PHR 120118 whiplash; psychische predispositie; arbeidsvermogensschade beperkt tot 5 jaar na ongeval; rechts- en motiveringsklacht faalt

CAUSAAL VERBAND, whiplash

PHR 120118 whiplash; psychische predispositie; arbeidsvermogensschade beperkt tot 5 jaar na ongeval; rechts- en motiveringsklacht faalt

vervolg op: hof-s-hertogenbosch-270916-ogv-deskundigenbericht-neuroloog-is-causaal-verband-tussen-ongeval-uit-1996-en-whiplashklachten-na-15-september-2001-niet-komen-vast-te-staan
- hof-s-hertogenbosch-241115-whiplash-benoeming-neuroloog-iwmd-vraagstelling-2010-met-aanvullingen-tzv-ongevalstoedracht-en-klachten-geen-vraag-tzv-functionele-invaliditeit
- hof-s-hertogenbosch-210715-whiplash-gedurende-beperkte-periode-causaal-verband-tussen-schizofrenie-en-ongeval-deskundigenonderzoek-nodig-mbt-lichamelijke-klachten

3 De cassatieklachten; inleidende opmerkingen

35 Het cassatiemiddel is overzichtelijk. Het eerste onderdeel gaat over de beoordeling van de vastgestelde psychische klachten. Het richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de door [eiser] geleden arbeidsvermogensschade alleen voor de eerste vijf jaar na het ongeval voor vergoeding in aanmerking komt (tussenarrest van 21 juli 2015, rov. 7.7.4 – 7.7.6, met verwijzing naar het rechtbankvonnis, rov. 4.12 – 4.17 (16). Het tweede onderdeel van het middel richt een motiveringsklacht (met daarin tevens besloten een rechtsklacht) tegen het oordeel van het hof dat er geen causaal verband bestaat tussen het ongeval en de nek- en hoofdpijnklachten van [eiser], zodat ook niet op basis van deze fysieke klachten de schade door verminderd arbeidsvermogen na 15 september 2001 in causaal verband staat met het ongeval (eindarrest, rov. 13.5 – 13.5.6).

36 Alvorens beide onderdelen te bespreken maak ik enkele inleidende opmerkingen.

37 Het is niet nodig hier het algemene kader te schetsen dat van toepassing is op de begroting van arbeidsvermogensschade, nu A-G Hartlief dat recent heeft gedaan in de zaak G/Goudse.(17) Uw Raad bevestigde in die zaak dat de feitelijke situatie (met ongeval) vergeleken moet worden met de hypothetische situatie (zonder ongeval) en dat het bij de beoordeling van die laatste situatie aankomt op een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen en op een afweging van goede en kwade kansen (rov. 3.3.2):
“Het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt (HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 [Verhof/Helvetia]; HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437 [Van Sas/Interpolis]. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. Hoewel het resultaat van die afweging in cassatie beperkt toetsbaar is, dient het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk te zijn.”

38 De jurist kan in dit soort letselschadezaken niet zonder de inbreng van de medicus(.18) Medisch deskundigen moeten echter net zo goed als juristen bij de inschatting van de hypothetische situatie met kansen, mogelijkheden en waarschijnlijkheden werken, omdat zekerheden per definitie niet bestaan. Daarbij zal een gewetensvol medicus zijn of haar bevindingen zo opschrijven dat over een bepaalde toestand niet meer zekerheid wordt gesuggereerd dan vanuit medisch-wetenschappelijk oogpunt verantwoord is. Het gebruik van termen als “niet valt uit te sluiten”, “mogelijk”, “wellicht”, “waarschijnlijk” etc. is daarbij welhaast onvermijdelijk.

39 De rechter zal aan het eind van de rit een beslissing moeten nemen op basis van feitelijke gegevens, die onvermijdelijk evenzeer met onzekerheid zijn omgeven. Juist daarom heeft de rechter, zoals in de in punt 36 geciteerde rechtsoverweging wordt bevestigd, bij de oordeelsvorming “een aanzienlijke mate van vrijheid”. In de gevallen waarin aan het oordeel van de feitenrechter een medisch onderzoek ten grondslag ligt, zal dat reden kunnen zijn voor een terughoudende toetsing in cassatie.(19) Correctie door de cassatierechter is dan aangewezen als uit een medische rapportage een conclusie wordt getrokken die daar redelijkerwijs niet uit valt af te leiden. Als daarbuiten verdergaande motiveringseisen worden gesteld, dan zou dat wel eens tot een significante toename kunnen leiden van het aantal cassatieberoepen met motiveringsklachten over de beoordeling van medische rapportages.

