Hof Amsterdam 181212 whiplash; Hof beperkt looptijd VAV tot 1 jaar wegens pre-existente klachten

Hof Amsterdam 181212 whiplash; Hof beperkt looptijd VAV tot 1 jaar wegens pre-existente klachten

Hoger beroep van rb-amsterdam-160311-causaliteitsonzekerheid-mbt-psychische-decompensatie-dient-niet-geheel-en-onverkort-in-het-nadeel-van-betrokkene-te-werken

3. De beoordeling in hoger beroep

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1 [benadeelde] , geboren op [Geboortedatum] is op 28 februari 2006 als bestuurder van een auto voor een verkeerslicht achterop aangereden door een bedrijfsauto (eigendom van Valuta Speelautomaten B.V.). London Verzekeringen N.V. heeft als WAM- verzekeraar de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend.

3.1.2 Dr. C.J.F. Kemperman, neuroloog/psychiater, heeft op verzoek van beide partijen op 2 februari 2007 gerapporteerd. Op verzoek van [benadeelde] heeft psychiater dr. W.C. Bohlmeijer op 7 februari 2008 een rapport opgesteld. De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 14 augustus 2008, op verzoek van London Verzekeringen N.V., een voorlopig deskundigenbericht gelast en prof. dr. M. Kuilman, psychiater, benoemd. Dr. Kuilman heeft [benadeelde] op 10 november 2008 onderzocht en – uiteindelijk –op 1 november 2009 gerapporteerd.

3.1.3 Mede op grond van, op vordering van [benadeelde] uitgesproken, betalingsveroordelingen in diverse kort gedingprocedures, hebben London c.s. in totaal € 65.001,72 aan [benadeelde] betaald.

3.2 London c.s. hebben in eerste aanleg terugbetaling gevorderd van het bedrag van € 65.001,72. Zij hebben daartoe aangevoerd dat [benadeelde] geen letsel heeft opgelopen als gevolg van het ongeval en dat de door hem gestelde ernstige klachten niet kunnen worden verklaard door (de ernst van) het ongeval, zodat hetgeen zij als voorschot aan hem hebben voldaan, onverschuldigd is betaald.

3.3 [benadeelde] heeft tot zijn verweer in conventie en ter onderbouwing van zijn vordering in reconventie aangevoerd dat hij als gevolg van het ongeval whiplashletsel heeft en ernstig blijvend hersenletsel. Tot het ongeval verrichtte hij zonder problemen zijn werk als kapper in de door hem geëxploiteerde kapperszaak en verrichtte hij werkzaamheden als beheerder van een aantal gokkasten. Als gevolg van het ongeval is hij niet meer in staat loonvormende arbeid te verrichten en behoeft hij zeer intensieve dagelijkse (ver)zorg(ing) en begeleiding. Hij heeft vergoeding gevorderd van geleden en nog te lijden schade wegens verlies van arbeidsvermogen, alsmede van de kosten van verzorging, opvang, deskundigen, fysiotherapie en medisch advies.

3.4.In het tussenvonnis heeft de rechtbank geconstateerd dat [benadeelde] bezwaren had tegen het rapport van dr. Kemperman, omdat deze volgens [benadeelde] geen deugdelijk onderzoek had verricht, en London tegen het rapport van dr. Bohlmeijer, omdat dit op eenzijdig verzoek van [benadeelde] was opgesteld. De rechtbank heeft in het tussenvonnis voorts het volgende overwogen. In het rapport van dr. Kuilman is geen bevestiging te vinden voor de stelling van [benadeelde] dat hij als gevolg van het ongeval hersenletsel heeft opgelopen en dat zijn klachten en beperkingen daarvan het gevolg zijn. Dr. Kuilman komt tot de conclusie dat er hoogstwaarschijnlijk sprake is geweest van een hersenschudding. London c.s. bestrijden terecht niet dat bij [benadeelde] sprake is van ernstige psychische problemen. Uit het rapport van dr. Kuilman blijkt afdoende dat reeds voor het ongeval sprake was van psychische problematiek, bij een anamnese met twee roofovervallen, twee hartinfarcten en een echtscheiding. De kwalificatie door de behandelend psychiater van de psychische toestand van [benadeelde] voor het ongeval als ^marginaal' wordt door dr. Kuilman als gerechtvaardigd aangemerkt. Het beeld dat [benadeelde] schetst van zijn situatie voor het ongeval, namelijk dat hij toen tot alles in staat was en geheel probleemloos door het leven ging, spoort niet met de bevindingen en conclusies van dr. Kuilman en wordt door de rechtbank terzijde gesteld. Uit het rapport van dr. Kuilman volgt dat het mogelijk is dat het ongeval, vanwege de predispositie van [benadeelde], heeft geleid tot zijn psychische decompensatie. Ook is echter mogelijk dat de psychische decompensatie in enigerlei vorm zou zijn opgetreden zonder ongeval en dat deze geheel het gevolg is van de pre-existente marginale psychische toestand van [benadeelde]. Om te bewerkstelligen dat de causaliteitsonzekerheid niet geheel en onverkort in het nadeel van [benadeelde] werkt, dient een inschatting te worden gemaakt van de hypothetische situatie waarin [benadeelde] zou hebben verkeerd zonder ongeval. Daarbij heeft de rechtbank. acht geslagen op de vaststaande aansprakelijkheid, de aard van de schade, de omstandigheid dat niet slechts een zeer kleine kans aanwezig is dat het letsel het gevolg is van het ongeval en de marginale psychische toestand van [benadeelde] voor het ongeval die van dien aard was dat hij ook door een ongeval van relatief geringe ernst in vergaande mate psychisch kon decompenseren. Deze laatste omstandigheid maakt de kans dat [benadeelde] ook zonder ongeval in vergelijkbare omstandigheden zou komen te verkeren groot. De rechtbank is op grond van een en ander tot de slotsom gekomen dat [benadeelde] aanspraak heeft op vergoeding van een derde deel van de schade. Nadat [benadeelde] in de gelegenheid was gesteld een nadere opstelling en onderbouwing van zijn schade te verstrekken, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis van 9 november 2011 (hierna: het eindvonnis) de diverse schadeposten besproken en geoordeeld dat London c.s. – in aanvulling op de reeds betaalde  voorschotten – nog een bedrag van € 6.963,37, met rente, aan [benadeelde] dienden te voldoen. Daartoe zijn zij in reconventie veroordeeld. De vordering in conventie is afgewezen en de proceskosten zijn zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.

