu ook in de onderhavige procedure het genoemde causaal verband door [eiseres] was betwist, zoals blijkt uit de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken, en het hof dienaangaande geen feitelijk onderzoek heeft verricht.

3.6 De op een en ander gerichte klachten van het middel slagen dus. Dit brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige klachten van het onderdeel en de onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling, aangezien de daarin aan de orde gestelde punten na verwijzing zonodig (opnieuw) aan de orde kunnen komen.

3.7 Met het oog op de procedure na verwijzing wordt het volgende opgemerkt. Hetgeen hiervoor in 3.5.4 is overwogen brengt mee dat hof waarnaar de zaak wordt verwezen, op het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn blootstelling aan oplosmiddelen gedurende zijn werkzaamheden bij [eiseres], zal hebben uit te gaan van de - inmiddels onherroepelijke - einduitspraak van het hof in de art. 658-zaak, zoals in genoemde overweging door de Hoge Raad verstaan. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vordering het mogelijke verband tussen de blootstelling van [verweerder] en zijn arbeidsongeschiktheid, daaronder begrepen het mogelijke verband tussen die blootstelling en de door hem gestelde arbeidsgerelateerde ziekte en daarmee samenhangende gezondheidsklachten, geen rol meer behoort te spelen. LJN BI6323