40 Het kan verhelderend zijn drie recente arresten over personenschade, waarin wegens een motiveringsgebrek werd gecasseerd, naast de onderhavige zaak te leggen. Ik begin met de al genoemde zaak G./Goudse. Het ging daar om een man die op zijn 23ste een verkeersongeval had en wegens de gevolgen daarvan zijn plannen om in lijn met de familietraditie molenaar te worden gedwarsboomd zag. Met de onderhavige zaak is er in zoverre een parallel dat in die zaak uit medisch onderzoek was gebleken dat pre-existente persoonlijkheidsfactoren het functioneren van betrokkene konden beïnvloeden en een persoonlijkheidsstoornis niet (geheel) viel uit te sluiten. In beide gevallen was er, simpel gezegd, psychisch iets aan de hand dat niet als zodanig aan het ongeval kon worden gerelateerd. Een andere parallel is dat G. nekklachten had. Een verschil is dan weer dat G. had betoogd dat hij een carrière elders zou hebben verkozen als de molen niet rendabel was te exploiteren. Aan zijn onderbouwde stellingen omtrent de mogelijkheid het molenaarsbestaan in te ruilen voor een beter betalende baan was het hof in die zaak voorbij gegaan, waarop cassatie volgde.(20) In de ‘molenaarszaak’ lag het accent op de vraag of alternatief werk – binnen de mogelijkheden van betrokkene – financieel interessanter was. In deze zaak is, althans impliciet, het uitgangspunt is dat [eiser] helemaal geen betaald werk kán doen.

41 Als tweede zaak noem ik het arrest M./[A].(21) Daar ging het om een werknemer die tot tweemaal toe in het kader van zijn arbeid een (zwaar) voorwerp op zijn hoofd had gekregen en na de tweede keer geen loonvormende arbeid meer had verricht. Een parallel met de onderhavige zaak is dat bij het slachtoffer sprake was van een psychische predispositie, te weten een persoonlijkheidsstructuur als gevolg waarvan hij in psychische zin nogal heftig op het tweede ongeval had gereageerd. In die zaak waren medische deskundigen geraadpleegd, die niet konden uitsluiten dat M. bij andere stressvolle omstandigheden op dezelfde wijze zou reageren op een al dan niet ernstig life event. Vervolgens verbond het hof daar de leeftijd van (maximaal) 55 jaar aan, zonder aan te knopen bij een gebeurtenis waar dat uit zou blijken en zonder dat die leeftijd door (een van) de geraadpleegde deskundigen was genoemd. Een concreet aanknopingspunt om een harde ‘knip’ aan te brengen bij 55 jaar ontbrak. Uw Raad overwoog:
“3.3.2 Het middel slaagt. Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk op grond waarvan het hof van oordeel is dat de enkele omstandigheid dat M. in het onderhavige geval op relatief gering letsel heeft gereageerd met een ernstige psychische reactie, aannemelijk maakt dat M. op enig ander moment in zijn leven — en in ieder geval uiterlijk omstreeks 55-jarige leeftijd — op eenzelfde wijze zou hebben gereageerd op een al dan niet ernstig life-event. Het hof heeft in het bijzonder niets vastgesteld omtrent reeds voorgevallen andere gebeurtenissen in het leven van M. die als een dergelijk ‘al dan niet ernstig life-event’ kunnen worden aangemerkt en aldus evenmin beoordeeld in hoeverre de reactie van M. op een dergelijke gebeurtenis dit aannemelijk maakt. Het hof heeft voorts niet toereikend gemotiveerd waarom een psychische reactie zoals die van M. in het onderhavige geval, in zijn algemeenheid aannemelijk maakt dat de betrokkene ook als gevolg van andere gebeurtenissen dan een dergelijk arbeidsongeval, niet meer in staat zal zijn loonvormende arbeid te verrichten. De omstandigheid dat volgens de door het hof geraadpleegde deskundigen ook bij andersoortig letsel of andere stressvolle omstandigheden een dergelijke reactie ‘niet is uit te sluiten’ volstaat — zoals het hof ook heeft onderkend — daartoe niet.”
Het hof had in die zaak met het noemen van de leeftijd een vorm van zekerheid gesuggereerd waarvoor een duidelijke onderbouwing ontbrak.(22) Zonder nadere motivering was het oordeel van het hof onbegrijpelijk.(23)

42 Uit het arrest M./[A] is de les te trekken dat, ook al is het de rechter toegestaan rekening te houden met een psychische predispositie, daar niet uit volgt dat lichtvaardig mag worden overgegaan tot het beperken van de omvang van de schadevergoeding. Een belangrijk verschil met de onderhavige zaak is evenwel dat hier wél door een medisch deskundige een leeftijdsgrens is genoemd waarop zich de psychische stoornis ten laatste zou hebben geopenbaard.

43 Als derde zaak noem ik het arrest X./Academisch Ziekenhuis Maastricht.(24) Die zaak betrof een geval van medische aansprakelijkheid als gevolg van vertraging (‘delay’) bij een operatie. De vraag was of er een reële kans op een beter behandelingsresultaat zou zijn geweest als de patiënt direct was geopereerd. Het oordeel van het hof dat die kans onvoldoende aannemelijk was ging in cassatie onderuit. De geraadpleegde medisch deskundige had opgemerkt dat het niet mogelijk was de grootte van de kansen op een beter resultaat te duiden. Het hof had daaraan de conclusie verbonden dat er onvoldoende aanwijzingen waren dat het delay het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat heeft veroorzaakt. De opmerkingen van de deskundige konden die conclusie niet dragen:(25)
“Uit het feit dat een deskundige een kans niet in een percentage kan uitdrukken omdat naar de grootte van die kans geen onderzoek is gedaan, volgt immers niet dat die kans niet in een rechtens relevante omvang bestaat (…). In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat door het delay een kans op een beter behandelresultaat verloren is gegaan, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. (…) Het hof had – nu de deskundige geen kanspercentage kon noemen maar zijn antwoorden niet uitsluiten dat van het verlies van een reële kans sprake kan zijn geweest – nader moeten onderzoeken of door het delay een reële kans op een betere uitkomst verloren is gegaan, en had – bij bevestigende beantwoording van die vraag – vervolgens tot een zo goed mogelijke schatting van deze kans moeten komen. Daartoe had het hof bijvoorbeeld de deskundige op een zitting nader kunnen bevragen.”