3.5 London c.s. hebben in hun toelichting op grief 1 in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat het niet juist is dat [benadeelde] als gevolg van het onderzoek een hersenschudding heeft gehad. London c.s. kunnen zich niet vinden in de desbetreffende conclusie van dr. Kuilman. Aan de brief van het Sint Lucas Andreas Ziekenhuis van 7 maart 2006 ligt de verkeerde veronderstelling ten grondslag dat [benadeelde] ten tijde van het ongeval zijn achterhoofd heeft gestoten en zijn bewustzijn heeft verloren, terwijl de aanrijding niet heeft geleid tot een fysieke aanraking van betekenis.

3.6 Deze grief faalt reeds omdat de omstandigheid dat de aanrijding niet heeft geleid tot een fysieke aanraking van betekenis niet wil zeggen dat daarbij helemaal geen fysieke geweldsinwerking is geweest en dat de vermelding in de ontslagbrief van voornoemd ziekenhuis – waar [benadeelde] van 28 februari 2006 tot 2 maart 2006 (naar het hof aanneemt: ter observatie) opgenomen is geweest – dat [benadeelde] zijn achterhoofd heeft gestoten onjuist is. In de brief van 7 maart 2006 staat voorts niet dat [benadeelde] zijn bewustzijn heeft verloren, maar slechts dat hij ^mogelijk' korte tijd buiten bewustzijn is geweest.

3.7 In toelichting op zijn grief I heeft [benadeelde] aangevoerd dat hij wel degelijk tot aan het ongeval ongestoord en probleemloos zijn werkzaamheden heeft kunnen verrichten, ondanks de gebeurtenissen van – ver – voor het ongeval. De grieven II en III strekken ten betoge dat de rechtbank heeft miskend dat London c. s. [benadeelde] hebben te nemen zoals hij is, met al zijn beperkingen en eigenschappen. In zijn toelichting op grief IV heeft [benadeelde] aangevoerd dat hij sinds het ongeval niet meer tot werken in staat is, dat causaal verband bestaat tussen het ongeval en zijn klachten en dat daarom zijn volledige schade dient te worden vergoed en niet slechts een deel daarvan. [benadeelde] heeft daarbij gewezen op de overwegingen van het hof in het, in kort geding tussen partijen gewezen, arrest van 21 september 2010.

3.8 London c.s. hebben daarentegen in het kader van hun grief 2 aangevoerd dat, gelet op de uiterst zorgwekkende gezondheidstoestand van [benadeelde] voor het ongeval, moet worden aangenomen dat hij voordien al niet meer op een behoorlijk niveau functioneerde en dat geen causaal verband bestaat tussen het ongeval en de psychische decompensatie van [benadeelde]. Daarmee verhoudt zich niet, aldus London c.s. in hun toelichting op grief 3, dat zij enig deel van de schade dienen te dragen. Hun vordering in hoger beroep strekt ertoe dat [benadeelde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van alle bij wijze van voorschot aan hem verstrekte bedragen, alsmede tot terugbetaling van hetgeen London c.s. hem op grond van het bestreden eindvonnis hebben betaald.

3.9 Het hof zal de onder 3.7 en 3.8 genoemde grieven, die alle de vraag betreffen of en in hoeverre causaal verband bestaat tussen het ongeval en de klachten, respectievelijk schade van [benadeelde], gezamenlijk bespreken.

3.9.1 Daarbij wordt vooropgesteld dat partij en geen bezwaar hebben gemaakt tegen het tot uitgangspunt nemen door de rechtbank van het rapport van dr. Kuilman. Dit rapport zal ook het hof tot uitgangspunt strekken.

3.9.2 Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag hoe [benadeelde] voor het ongeval functioneerde. Anders dan [benadeelde] heeft gesteld kan uit het door hem aangehaalde citaat uit het rapport van dr. Kuilman (blz. 27), inhoudende
‘[d]at onderzochte tot op de dag van het ongeval nog gewoon zijn werk heeft verricht in zijn kapsalon, is een juiste constatering, maar dat betekent nog niet dat hij zich in een optimale situatie bevond’
niet worden afgeleid dat de met grief I bestreden overweging van de rechtbank, te weten
'[het beeld dat [benadeelde] schetst van zijn situatie vóór het ongeval, namelijk dat hij toen tot alles in staat was en dat hij geheel probleemloos door het leven ging, spoort niet met de bevindingen en conclusies van dr. Kuilman en wordt terzijde gesteld'
onjuist is. Evenmin kan aan voornoemd citaat uit het rapport van dr. Kuilman worden ontleend dat [benadeelde] tot aan het ongeval ‘ongestoord en probleemloos' zijn werkzaamheden kon verrichten. Dr. Kuilman heeft immers in aansluiting op voornoemd citaat ook het volgende geschreven (blz. 27/28):
'Zie in dat verband wat reeds eerder is opgemerkt in mijn commentaar hierboven ad.1 en ad. 2 naar aanleiding van de berichtgeving van de behandelend psychiater, wiens beschrijving de kwalificatie "marginaal" ten aanzien van de psychische toestand van betrokkene rechtvaardigt. Ondergetekende acht het niet uitgesloten dat hij zich tot aan het ongeval wist staande te houden dankzij het feit dat hij zijn werk nog kon doen en aldus iets had waar hij zich aan kon vastklampen.'
Voorts heeft dr. Kuilman (op blz. 25) geschreven:
'Het lijkt aannemelijk dat betrokkene toen het ongeval hem trof, in een kwetsbare positie verkeerde, bij een anamnese met tweeroofovervallen, twee hartinfarcten en een echt- scheiding. Er zijn aanwijzingen dat betrokkene met een geforceerde ontkenning van zijn problemen en beperkingen zich tot aan het ongeval krampachtig probeerde staande te houden.'

