HR 271109 81 RO ja maar verweer leidt tot bewijslast bij degene die ja maar zegt

HR 271109 81 RO ja maar verweer leidt tot bewijslast bij degene die ja maar zegt
uit de conclusie van AG Strikwerda:
De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 3 van het tussenarrest d.d. 7 maart 2000 van het hof. Voor zover thans nog van belang komen zij op het volgende neer.
(i) Thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], exploiteerde in 1995 te [vestigingsplaats] een glastuinbouwbedrijf voor onder meer de teelt van paprika's.
(ii) Op 12 april 1995 is in opdracht van thans verweerster in cassatie sub 1, hierna: Edon, als verhuurder van een warmtekrachtkoppelingsinstallatie aan [eiseres], door thans verweerster in cassatie sub 2, hierna: Cogas, een warmte/watermeter en gasmeter in de installatie vervangen.
(iii) De daartoe ingeschakelde monteurs hebben in verband met de vervanging van de warmte/watermeter water van het verwarmingssysteem afgetapt en met behulp van een rubberen slang, die zij in de ketelruimte aantroffen en die eigendom van [eiseres] was, geloosd in een in diezelfde ketelruimte aanwezige recirculatietank. Kort hierna bleek het druppelsysteem, waarmee de gewassen worden bewaterd, met olie vervuild.
(iv) Nadien is schade geconstateerd aan de gewassen van [eiseres]. (....)

16. De klacht is naar mijn oordeel ongegrond.

17. Edon en Gogas hebben - indien rechtens zou blijken dat zij aansprakelijk zijn - in het kader van de schadetoerekening gesteld dat er sprake is van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW bij [eiseres] en dat derhalve (een deel van) de schade voor rekening van [eiseres] dient te blijven. De feitelijke grondslag van dit verweer is de stelling van Edon en Cogas dat [eiseres] een voor c.v.-water bestemde slang met olieresten in het ketelhuis heeft achtergelaten.

18. De bewijslast van de feitelijke grondslag van een eigen schuld-verweer rust volgens de hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel op de gedaagde. Zie HR 14 januari 1983, NJ 1983, 444, r.o. 3.6 en HR 17 november 2006, RvdW 2006, 1076, r.o. 3.3.3. Zou [eiseres] de stelling dat [eiseres] een voor c.v.-water bestemde slang met olieresten in het ketelhuis heeft achtergelaten, hebben betwist, dan zou de bewijslast van deze stelling op Edon en Cogas hebben gerust.

19. [Eiseres] heeft echter op zichzelf niet betwist dat zij een voor c.v.-water bestemde slang met olieresten in het ketelhuis heeft achtergelaten, maar heeft aangevoerd dat zij op grond van uitlatingen van de kant van Edon had begrepen dat de monteurs slechts voor plaatsing van de eerder gebrachte gasmeter kwamen en dus in het waterzijdige gedeelte van het ketelhuis niets te zoeken hadden. Zij mocht daarom verwachten dat slechts een gasmeter gemonteerd zou worden en behoefde er niet op bedacht te zijn dat de monteurs de met olieresten vervuilde slang zouden gebruiken en mogelijk in de recirculatieput zouden laten aflopen.

20. Het hof heeft deze stellingen van [eiseres] ter bestrijding van het beroep van Edon en Cogas op eigen schuld van [eiseres] kennelijk beschouwd als een bevrijdend verweer tegen het beroep op eigen schuld en daarom geoordeeld dat de bewijslast daarvan op [eiseres] rust. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. Essentieel voor een bevrijdend verweer (een "ja, maar"-verweer) is immers dat een partij de feitelijke stelling van de wederpartij erkent of niet weerspreekt, maar daartegenover een bevrijdend feit stelt. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust de bewijslast van het bevrijdende feit op de partij die zich daarop beroept. Zie bijv. HR 18 november 2005, NJ 2006, 151, r.o. 3.3. Zie voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 45, blz. 110.

21. De tweede klacht houdt in dat het hof - in r.o. 2.8 van het tussenarrest van 22 januari 2002 - ten onrechte de verklaring van [betrokkene 1] een partijverklaring heeft geacht en buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof heeft volgens de klacht miskend dat de verklaring van een partij niet geldt als een partijgetuigenverklaring, indien die partij de bewijslast niet heeft.

22. De klacht bouwt in haar veronderstelling dat de bewijslast niet op [eiseres], maar op Edon en Cogas rust, kennelijk voort op de eerste klacht en zal het lot daarvan moeten delen. Nu het oordeel van het hof dat de bewijslast op [eiseres] rust en niet op Edon en Cogas in cassatie stand kan houden, is het oordeel van het hof dat de bewijskracht van de getuigenverklaring van [eiseres] onderhevig is aan de beperking bedoeld in art. 164 lid 2 Rv juist. Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 22e dr. (2009), nr. 86. LJN BJ8305