44 Dit laatste arrest betreft een wat ander geval, maar laat goed zien dat wanneer in kwesties als hier aan de orde het oordeel van de rechter niet tot een standpunt van een medisch deskundige is te herleiden, de motivering van dit oordeel in beginsel ontoereikend is. Anderzijds betekent de omstandigheid dat een deskundige over een bepaald onderwerp geen precies standpunt kan (of wil) innemen niet dat de rechter geen ruimte zou hebben om bij het bepalen van de omvang van de schade rekening te houden met het bestaan van een psychische predispositie. De rechter zal dan zelfstandig, maar wel op basis van feiten uit het dossier, moeten motiveren waarom hij komt tot een bepaalde vermindering van de schadevergoedingsplicht.(26) Dat een beslissing ten minste zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang ligt ook besloten in het criterium redelijke verwachtingen over toekomstige ontwikkelingen.(27)

4 Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel I: psychische klachten

45 De rechtsklacht houdt in dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de regels omtrent de toerekening van schade, in het bijzonder in letselschadezaken als de onderhavige. De klacht wijst er op dat: (a) ruim moet worden toegerekend wanneer het gaat om letselschade als gevolg van schending van een verkeers- en veiligheidsnorm, waarbij letsel het redelijkerwijs te verwachten gevolg is van het schadebrengende feit; en (b) in voornoemde gevallen geen al te strenge eisen mogen worden gesteld aan het te leveren bewijs van de toekomstige arbeidsinkomsten in het hypothetische geval dat het ongeval niet had plaatsgevonden.(28)

46 Voordat ik hier nader op inga sta ik stil bij de vraag waar het verband tussen het ongeval en de arbeidsvermogensschade moet worden gesitueerd:(29) moet de “redelijke verwachting over de toekomstige ontwikkeling” (waaronder de eventuele uitval als gevolg van een psychische predispositie) een plaats krijgen bij het onderzoek naar de aanwezigheid van het causaal verband, of bij de begroting van de omvang van de schade?

47 Eerste stap is de vaststelling van het in art. 6:162 BW besloten liggende condicio sine qua non-verband (hierna: csqn-verband) tussen de schadetoebrengende gebeurtenis en de schade. Deze voorwaarde leidt op zichzelf tot een alles-of-niets-resultaat. Immers, het csqn-verband is er wel of het is er niet; het is er niet een beetje.(30)

48 Als het csqn-verband vaststaat, is de tweede stap het causaal verband in de zin van toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW). Bij schending van een verkeers- of veiligheidsnorm moeten de gevolgen van een predispositie in beginsel aan de onrechtmatige daad worden toegerekend. De dader heeft het slachtoffer te nemen zoals hij is, inclusief diens zwakheden, kwetsbaarheden en andere bijzonderheden. Daarmee bestaat in beginsel geen ruimte om rekening te houden met een predispositie van de benadeelde omdat deze dan (toch) langs de meetlat van de fitte en ‘normale’ persoon worden gelegd. Voor de situatie ‘met ongeval’ zal de aangesproken dader daarom zelden een verweer kunnen ontlenen aan art. 6:98 BW.(31) De ruime toerekening in de situatie met ongeval is ook een van de redenen waarom de discussie over de invloed van een predispositie op de schadeplichtigheid zich doorgaans toespitst op de hypothetische situatie zonder ongeval.

49 Derde stap is de begroting van de schade (art. 6:97 en art. 6:105 BW). Uitgangspunt is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Ook bij letselschade als gevolg van een ongeval moet de schade zo veel mogelijk worden berekend met inachtneming van de omstandigheden van het geval.(32) In deze derde fase kan de schadevergoedingsplicht worden verminderd om rekening te houden met het bestaan van een persoonlijke predispositie van het slachtoffer. Aldus reeds de Hoge Raad in het arrest ‘Renteneurose’:(33)
“3.3 (…) Dit alles laat overigens onverlet dat de persoonlijke predispositie van het slachtoffer en de daaruit in het algemeen voortvloeiende risico's voor het ontstaan van klachten als de onderhavige wel een factor kunnen vormen waarmee rekening valt te houden bij de begroting van de schade.”
A-G Hartlief merkt hierover op:(34)
“In de praktijk (…) wordt vervolgens in het kader van art. 6:97 BW en art. 6:105 BW bezien of de predispositie in de situatie ‘zonder ongeval’ invloed zou hebben gehad en zo ja welke (invloed op het aantal arbeidsjaren, het carrièreverloop etc.). In het geval van een predispositie zou immers ook in de hypothetische situatie zonder het ongeval een risico bestaan op het ontstaan van klachten. Wanneer daarmee bij de schadebegroting rekening wordt gehouden leidt een predispositie tot een beperking van de omvang van het verlies van arbeidsvermogen (…). De wijze waarop bij de schadebegroting rekening wordt gehouden met een predispositie kan verschillen: zo komt het voor dat de looptijd van de schade wordt beperkt (het slachtoffer zou ook ‘zonder ongeval’ op enig moment zijn uitgevallen).”