3.9.3 Voor de stelling van [benadeelde] dat hij voor het ongeval ^ongestoord en probleemloos' zijn werkzaamheden kon verrichtenzijn ook overigens in het dossier onvoldoende concrete aanknopingspunten te vinden.

3.9.4 Het hof acht echter de stelling van London c.s. dat [benadeelde] voor het ongeval helemaal geen werkzaamheden meer verrichtte en alleen nog inkomen genereerde uit de exploitatie van gokautomaten, zonder daarvoor zelf te hoeven werken, evenmin voldoende onderbouwd. De omstandigheid dat na het ongeval – dat op 28 februari 2006 plaatsvond – nog een kerst­groet op de ramen van de kapperszaak stond (zoals London c.s. in de inleidende dagvaarding onder 45 hebben gesteld) is daartoe onvoldoende. London c.s. hebben voorts niet gemotiveerd bestreden dat [benadeelde] op de dag van het ongeval nog een gokkast heeft gerepareerd (zoals gesteld door [benadeelde] bij cva/cve onder 16). In de inleiding van de memorie van antwoord/grieven en in het kader van hun grief 2 hebben London c.s. gewezen op een vóór het ongeval geschreven brief van de behandelend psychiater van [benadeelde], dr. M.S. Jessurun (hierna: dr. Jessurun), aan een stadsdeel van de gemeente Amsterdam, welke brief niet in het bezit is van London c.s., maar wel van hun medisch adviseur. Uit het rapport van dr. Kuilman (blz. 17) blijkt: dat de medisch adviseur van London c.s. deze brief ter beschikking heeft gesteld van dr. Kuilman, die daaruit (op blz. 17/18) heeft geciteerd. Uit dat citaat blijkt, zoals dr. Kuilman (op blz. 20) ook concludeert, dat het verzoek om een parkeervergunning in januari 2006 is gedaan omdat [benadeelde] dagelijkse angsten had voor een recidief van het hartinfarct en in verband met een overval in 2000 en dr. Jessurun het daarom van belang achtte dat [benadeelde], Mie nauwelijks 50 meter kan lopen, of hij moet uitrusten' zijn auto bij de hand heeft 'om weg te komen'. Dit biedt geen steun aan de stelling van London c.s. dat [benadeelde] vóór het ongeval tot vrijwel niets meer in staat was en evenmin dat hij niet ADL-zelfstandig was. Dat [benadeelde] dagelijkse angsten had en nauwelijks 50 meter kon lopen zonder uit te rusten, wil niet zeggen dat hij vrijwel niet meer kon functioneren, in het geheel niet kon werken in zijn kapperszaak en geen gokkasten kon repareren.

3.9.5 London c.s. hebben voorts gesteld dat de rechtbank ten onrechte, op basis van het rapport van dr. Kuilman, heeft overwogen dat [benadeelde] voor het ongeval al op het randje balanceerde, zich tot op zekere hoogte staande hield, maar ten gevolge van het ongeval van de rand is gevallen. De argumenten die London c.s. hiervoor aanvoeren houden echter geen stand. Juist is dat dr. Kuilman te kennen heeft gegeven dat, gelet op de minimale respons van [benadeelde], een anamnese niet kon worden afgenomen. Zoals uit het antwoord van dr. Kuilman op de hem gestelde vraag l.a blijkt is hij evenwel in staat geweest de situatie van [benadeelde] te beschrijven op grond van het aan hem ter beschikking gestelde dossier. Dat de informatie uit de behandelend sector beperkt is geweest, heeft niet in de weg gestaan aan de uitvoerige beschrijving die dr. Kuilman op grond van het dossier heeft gegeven en de conclusies die hij daaruit heeft getrokken. Gesteld noch gebleken is dat dr. Kuilman om nadere stukken uit de behandelend sector heeft gevraagd die hij niet heeft gekregen. Hij heeft zich dus kennelijk voldoende geïnformeerd geacht om te rapporteren zoals hij heeft gedaan. Dr. Kuilman heeft voorts geschreven dat de informatie die de vriend/belangenbehartiger van [benadeelde], (hierna: [de vriend/belangenbehartiger van [benadeelde]]) – die bij het onderzoek door dr. Kuilman aanwezig was – heeft verschaft geen feiten en gebeurtenissen betreft die niet óók zijn te vinden in het toegezonden dossier (blz. 19). De stelling van London c.s. dat de anamnese is beïnvloed door de aanwezigheid van [de vriend/belangenbehartiger van [benadeelde]] vindt dan ook geen steun in het rapport van dr. Kuilman.

3.9.6 De slotsom is dat niet volgehouden kan worden dat [benadeelde] voor het ongeval ongestoord en probleemloos zijn werkzaamheden verrichtte, maar evenmin dat hij niet meer werkte. Het hof ontleent, met de rechtbank, aan het rapport van dr. Kuilman dat [benadeelde] ten tijde van het ongeval op de rand balanceerde, zich tot op zekere hoogte nog staande hield, en dat het ongeval [benadeelde] van de rand heeft doen vallen.

3.9.7 Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de aanvankelijke psychische decompensatie van [benadeelde] na het ongeval is veroorzaakt door het ongeval in verband met de daarbij opgelopen hersenschudding c. q. een whiplashtrauma en de psychotraumatische impact daarvan (zie blz. 31 rapport dr. Kuilman; citaat hierna onder 3.9.9).

3.9.8 Voor zover London c.s. hebben betwist dat [benadeelde] een whiplashtrauma bij het ongeval heeft opgelopen, kan het hof dit niet volgen omdat zij in hoger beroep de conclusies van dr. Kemperman ongeclausuleerd tot hun conclusie hebben gemaakt (mva/mvg onder 20). In zijn rapport heeft dr. Kemperman, na eigen onderzoek van [benadeelde] en van de medische stukken, in navolging van behandelend neurologen (onder meer) geconcludeerd tot de diagnose postwhiplash syndroom (blz. 16 en 19). Voor zover [benadeelde] in hoger beroep heeft beoogd zijn stelling te handhaven dat hij als gevolg van het ongeval lijdt aan ernstig blijvend hersenletsel, is het hof met de rechtbank en op de door de rechtbank daartoe gegeven motivering, die het hof overneemt, van oordeel dat deze stelling ongegrond is. [benadeelde] heeft in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een ander oordeel moet leiden.

3.9.9 Hetgeen hiervoor onder 3.9.7 is overwogen betekent niet dat de ten tijde van het onderzoek van dr. Kuilman bestaande klachten van [benadeelde] in redelijkheid aan het ongeval kunnen worden toegerekend. Integendeel, het rapport van dr. Kuilman biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Zo heeft dr. Kuilman geschreven (blz. 31; commotio cerebri = hersenschudding; onderstreping hof):
’vast staat dat betrokkene door een ongeval werd getroffen, hij ontwikkelt direct in aansluiting hieraan in elk geval een aantal klachten die kunnen passen bij een commotio cerebri, cq. een whiplash trauma. (Overigens twee vaak moeilijk van elkaar te onderscheiden ziektebeelden, zie in dat verband de criteria van de Ned. Ver.Neurologie). Dit betekent dat voor het voortduren/ intensiveren van de klachten èn de indrukwekkende uitwaaiering en intensivering ervan tot het beeld waarmee we thans worden geconfronteerd, met een verregaande regressie, niet (meer) uit de directe lichamelijke gevolgen van het ongeval zijn te verklaren en evenmin uit de psychotraumatische impact ervan. Dat geldt evenzeer voor de verwerkingsmodus bij een beeld dat in de loop van de tijd steeds meer bizarre en extreem regressieve trekken is gaan vertonen. Dit betekent dat andere factoren en omstandigheden dan het ongeval verantwoordelijk zijn voor het beeld waarmee we thans worden geconfronteerd.'

3.9.10 De stelling van [benadeelde] dat alle schade verband houdend met zijn klachten voor vergoeding door London c.s. in aanmerking komt, stuit af op deze passage uit het rapport van dr. Kuilman. Daaruit volgt dat reeds de ten tijde van het onderzoek van dr. Kuilman bestaande klachten niet meer kunnen worden toegerekend aan het ongeval, maar verband houden met de pre-existente gezondheidstoestand van [benadeelde]. Daartegenover staat, eveneens gelet op deze passage, dat London c.s. evenmin kunnen worden gevolgd in hun stellingname dat [benadeelde] geen enkele schade heeft geleden als gevolg van het ongeval. Waar het op neerkomt is dat het ongeval ertoe heeft geleid dat [benadeelde] eerder psychisch is gedecompenseerd dan zonder ongeval het geval zou zijn geweest.

3.9.11 Het hof zal thans moeten beoordelen per wanneer [benadeelde], verband houdt met de psychische decompensatie van [benadeelde] voor in de hypothetische situatie zonder ongeval, waarschijnlijk psychisch gedecompenseerd zou zijn. Dr. Kuilman heeft die vraag vanuit zijn deskundigheid niet overtuigend kunnen beantwoorden, zo blijkt uit zijn antwoord op de desbetreffendevraag 2b. Het hof ziet geen aanleiding (ambtshalve) andermaal een deskundige te benoemen.

3.9.12 Uit de rapportage van de behandelend psychiater dr. Jessurun blijkt dat de psychische toestand van [benadeelde] voor hetongeval marginaal was en dat er, zoals dr. Kuilman omschreef, aanwijzingen zijn dat [benadeelde] zich tot aan het ongeval met een geforceerde ontkenning van zijn problemen en beperkingen krampachtig probeerde staande te houden. Gelet hierop alsmede gelet op de relatief geringe ernst van het ongeval dat feitelijk tot de psychische decompensatie heeft geleid, is het hof van oordeel dat [benadeelde], in de situatie zonder ongeval, niet lang meer opgewassen zou zijn geweest tegen de gewone tegenslagen die zich in het dagelijks leven met enige regelmaat voordoen in de privé- en zakelijke sfeer en op het gebied van de gezondheid. Het hof acht aannemelijk dat, in de situatie zonder ongeval, één of meer van dergelijke tegenslagen in het dagelijks leven in de loop van het jaar na 28 februari 2006 in ieder geval zou(den) hebben geleid tot de psychische decompensatie van [benadeelde], zodat hij in ieder geval met ingang van 1 maart 2007 in een vergelijkbare situatie zou hebben verkeerd als in de situatie met ongeval.

3.9.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de schade die vergoeding in aanmerking komt voor zover deze is geleden in de periode van 28 februari 2006 tot 1 maart 2007, omdat deze schade slechts in zoverre in zodanig verband staat met het ongeval dat deze London c.s., gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Het hof volgt de rechtbank derhalve niet in haar overwegingen voor zover deze hebben geleid tot het oordeel dat een derde deel van alle schade van [benadeelde] voor vergoeding door London c.s. in aanmerking komt. Hierna zal per schadepost worden onderzocht of in hoeverre deze aan het ongeval kan worden toegerekend. Daarbij zullen de desbetreffende door partijen geformuleerde grieven worden behandeld.