50 Het ‘verdisconteren’ van een psychische predispositie bij de begroting van de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen kan overigens tot hetzelfde resultaat leiden als de doorbreking van het csqn-verband:(35) vanaf een bepaald moment staat de schade wegens het uitvallen van het slachtoffer niet langer in causaal verband met het ongeval. De situatie zonder ongeval verschilt dan op het punt van de schade niet meer van de situatie met ongeval, waardoor niet langer schadeplichtigheid bestaat.(36)

51 Dat zien we ook in deze zaak. De aansprakelijkheid van Achmea wordt beperkt op grond van de aanname dat zich ook zonder het ongeval bij [eiser] schizofrenie zou hebben geopenbaard. Hij was ook dan niet in staat geweest loonvormende arbeid te verrichten. Het zich openbaren van deze psychische predispositie zou de causaliteit tussen ongeval en schade hebben doorbroken en daarom zou aan het csqn-verband niet langer zijn voldaan. Op dat moment klapt de (in beginsel) volledige aansprakelijkheid om in geen aansprakelijkheid. In rov. 4.14 overweegt de rechtbank: “Omdat deze arbeidsongeschiktheid dan niet in causaal verband zou staan met het ongeval, zou Achmea uit dien hoofde vanaf dat moment evenmin (nog langer) schadeplichtig zijn.” De vraag is vervolgens hoe ‘dat moment’ moet worden bepaald.

52 In rov. 4.12 stelt de rechtbank aan de orde tot welk moment de (psychische) schade van [eiser] in redelijkheid dient te worden toegerekend aan het ongeval. Het antwoord volgt in rov. 4.13. Mede op basis van de bevindingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] is de rechtbank “van oordeel dat de uit de schizofrenie voortvloeiende beperkingen in redelijkheid uiterlijk vanaf medio 2001 niet langer aan het ongeval mogen worden toegerekend.” De gebruikte woordkeus suggereert dat de rechtbank art. 6:98 BW heeft toegepast. Het gaat hier – in de kennelijke gedachtegang van de rechtbank - om de toerekening van de schade aan het ongeval in de werkelijke situatie (met ongeval) en niet om de invloed van de psychische predispositie van [eiser] in de hypothetische situatie (zonder ongeval).

53 De overwegingen van het hof begrijp ik als volgt. Ten aanzien van de feitelijke situatie, waarin de schizofrenie zich bij [eiser] kort na het ongeval heeft geopenbaard, is het hof - in lijn met het arrest Renteneurose - uitgegaan van een ruime toerekening in de zin van art. 6:98 BW. Dat volgt uit rov. 7.7.4 (slot), waar het hof de ernstige psychische decompensatie van [eiser] zonder meer toerekent aan het ongeval. (37) Voor de duidelijkheid: het ongeval was niet de oorzaak van de schizofrenie als zodanig, maar wel de luxerende factor en daarom in die eerste jaren causaal aan het verlies aan arbeidsvermogen. Volgens het rapport [betrokkene 2] was het medio 2001 niet langer aannemelijk dat het ongeval nog kon worden aangemerkt als oorzaak van het op dat moment bestaande toestandsbeeld. De effecten van het ongeval waren, vanuit psychiatrische optiek, uitgewerkt. De rechtbank en het hof hebben deze vaststelling juridisch vertaald in het wegvallen van het csqn-verband tussen de schade wegens het verlies van arbeidsvermogen en het verkeersongeval.

54 In de hypothetische situatie hebben de rechtbank en het hof schizofrenie aangemerkt als dé oorzaak van de arbeidsbeperkingen bij [eiser]. Het daaruit voortvloeiende verlies aan arbeidsvermogen zou zich ook zonder het ongeval hebben voorgedaan. Het csqn-verband ontbreekt zodat aan toerekening naar redelijkheid niet wordt toegekomen.

55 Deze zaak in zoverre bijzonder dat de deskundigen twee medische momenten hebben genoemd die elk voor zich een einde maken aan het juridische csqn-verband: enerzijds medio 2001, het eindpunt in de werkelijke situatie (vanaf dat moment was het csqn-verband tussen het ongeval en de psychische toestandsbeeld niet langer aanwezig); anderzijds 15 september 2001, het beginpunt in de hypothetische situatie (op dat moment zou het verlies aan arbeidsvermogen zijn veroorzaakt door de schizofrenie en zou het csqn-verband tussen schade en ongeval zijn doorbroken). De rechtbank en het hof (zie rov. 7.7.6, slot) laten beide momenten feitelijk samenvallen.

Bij wijze van gedachtenexperiment noem ik (abstraherend van deze zaak) twee voorbeelden waarin de beide momenten uiteenlopen:
1. Eindpunt in de werkelijke situatie is 1 januari 2001; het beginpunt in de hypothetische situatie is 1 januari 2005. Het csqn-verband is dan verbroken op de vroegste van de twee data, dus 1 januari 2001. Dat het beginpunt in de hypothetische situatie vier jaar later ligt, doet niet meer ter zake.
2. Eindpunt in de werkelijke situatie is 1 januari 2005; het beginpunt in de hypothetische situatie was 1 januari 2003. Ook dan is het csqn-verband verbroken op de vroegste van de twee data, dus 1 januari 2003. Vanaf dat moment bestaat er voor de psychische klachten een andere oorzaak.