3.10 verlies verdienvermogen

3.10.1 Gesteld noch gebleken is dat de hersenschudding c.q. een whiplashtrauma die [benadeelde] bij het ongeval heeft opgelopen op zichzelf – los van de psychische decompensatie – tot verlies aan verdienvermogen hebben geleid. Het verlies aan verdienvermogen moet derhalve worden aangemerkt als een gevolg van de psychische decompensatie van [benadeelde], zodat de daarmee gemoeide schade slechts toewijsbaar is tot 1 maart 2007.

3.10.2 De rechtbank heeft in het eindvonnis bij het bepalen van de omvang van het verlies aan verdienvermogen van [benadeelde], voor zover in het licht van het voorgaande van belang, tot uitgangspunt genomen de gemiddelde winst uit onderneming (omzet minus kosten) over de jaren 2003 tot en met 2005 als relevant representatieve periode voor de vaststelling van de ontwikkeling van het bedrijfsresultaat van [benadeelde], hetgeen neerkomt op gemiddeld € 47.310,= per jaar, zijnde € 29.124,75 per jaar na afdracht van de daarover verschuldigde belasting.

3.10.3 Voor zover [benadeelde] in het kader van zijn grief VII enerzijds en London c.s. in het kader van hun grief 5 anderzijds opkomen tegen de door de rechtbank gehanteerde pensioenleeftijd van 67 jaar – in de fictieve situatie zonder ongeval – behoeven deze grieven geen bespreking omdat de schade wegens verlies van verdienvermogen slechts toewijsbaar is tot 1 maart 2007. Ook het bezwaar van [benadeelde] tegen de wijze waarop de rechtbank de schade ter zake van het verlies aan verdienvermogen contant heeft gemaakt stuit hierop af, omdat de [benadeelde] toekomende schadevergoeding geen toekomstige schade omvat. De desbetreffende grieven hebben daarom geen succes.

3.10.4 Zoals hiervoor reeds is overwogen hebben London c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om tekunnen concluderen dat [benadeelde] voor het ongeval al niet meer in zijn kapperszaak werkte en dat hij niet zelf werkzaamheden verrichtte in het kader van de exploitatie van de gok­automaten. London c.s. hebben evenmin voldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de exploitatie van gokautomaten na het ongeval op dezelfde wijze is gecontinueerd als daarvoor. Grief 4 in principaal hoger beroep faalt dan ook.

3.10.5 In het kader van zijn grieven V en VI heeft [benadeelde] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de door Groot Expertise aangegeven en zorgvuldig gemotiveerde stijging van het resultaat van de onderneming in de toekomst (grief V), alsmede aan de omstandigheid dat de door Groot Expertise genoemde jaarcijfers over de jaren 2003 tot en met 2005 netto bedragen zijn (grief VI).

3.10.6 Het zij herhaald, de schade wegens verlies aan verdienvermogen is slechts toewijsbaar tot 1 maart 2007. Voor zover deze grieven betrekking hebben op de periode daarna behoeven zij geen bespreking. De enkele verwijzing door [benadeelde] in het kader van grief V naar het rapport van Groot Expertise, welk rapport is opgesteld louter aan de hand van door [benadeelde] verstrekte informatie, is onvoldoende om bij het schatten van het verlies aan verdienvermogen tot 1 maart 2007 af te wijken van het oordeel van de rechtbank als hiervoor onder 3.10.2 weergegeven. Grief V faalt daarom. Ook grief VI faalt. Daarbij is van belang dat [benadeelde] miskent dat de door de rechtbank gehanteerde bedragen de omzet minus de kosten betreffen, overeenkomstig de in het geding gebrachte jaarrekeningen 2003 tot en met 2005 (overigens met verbetering van een rekenfout in de jaarrekening 2003 ten gunste van [benadeelde]).

3.10.7 Het in hoger beroep in aanmerking te nemen verlies aan verdienvermogen over de periode van 28 februari 200 6 tot 1 maart 2007 bedraagt derhalve € 29.124,75. Tegen de berekening van dit bedrag door de rechtbank is voor het overige geen bezwaar gemaakt.

3.11 Fysiotherapie

3.11.1 Grief VIII in principaal hoger beroep betreft de volgens [benadeelde] voor vergoeding in aanmerking komende kosten voor fysiotherapie, welke de rechtbank heeft afgewezen omdat niet is gebleken dat deze kosten aan het ongeval gerelateerd zijn. De medische noodzaak van die kosten blijkt, aldus [benadeelde], uit diverse stukken van behandelaars. Hij heeft er voorts op gewezen dat London c.s. bij gelegenheid van de behandeling van een kort geding op 17 juni 2008 hebben toegezegd drie behandelingen per week, ten bedrage van € 65, = per keer, te betalen totdat dr. Kuilman zou hebben gerapporteerd, op grond van welke toezegging een bedrag van € 7.995,= is toegewezen in kort geding. In hoger beroep heeft [benadeelde] zijn vordering ter zake van kosten voor fysiotherapie vermeerderd met een bedrag van € 11.700,=, betreffende de kosten over de periode van maart 2011 tot en met april 2012.

3.11.2 London c.s. hebben onder meer aangevoerd dat zij de gedane toezegging jegens [benadeelde] gestand hebben gedaan en dat de desbetreffende kosten voor fysiotherapie zijn betaald. Zij hebben bestreden dat [benadeelde] aanspraak heeft op vergoeding van méér kosten van fysiotherapie, omdat niet is gebleken dat sprake is van een ongevalgerelateerde voortdurende behoefte aan fysiotherapeutische ondersteuning.

3.11.3 Gelet op de (onvoorwaardelijke) toezegging van London c.s. is het hof van oordeel dat [benadeelde] aanspraak heeft op vergoeding van kosten van fysiotherapie ter hoogte van het niet door London weersproken bedrag van in totaal € 7.995,=. Aan de door [benadeelde] in hoger beroep genoemde stukken waaruit volgens hem de (voortdurende) medische noodzaak vanfysiotherapie blijkt, kan die conclusie niet worden verbonden, reeds omdat het stukken betreft uit de periode maart 2006 tot en met april 2007. Dat zegt niets over de medische noodzaak in de periode waarvoor de toezegging van London c.s. niet meer geldt. De grief van [benadeelde] slaagt dus voor zover deze het bedrag van £ 7.995,= betreft en faalt voor het meerdere, nu de stellingen van [benadeelde] in zoverre onvoldoende zijn onderbouwd.

3.12 Kosten van opvang en verzorging tot en met 2001

3.12.1 De vergoeding van deze kosten (€ 87.774,= ter zake van opvang en € 27.500,= ter zake van verzorging) is door de rechtbank, als onvoldoende onderbouwd, afgewezen.

3.12.2 [benadeelde] heeft in zijn toelichting op grief IX aangevoerd dat het rapport van Groot Expertise een deugdelijkeonderbouwing van deze vorderingen oplevert. Normale kosten van levensonderhoud zouden inderdaad uit het inkomen van [benadeelde] moeten worden voldaan. [benadeelde] is zo hulpbehoevend dat hij geen passend tehuis kan vinden, zodat sprake is van abnormale omstandigheden. De vriend van [benadeelde], de heer [de vriend/belangenbehartiger van [benadeelde]], biedt hem nu al ruim vijf jaar onderdak en probeert hem op alle mogelijke manieren een zo aangenaam mogelijk leven te laten leiden. Bij de kosten van verzorging gaat het om kosten vanwege de slechte gezondheidstoestand, waaronder de incontinentie, van [benadeelde] van maart 2006 tot en met eind 2007, op welke kosten de PGB-bijdrage over de laatste maanden van 2007 in mindering is gebracht. Ook de kosten gemoeid met de ondersteuning door [de vriend/belangenbehartiger van [benadeelde]] en de kosten voor de persoonlijke verzorging die zijn gemaakt totdat – uit de PGB betaalde – verpleegkundigen werden ingehuurd, komen voor vergoeding in aanmerking, aldus nog steeds [benadeelde].

3.12.3 Het hof is van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat [benadeelde] niet heeft gereageerd op de gemotiveerde bezwaren van London c. s. tegen de desbetreffende passages in het rapport van Groot Expertise, die in essentie overeenstemmen met de stellingen van [benadeelde] in deze procedure. Ook in hoger beroep heeft [benadeelde] niet gereageerd op het verweer van London c.s. Het rapport van Groot Expertise is, zoals hiervoor is overwogen, opgesteld louter aan de hand van door [benadeelde] verstrekte informatie. Aan dat rapport kan dus geen verderstrekkende betekenis worden toegekend dan aan door [benadeelde] naar voren gebrachte stellingen. [benadeelde] had derhalve op de verweren en bezwaren van London c.s. tegen het rapport van Groot Expertise moeten reageren. Dat [benadeelde] dat tot in hoger beroep niet heeft gedaan, komt voor zijn rekening. De grief faalt reeds op deze grond.

3.13 Deskundigenkosten tot en met 2007

3.13.1 Grief X van [benadeelde] is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat deze kosten, betreffende € 7.524,07 (advocatenkantoor Eisenmann) en € 7.710,61 (Groot Expertise), als onvoldoende onderbouwd, worden afgewezen. 

3.13.2 [benadeelde] heeft zijn vordering met betrekking tot de nota van advocatenkantoor Eisenmann in hoger beroep verminderd tot een bedrag van 6 5.664,40 {17 uur tegen een uurtarief van € 180,=, vermenigvuldigd met 1,19). Deze resterende kosten hebben, aldus [benadeelde], betrekking op de buitengerechtelijke werkzaamheden die vooraf zijn gegaan aan het door mr. Eisenmann gevoerde kort geding. Groot Expertise heeft zeer uitvoerig gerapporteerd en zich bijzonder ingespannen om tot een deugdelijke onderbouwing van de schade te komen. Beide posten – maar in ieder geval de post Groot Expertise – dienen volgens [benadeelde] te worden vergoed.

3.13.3 Het hof overweegt als volgt. [benadeelde] heeft in hoger beroep een urenstaat van mr. Eisenmann in het geding gebracht.Daaruit blijkt dat het gaat om werkzaamheden in de periode van 1 maart 200 6 tot en met 7 augustus 2006. [benadeelde] heeft zijn vordering verminderd met de kosten verbonden aan de werkzaamheden die vanaf 17 juli 2006 zijn verricht. De omschrijving van de werkzaamheden op 17 en 18 juli 2006 betreft: *redigeren en aanpassen concept kortgeding dagvaarding'. Het hof is van oordeel dat ook werkzaamheden die zijn verricht in de periode voorafgaand aan het feitelijk redigeren van de dagvaarding moeten worden toegeschreven aan het voorbereiden van het kort geding en legt daarbij de grens in redelijkheid bij de werkzaamheden die zijn verricht vanaf 1 juli 2006. De kosten verbonden aan de werkzaamheden die in de periode vóór 1 juli 2006 zijn verricht dienen naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als redelijke en in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten. HetgeenLondon c.s. hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat betekent dat de 95 minuten die tussen 1 juli 200 6 en 17 juli 2006 zijn gedeclareerd niet voor vergoeding in aanmerking komen. Toewijsbaar zijn derhalve de kosten verbonden aan de tot 1 juli 2006 verrichte werkzaamheden, betreffende 15 uur en 25 minuten tegen een – niet bestreden – uurtarief van € 180,=, vermenigvuldigd met 1,19, zijnde een bedrag van in totaal € 3.302,25.