56 In veel andere letselzaken ontbreekt een dergelijk eindpunt in de werkelijke situatie omdat de uit klachten voortvloeiende schade doorloopt (wat overigens ook door [eiser] in deze zaak wordt betoogd). Om de vergelijking tussen de situatie met en de situatie zonder ongeval te maken komt het er dan volledig op aan wanneer redelijkerwijs kan worden verwacht dat zich in de hypothetische situatie verschijnselen zouden openbaren die ertoe zouden leiden dat het slachtoffer geen loonvormende arbeid (meer) kan verrichten. De datum van 15 september 2001 is aangehouden op grond van de verwachting dat in de hypothetische situatie de schade vanaf die datum zou zijn opgetreden. Bij het maken van die keuze heeft - terecht - meegewogen het medisch oordeel van [betrokkene 2] dat de medio 2001 nog bestaande psychische klachten niet meer konden worden toegerekend aan het ongeval.

57 Ik keer nu terug naar de rechtsklacht.

58 De klacht dat het hof heeft miskend dat schade als de onderhavige ruim moet worden toegerekend (zie hiervoor, punt 45 onder (a)) mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de beperking van de schadevergoedingsplicht niet op art. 6:98 BW gebaseerd, maar geplaatst in het kader van de begroting van de schade die het redelijkerwijs te verwachten gevolg is van het verkeersongeval (in de zin van het csqn-verband).

59 Waar de rechtsklacht zich richt tegen het oordeel van het hof omtrent de eisen die aan het bewijs van toekomstige arbeidsinkomsten mogen worden gesteld (zie hiervoor, punt 45 onder (b)), miskent de klacht dat de vraag naar het bewijs van gemiste (toekomstige) arbeidsinkomsten geen rol heeft gespeeld in de oordeelsvorming van het hof. Het ging immers om de – door grief I van [eiser] opgeworpen – vraag of de rechtbank de verplichting van Achmea tot vergoeding van de schade voortvloeiend uit (het complex van) psychische klachten van [eiser] terecht had beperkt tot 15 september 2001. De bevestigende beantwoording van die vraag door het hof eindigde met de verwerping van (dat aspect van) grief I, met als gevolg dat de vervolgvraag naar het bewijs van gemiste inkomsten niet aan de orde kwam.

60 De rechtsklacht stuit op dit alles af.

61 De motiveringsklacht houdt in dat het onbegrijpelijk is dat het hof, in navolging van de rechtbank, tot het oordeel is gekomen dat [eiser] zonder het ongeval per 15 september 2001 voor het eerst zou zijn getroffen door een schizofrene psychose, waardoor hij alsnog arbeidsongeschikt zou zijn geraakt. Onder verwijzing naar het arrest M./[A] (zie hierboven, punt 41), voert de klacht aan dat: (i) dit ruim voor het 40e jaar van [eiser] is en zonder nadere (ontbrekende) toelichting niet valt in te zien waarom dat dan bij 35 jaar zou moeten zijn; en (ii) dat het hof er daarbij aan voorbij gaat dat de verwachting van [betrokkene 4] slechts gebaseerd is op de door hem veronderstelde mogelijkheid dat de psychiatrische ziekte zonder ongeval op een ander tijdstip zou zijn ontstaan. Dit is met andere woorden niet gebaseerd op een zekere (of een aan zekerheid grenzende waarschijnlijke) toekomstige gebeurtenis, aldus de klacht.

62 Aan [eiser] kan worden toegegeven dat uit de overwegingen van het hof niet duidelijk naar voren komt waarom het hof het “redelijk” acht om aan te nemen dat, in de situatie waarbij het ongeval wordt weggedacht, [eiser] nu juist op zijn 35e voor het eerst door een schizofrene psychose zou zijn getroffen, mede gelet op het feit dat [betrokkene 4] spreekt van “voor zijn 40e jaar”. Gelet op de marge tot 40 jaar die [betrokkene 4] noemt, zou men intuïtief eerder denken aan een afkapmoment ergens in de hogere helft van de bandbreedte.

63 Toch acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

64 Uitgaan van 35 jaar als leeftijd waarop de schizofrenie zich zou hebben geopenbaard mag dan willekeurig lijken, als was gekozen voor bijvoorbeeld 37 of 39 jaar zou dat (voor [eiser] gunstiger zijn, maar) zeker niet minder willekeurig zijn geweest, omdat dat - meer dan een keuze in het midden - een soort van exactheid zou kunnen suggereren waarvan [betrokkene 4] nu juist zegt dat die niet te geven is.(38) Het middel overvraagt bovendien waar het aanvoert dat keuze voor 35 jaar onbegrijpelijk is omdat [betrokkene 4] zich slechts baseert op een mogelijkheid en niet op een zekere (of een aan zekerheid grenzende waarschijnlijke) toekomstige gebeurtenis. Over gebeurtenissen in de toekomst bestaat nu juist geen zekerheid.