3.13.3 Zoals hiervoor herhaaldelijk is overwogen is het rapport van Groot Expertise uitsluitend gebaseerd op informatie van [benadeelde]. Het rapport is niet behulpzaam geweest bij de berekening van de schade in eerste aanleg of in hoger beroep. Zo is het toe te wijzen bedrag ter zake van het verlies aan verdienvermogen gebaseerd op de jaarrekeningen 2003 tot en met 2005. Daarvoor was rapportage door Groot Expertise niet nodig. Dat geldt ook voor de overige (deels hierna nog te bespreken) schadeposten. [benadeelde] heeft in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een ander oordeel moet leiden. Dit betekent dat de kosten die zijn gemoeid met de totstandkoming van het rapport van Groot Expertise niet voor vergoeding in aanmerking komen.

3.13.4 De grief slaagt dus slechts voor zover het betreft een bedrag van € 3.302,25 aan buitengerechtelijke kosten. Voor het overige faalt de grief.

3.14 Reparatiekosten auto

3.14.1 De rechtbank heeft ook deze kosten afgewezen. [benadeelde] keert zich daartegen met grief XI. Hij voert aan dat niet valt in te zien waarom de rechtbank meer waarde heeft gehecht aan het oordeel van de expert die London c.s. hebben ingeschakeld, dan aan het oordeel van de door [benadeelde] ingeschakelde expert.

3.14.2 Vast staat dat de door London ingeschakelde expert ITEB, die de auto op 28 maart 2006 heeft gezien, heeft geconstateerd dat er geen recente schade van betekenis wordt waargenomen aan de auto. De deskundige van [benadeelde], CED Bergweg heeft de auto twee maanden later, op 29 mei 2006, gezien. Deze expert constateert dat vooral de linkerzijde van de achterbumper zwaar gedeformeerd is, dat daarop zowel aan de linker als aan de rechterzijde krassen en beschadigingen aanwezig zijn en dat op die bumper gele sporen worden aangetroffen. Daarbij wordt door de expert opgemerkt dat moeilijk is aan te geven of deze beschadigingen van recente datum zijn. Hij constateert voorts een scheur aan de linker onderzijde van de achterbumper, welke schade volgens hem van recente datum lijkt te zijn. Met deze conclusies geconfronteerd heeft de expert van London herhaald dat hij geen recente schade had aangetroffen en dat de door CED Bergweg genoemde beschadiging niet van het (schade)evenementafkomstig lijkt te kunnen zijn.

3.14.3 Het hof is van oordeel dat de rechtbank op grond van deze informatie en bij gebreke van een nadere toelichting van[benadeelde] terecht heeft geoordeeld dat het ervoor dient te worden gehouden dat de auto van [benadeelde] als gevolg van het ongeval niet noemenswaardig is beschadigd. Ook in hoger beroep heeft [benadeelde] de – in het licht van voornoemde uiteenlopende conclusies van de beide experts en het tijdsverloop tussen het ongeval en het onderzoek door CED Bergweg – noodzakelijke toelichting niet gegeven. Dat komt voor zijn rekening. De grief faalt daarom.

3.15 Voorschot 24-uurs zorg eerste half jaar € 33.500,=

3.15.1 De rechtbank heeft dit bedrag afgewezen omdat [benadeelde] deze vordering slechts heeft onderbouwd met een uitdraai van een website waarop de algemene kosten van 24-uurs zorg zijn omschreven, hetgeen onvoldoende is om aannemelijk te maken datdeze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt of dat daar noodzaak toe bestaat.

3.15.2 [benadeelde] heeft in het kader van grief XII niet meer gesteld dan dat deze kosten door [de vriend/belangenbehartiger van [benadeelde]] zijn voldaan en dat hij aanbiedt facturen in het geding te brengen die op deze post betrekking hebben, dan wel degenen die deze hulp hebben verleend als getuigen te doen horen.

3.15.3 Het hof vermag niet in te zien waarom de gestelde facturen, die betrekking zouden hebben op in 2006 gemaakte kosten, niet reeds in eerste aanleg, dan wel bij memorie van grieven in principaal hoger beroep in het geding zijn gebracht. Het is aan [benadeelde] om stukken die hij dienstig acht ter onderbouwing van zijn vordering in het geding te brengen. Hij heeft dat niet gedaan. Dat komt voor zijn rekening. Ook in hoger beroep heeft [benadeelde] geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat. deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en noodzakelijk waren. Nu [benadeelde] in deze niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt zijn aanbod getuigen te doen horen gepasseerd.

3.16 Immateriële schadevergoeding

3.16.1 De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de marginale psychische toestand van [benadeelde] voor het ongeval, de na het ongeval opgetreden verslechtering en de psychische decompensatie van [benadeelde], het verblijf van drie dagen in het ziekenhuis in verband met een hersenschudding en het daarop aansluitende verblijf bij [de vriend/belangenbehartiger van [benadeelde]] omdat [benadeelde] niet voor zichzelf kan zorgen, alsmede het niet kunnen voortzetten van zijn arbeidzame leven na het ongeval, een vergoeding van € 15.000,= ter zake van smartengeld billijk geacht en een derde deel daarvan, derhalve € 5.000,=, toegewezen.
 
3.16.2Beide partijen zijn tegen dit oordeel opgekomen, [benadeelde] met grief XIII (stellende dat een bedrag van € 100.000,= billijk is) en London c.s. met grief 6 (stellende dat er in het geheel geen reden is smartengeld toe te kennen, subsidiair dat maximaal € 5.000,= billijk zou zijn).

3.16.3 [benadeelde] heeft het door hem gevorderde bedrag gebaseerd op de omstandigheid dat hij na het ongeval tot nagenoeg niets meer in staat is, waarvan hij zich wel degelijk bewust is. Volgens hem heeft de rechtbank alleen in aanmerking genomen dat hij zijn werkzaamheden na het ongeval niet heeft kunnen voortzetten en is daarbij miskend dat hij daarnaast ook elke levensvreugde moet missen.