65 De feitenrechter moet een knoop doorhakken. Kiest hij er in omstandigheden als hier aan de orde voor te gaan zitten aan de voor het slachtoffer gunstige kant van de bandbreedte (hier zou dat zijn: 31 december 2005, de dag vóór de 40ste verjaardag van [eiser]), dan lijkt dat wellicht minder willekeurig, maar de rechter is daar rechtens niet toe gehouden. Ik citeer Lindenbergh:(39)
“De gedachte dat de benadeelde, omdat de aansprakelijke hem in deze positie heeft gebracht, telkens het voordeel van de twijfel verdient, gaat evenwel in zijn algemeenheid te ver.(40)”

Ik ben het daarmee eens. Zou de voor het slachtoffer meest gunstige uitkomst het uitgangspunt vormen, dan zou de rechter iedere keer als hij goede gronden heeft om daarvan af te wijken, zijn oordeel omstandig moeten motiveren. Ik zie daarvoor in de rechtspraak geen aanknopingspunten en ik acht dit ook niet wenselijk.

66 Het hof is met 15 september 2001 ([eiser] was toen 35 jaar en achtenhalve maand oud), in het midden gaan zitten. Dat oordeel acht ik niet onredelijk en of onbegrijpelijk. In punt 42 wees ik er al op dat deze zaak verschilt van M./[A] omdat in die zaak de leeftijd van 55 jaar als afkappunt nogal uit de lucht kwam vallen, terwijl hier de datum van 15 september 2001 binnen de bevindingen van een van de medisch deskundigen ([betrokkene 4]) past. Ook [betrokkene 5] heeft, bij zijn onderzoek in 2014, die datum niet in twijfel getrokken.

67 Niet onbelangrijk is ten slotte dat hier de gebeurtenis die in de hypothetische situatie het causaal verband zou doorbreken - het zich openbaren van (paranoïde) schizofrenie -, zich in de werkelijke situatie al heeft voorgedaan. Daardoor is die gebeurtenis een stuk concreter en waarschijnlijker dan wanneer een pure toekomstverwachting moet worden uitgesproken. Het gaat, anders dan in M. /[A], hier dan ook niet om een onbepaald life event (in de trant van: in ieders leven gebeurt er eens in de zoveel tijd wel iets heftigs dat van invloed kan zijn op iemands arbeidsvermogen, zeker bij een persoon van wie is gebleken dat hij sterke psychische reacties kan vertonen). Het gegeven dat zich, aldus [betrokkene 2], kort na het ongeval psychotische klachten en verschijnselen hebben ontwikkeld, waarvoor de diagnose schizofrenie is gesteld, biedt nadere steun aan de door rechtbank en hof gemaakte keuze om voor de hypothetische situatie uit te gaan van 15 september 2001.

68 Ik kom tot de slotsom dat de motiveringsklacht van onderdeel I faalt.

Onderdeel II: lichamelijke klachten

69 Het hof overweegt in het tussenarrest van 21 juli 2015 dat een deskundigenbericht nodig was om te kunnen beoordelen of ook na 15 september 2001 sprake is geweest van de door [eiser] gestelde pijnklachten in nek en schouders en de hoofdpijnklachten. In zijn na het deskundigenbericht gewezen eindarrest laat het hof de vraag of in de relevante periode sprake was van - samengevat - whiplashachtige klachten, in het midden (rov. 13.5.5, laatste zin, in samenhang met rov. 13.4). Het hof oordeelt dat het causaal verband tussen de (verondersteld aanwezige) klachten en het ongeval ontbreekt, omdat niet kan worden uitgesloten dat alternatieve oorzaken voor deze fysieke klachten aanwezig zijn.

70 Onderdeel II komt tegen dit oordeel op met een motiveringsklacht, waarin tevens een rechtsklacht verborgen lijkt te liggen. In de schriftelijke toelichting namens [eiser] is onderdeel II overigens niet toegelicht.

71 Om de klacht in perspectief te plaatsen wijs ik erop dat, indien onderdeel I faalt en het tussenarrest van 21 juli 2015 daarom in stand blijft, daarmee definitief komt vast te staan dat vanaf 15 september 2001 het verlies aan arbeidsvermogen van [eiser] is toe te rekenen aan schizofrenie. Ook als zou kunnen worden vastgesteld dat hij na die datum ongevalsgerelateerde whiplashklachten of andere somatische klachten zou hebben, zouden die klachten derhalve niet tot extra arbeidsvermogensschade kunnen leiden, naast de schade die al door de schizofrenie zou worden veroorzaakt.

72 De rechtsklacht in dit onderdeel richt zich tegen het (impliciete) oordeel van het hof in rov. 13.5 dat op [eiser] de stelplicht en bewijslast rusten van de afwezigheid van alternatieve oorzaken voor de klachten. Volgens het onderdeel rusten stelplicht en bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van alternatieve oorzaken op Achmea.

73 De rechtsklacht faalt. In lijn met de hoofdregel van art. 150 Rv is het aan de benadeelde om het bewijs te leveren van het causaal verband tussen de medische klachten en het ongeval. Het hof hanteert in rov. 13.5 het voor [eiser] gunstige uitgangspunt dat het csqn-verband in beginsel moet worden aangenomen, ook bij afwezigheid van een medisch aantoonbare verklaring voor de klachten. Dat is in lijn met de rechtspraak sinds het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef I uit 2001.(41) In een recente bijdrage over civiele whiplashzaken schrijft Kolder:(42)
“Het bewijs van het csqn-verband is in beginsel geleverd, indien het slachtoffer vóór het ongeval de betreffende gezondheidsklachten niet had, de klachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt.” (onderstreping toegevoegd)
Het hof is mijns inziens op die manier te werk gegaan. Het bestreden oordeel getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting.

74 De vraag is óf het oordeel van het hof dat in dit geval het bestaan van (drie) alternatieve verklaringen voor genoemde lichamelijke klachten niet kan worden uitgesloten (zie rov. 13.5.5) begrijpelijk is. Daarover gaat de motiveringsklacht.

75 Volgens deze klacht zijn de drie alternatieve oorzaken noch op zichzelf beschouwd noch in onderlinge samenhang, voldoende redengevend om het causaal verband tussen de bedoelde klachten van [eiser] en het ongeval uit 1996 vanaf 15 september 2001 afwezig te achten. De oordelen van het hof zijn volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van het deskundigenbericht van Verhagen. Deze heeft, volgens het middel, geconcludeerd dat (i) [eiser] vóór het ongeval niet de klachten of afwijkingen had die hij thans nog heeft, (ii) dat de toestand onveranderd is en geen verbetering of verslechtering is te verwachten, en (iii) er geen reden is om aan te nemen dat [eiser] dezelfde klachten zou hebben ontwikkeld wanneer hem het ongeval niet was overkomen.

76 Ik stel voorop dat de deskundige geen benijdenswaardige opgave had. Hij moest een oordeel moest geven over het bestaan en de betekenis van neurologische klachten over een achterliggende periode van 15 jaar (2001 - 2016). De hem beschikbaar gestelde documenten over neurologische klachten dateren bovendien overwegend van vóór 2000. Dat kan verklaren waarom het deskundigenbericht naar verhouding erg weinig informatie over de periode na het jaar 2000. Los van dit ‘gat’ in de informatie, betreft het een subjectief klachtenpatroon dat, zoals Achmea heeft aangevoerd, niet een heel consistent beeld vormt.(43) Een andere beperking waarmee de deskundige zich als neuroloog zag geconfronteerd, was dat op grond van de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie uit 2007 neurologen conform de principes van evidence-based medicine alleen nog pijnsyndromen qua functieverlies en beperkingen kunnen kwantificeren als afwijk kunnen leiden ingen kunnen worden geconstateerd. Is dat niet mogelijk dan ontbreekt ook het ‘neurologisch substraat’.(44)Het feit dat een neuroloog geen evidence based verklaring heeft kunnen geven hoeft evenwel niet in de weg te staan aan het in rechte aannemen van een causaal verband in juridische zin.

77 Het deskundigenbericht geeft een illustratie van het voorgaande. Afwijkingen zijn niet geconstateerd en een neurologisch substraat ontbreekt. Verhagen geeft de klachten van [eiser] weer en probeert een medische kwalificatie daarmee in verband te brengen. Hij stelt vast dat er thans nog bepaalde klachten zijn die er vóór het auto-ongeval niet waren, dat die klachten van tendomyogene aard zijn en dat “gedacht kan worden” aan “whiplash associated disorder graad 2”. Of de weergegeven klachten ongeval-gerelateerd zijn blijft gissen.

78 Ik zou menen dat het feit dat het slachtoffer vóór het ongeval geen vergelijkbare klachten had, niet een voldoende indicatie vormt om aan te nemen dat, vele jaren later, de door hem genoemde klachten door het ongeval zijn veroorzaakt, net zo min als de constatering dat de toestand van betrokkene stabiel is een dergelijke aanwijzing vormt. Daar staat tegenover dat ook de drie ‘alternatieve oorzaken’ (tijdsverloop sinds het ongeluk, samenhang met psychiatrische klachten, en stressvolle gebeurtenissen in 2012) die in het deskundigenbericht worden genoemd, daarin nauwelijks worden uitgewerkt.(45) Ook is waar, zoals de klacht aanvoert, dat het hof niet duidelijk maakt of genoemde alternatieve oorzaken elk voor zich of in onderlinge samenhang zodanige twijfel zaaien over het causaal verband dat het bestaan daarvan niet aannemelijk is. Daargelaten of het hof dat moest preciseren, speelde de algehele vaagheid van de conclusies van het deskundigenbericht het hof mogelijk parten.

79 Alles afwegende acht ik het oordeel van het hof (in rov. 13.5.5) dat [eiser] niet is geslaagd in het bewijs van het causaal verband tussen het ongeval en genoemde klachten niet onbegrijpelijk. De beoordeling van een deskundigenbericht is een kwestie van een door de feitenrechter te verrichten bewijswaardering. De feitenrechter moet daarbij een ruime beoordelingsmarge hebben (zie ook hiervoor, punt 38). Het deskundigenbericht biedt steun voor de door het hof bereikte conclusie, omdat de drie alternatieve verklaringen daarin worden genoemd. Die zijn dus niet door het hof ‘verzonnen’. Het deskundigenbericht bevat anderzijds geen informatie die zou meebrengen dat aan één of meer van de drie alternatieve verklaringen geen betekenis zou mogen worden toegekend voor de beoordeling van het causaal verband tussen de in 2016 onderzochte fysieke klachten en het ongeval. Het bestaan van de drie alternatieve gronden komt voldoende plausibel voor om tot het oordeel te kunnen komen dat [eiser] er niet in is geslaagd met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het csqn-verband aannemelijk te maken.