3.16.4 Nog daargelaten dat de stelling van [benadeelde] dat de rechtbank alleen acht heeft geslagen op het niet meer kunnenwerken na het ongeval geen steun vindt in de door de rechtbank gegeven motivering van haar beslissing, stuit de grief van [benadeelde] reeds af op hetgeen hiervoor omtrent het causaal verband is overwogen. Ook in het kader van de vordering tot vergoeding van smartengeld heeft te gelden dat [benadeelde], naar het oordeel van het hof, in de situatie zonder ongeval in ieder geval met ingang van 1 maart 2007 in een vergelijkbare situatie zou hebben verkeerd als in de situatie met ongeval. Daarvan uitgaande, en voorts gelet op de door de rechtbank genoemde omstandigheden zoals hiervoor onder 3.16.1 weergegeven, alsmede in aanmerking nemende het verlies aan levensvreugde in het j aar na het ongeval, is het hof van oordeel dat een smartengeldvergoeding van in totaal € 5.000,= billijk is. Dit betekent dat de grief van [benadeelde] faalt en die van London c.s. {welke grief zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat een vergoeding van € 15.000,= ter zake van smartengeld billijk is) slaagt.

3.17 Deurwaarderskosten

3.17.1 Grief XIV van [benadeelde] is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van een bedrag van € 641,54 omdat daarvoor al een executoriale titel in de vorm van het kort gedingvonnis bestaat. [benadeelde] bepleit alsnog toewijzing van dit bedrag.

3.17.2 London c.s. hebben bij mva/mvg nr 52 aangevoerd dat zij deze kosten hebben voldaan en niet terugvorderen. Het hof begrijpt deze stelling niet omdat de inzet van London c.s. in deze procedure is de terugbetaling door [benadeelde] van al hetgeen London c.s. hebben voldaan. Uit de stelling van London c.s. leidt het hof af dat zij van mening zijn deze kosten verschuldigd te zijn, zodat reeds hierom moet worden geoordeeld dat het bedrag van € 641,54 aan [benadeelde] toekomt als door London c.s. te vergoeden schade. Dat een executoriale titel in kort geding zou zijn verkregen – hetgeen overigens niet het geval was, gelet op het arrest van het hof van 21 september 2010, rechtsoverweging 3.27 – doet daaraan niet af. De grief slaagt.

3.18 Kosten rechtsbijstand

3.18.1 De rechtbank heeft de vordering van [benadeelde] ter zake van een nota van 14 april 2009, met betrekking tot kosten rechtsbijstand tot aan het moment dat een aanvang is gemaakt met de werkzaamheden voor het kort geding, als onvoldoende onderbouwd, afgewezen.

3.18.2 In het kader van grief XV heeft [benadeelde] aangevoerd dat hij in eerste aanleg abusievelijk de datum van 14 april 2009 heeft genoemd. Dat moet zijn 14 april 2008. Het verweer van London c.s. tegen deze nota is volstrekt misplaatst, omdat een afschrift van deze nota aan London c.s. en hun raadsman is gestuurd, aldus [benadeelde].

3.18.2Ook indien wordt uitgegaan van de juiste datum van de factuur, 14 april 2008, heeft [benadeelde] geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel moeten leiden dat nadat het eerste kort geding aanhangig is gemaakt – bij dagvaarding van 25 juli 2006 – nog buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. De grief faalt.

3.19 Grief XVI van [benadeelde], betreffende het door de rechtbank in totaal aan hem toegekende bedrag van € 71.965,09, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

3.20 Slotsom en proceskosten

3.20.1 In principaal hoger beroep falen de grieven I tot en met VII, IX, XI tot en met XIII, XV en XVI, grief XIV slaagt en de grieven VIII en X slagen gedeeltelijk. In incidenteel hoger beroep falen de grieven 1, 2, 3 (deels), 4 en 5, de grieven 3 (deels) en 6 slagen.

3.20.2 De slotsom van een en ander is dat [benadeelde] jegens London c.s. aanspraak heeft op vergoeding van het volgende:

3.20.3 [benadeelde] heeft niet weersproken dat hij ter zake van voorschotten en de eindbetaling op grond van het bestreden vonnis in totaal € 71.965,09 (mva/mvg 13 en petitum) heeft ontvangen. Hij dient derhalve een bedrag van € 25.901,55 aan London Verzekeringen N.V. (zie proces-verbaal comparitie in eerste aanleg, blz. 2 bovenaan) terug te betalen. De vordering van London c.s. is in zoverre toewijsbaar. De vordering van [benadeelde] komt niet voor toewijzing in aanmerking.

3.20.4 De vonnissen waarvan beroep kunnen niet in stand blijven. Het hof zal deze vernietigen, de vordering van London c.s. toewijzen tot een bedrag van € 25.901,55 (waarin dus begrepen de restitutie van hetgeen London c.s. ingevolge het bestreden eindvonnis hebben voldaan) en de vordering van [benadeelde] alsnog afwijzen.

3.20.5 Het hof is van oordeel dat de rechtbank de kosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie terecht telkens heeft gecompenseerd en ziet in de uitkomst van het hoger beroep geen aanleiding daarover anders te oordelen. Grief XVII in principaal hoger beroep faalt derhalve. Partijen zijn zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep over en weer deels in het ongelijk gesteld, zodat ook de kosten daarvan telkens zullen worden gecompenseerd als na te melden.

3.20.6 [benadeelde] en London c.s. hebben weliswaar ieder voor zich bewijs aangeboden, maar geen van beiden heeft feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Zowel het bewijsaanbod van [benadeelde] als dat van London c.s. wordt daarom gepasseerd. PIV-site, nu ook op rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHAMS:2012:4041