80 Ik merk in dit verband nog op dat genoemd oordeel van het hof specifiek is gebaseerd op de feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak. Ik acht het (mede) daarom niet aannemelijk dat het in stand laten van het eindarrest zal kunnen worden opgevat als een signaal dat aan het bewijs van het csqn-verband tussen ongeval en whiplasklachten in zijn algemeenheid hogere eisen moeten worden gesteld dan thans in de lagere rechtspraak doorgaans wordt aangenomen.

Onderdeel III: voortbouwklacht

81 Nu ik meen dat onderdelen I en II falen, deelt onderdeel III in dat lot.

5 Conclusie

82 De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. ECLI:NL:PHR:2018:44

18 T. Hartlief, ‘Prognoses in het personenschaderecht’, AV&S 2005/27, onder 5: ‘Wat is de rol van de arts?’
19 Zie o.a. HR 9 december 2011, ECLI:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599 (Flevoziekenhuis).
20 Zie rov. 3.3.3 en 3.3.4 van het arrest G./Goudse.
21 HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015, 3397, NJ 2016/138, m. nt. S.D. Lindenbergh.
22 Aldus A-G Hartlief in zijn conclusie (4.12), en de noot van Lindenbergh in NJ 2016/138, onder 6.
23 Andere (overwegend instemmende) commentaren bij dit arrest zijn: J.F. Schultz, ‘HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3397; Predispositie en toekomstige schade’, AV&S 2016/11; A.I. Schreuder, JA 2016/14; en D.C.A. den Dungen, ‘De rechter als waarzegger: de invloed van de predispositie op de begroting van toekomstige schade’ Bb 2016/33.
24 HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2786.
25 Rov. 3.4.2.
26 Chr. Van Dijk en J. Overes, ‘Predispositie en de omvang van de vergoeding van letselschade. Naar een onzekerheidscorrectie bij onzekerheid over predispositie?’, Tijdschrift letselschade in de praktijk 2016/138, onder 2.
27 Aldus ook Lindenbergh in zijn noot in NJ 2016/138, onder 4.
28 Zie cassatiemiddel, p. 3, eerste alinea: (“Voorts heeft alsdan te gelden ...”).
29 Zie hierover ook de noot van A.I. Schreuder bij HR 27 november 2015 (M./[A]), JA 2016/14.
30 R.L.M.M. Tan, ‘Over het mogelijke en het waarschijnlijke, salomonsoordelen in het aansprakelijkheidsrecht’ AV&S 2008/4 licht dit helder toe.
31 HR 8 februari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4961, NJ 1986/137, m. nt. C.J.H. Brunner (Renteneurose). Zie ook T. Hartlief, ‘Prognoses in het personenschaderecht’, AV&S 2005/27, onder 6.
32 Zie HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387, m. nt. Vranken (Rijnstate), rov. 3.3.
33 HR 8 februari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4961, NJ 1986/137, m. nt. C.J.H. Brunner.
34 Conclusie voor HR 17 februari 2017 (G/Goudse), onder 4.9 en 4.10, onder verwijzing naar onder meer het arrest Renteneurose en Asser-Hartkamp/Sieburgh, Deel 6-II, nr. 151 (zie voetnoot 34).
35 A-G Hartlief wijst daar ook op in zijn conclusie in G./Goudriaan. Hij verwijst naar HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8920, NJ 1989/751, m.nt. C.J.H. Brunner (ABP/Van Stuyvenberg).
36 A.J. Akkermans, ‘Causaliteit bij letselschade en medische expertise’, TVP 2003/4, p. 100 wijst erop dat de uitkomst kan verschillen naar gelang een predispositie zelfstandig voor de benadeelde tot schade zou hebben geleid, of dat zij in combinatie met de aansprakelijkheid-vestigende gebeurtenis zou leiden tot een hogere schade dan zonder die predispositie het geval zou zijn geweest.
37 Ook de rechtbank gaat, blijkens rov. 4.3 van het vonnis van 24 juli 2013, uit van een “ruime toerekening”.
38 Zie hiervoor, punt 16: “op welke termijn dat zou zijn gebeurd is niet exact aan te geven.”
39 Noot bij HR 27 november 2015, NJ 2016/138, onder 4.
40 Lindenbergh verwijst daarbij in voetnoot 10 naar HR 14 januari 2000, NJ 2000/437, m. nt. C.J.H. Brunner.
41 HR 8 juni 2001, NJ 2001/433, zoals bevestigd in HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2138, NJ 2014/128, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Zwolsche Algemeene / De Greef II).
42 A. Kolder, ‘Civiele whiplashzaken’, NJB 2015/813, onder 5.
43 Memorie na deskundigenbericht, punt 8, onder verwijzing naar Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0801.
44 Zie, met verwijzingen, het artikel van A. Kolder, Civiele whiplashzaken’, NJB 2015/813, onder 2.
45 Deskundigenbericht van 22 maart 2016, p. 16.