RBOBR 050624 bewijslevering nodig tzv overtreden veiligheidsregels en causaal verband tzv mogelijke post-COVID besmetting door collega arts

RBOBR 050624 bewijslevering nodig tzv overtreden veiligheidsregels en causaal verband tzv mogelijke post-COVID besmetting door collega arts

De zaak in het kort

2.1.

Eiseres is een anesthesioloog die in december 2020 een besmetting met COVID-19 heeft opgelopen, waarna zij langdurig arbeidsongeschikt is geraakt wegens post-COVID. Zij vordert in verband hiermee schadevergoeding van haar toenmalige collega-anesthesioloog [gedaagde sub 1] en van het ziekenhuis waar zij werkte. Volgens haar is zij besmet geraakt doordat deze collega zich (te) weinig aantrok van de geldende veiligheidsmaatregelen die nodig waren om besmetting van onder meer zijn collega’s te voorkomen. Het ziekenhuis verwijt zij (onder meer) dat het te weinig toezicht heeft gehouden op de naleving van het eigen Quarantaineprotocol.

2.2.

In dit tussenvonnis geeft de rechtbank [eiseres] een bewijsopdracht. Zij zal moeten bewijzen dat [gedaagde sub 1] zich op 9 december 2020 niet hield aan de geldende veiligheidsmaatregelen om besmetting te voorkomen. Na bewijslevering zal de rechtbank beoordelen of sprake is geweest van onrechtmatig gevaarzettend handelen door [gedaagde sub 1] en zo ja, of het ook in hoge mate waarschijnlijk is dat [eiseres] daardoor besmet is geraakt. In verband met dit laatste moet [eiseres] ook bewijzen dat er slechts een bijzonder kleine kans is dat zij door een ander dan door [gedaagde sub 1] is besmet.

2.3.

In afwachting van bewijslevering, wordt elke verdere beslissing, ook die ten aanzien van het ziekenhuis, door de rechtbank aangehouden.

2.4.

In dit vonnis zal COVID-19 ook wel worden aangeduid als corona.

3De feiten

3.1.

Bij de beoordeling van deze zaak zal de rechtbank onder meer uitgaan van de volgende vaststaande feiten.

Partijen

3.2.

[eiseres] werkte vanaf 2012 als vrijgevestigd anesthesioloog in JBZ, een te ’s-Hertogenbosch gevestigd ziekenhuis. Zij was verbonden aan de vakgroep anesthesiologie en via haar praktijkvennootschap was zij lid van de Bossche Specialisten Coöperatie U.A. (hierna: BSC), een Medisch Specialistisch Bedrijf. JBZ besteedt medisch specialistische zorg uit aan BSC op grond van een samenwerkingsovereenkomst met BSC, die op haar beurt opdracht geeft aan haar leden om de zorg te verlenen aan de patiënten van het ziekenhuis.. [gedaagde sub 1] werkt ook als vrijgevestigd anesthesioloog in JBZ en was/is eveneens lid van BSC

3.3.

Centramed is de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van JBZ. [gedaagde sub 1] is ook verzekerde onder deze verzekering, op grond van de polisvoorwaarden en in overeenstemming met de afspraken daarover tussen JBZ en BSC in de samenwerkingsovereenkomst.

Coronatest en longfoto door [gedaagde sub 1]

3.4.

Op 5 oktober 2020 en op 24 oktober 2020 heeft [gedaagde sub 1] zich in verband met hoestklachten laten testen op corona. Beide keren was de PCR-test negatief.

3.5.

Ook op 9 december 2020 had [gedaagde sub 1] hoestklachten. Hij ontving die dag aan het eind van de ochtend bericht via de ‘CoronaMelder-app’ dat hij op 3 december 2020 in contact was geweest met iemand die later corona bleek te hebben. [gedaagde sub 1] , die op dat moment aan het werk was, heeft zich toen in JBZ opnieuw laten testen op corona, door middel van een antigeentest en een PCR-test. De uitslag van de antigeentest was negatief. In afwachting van de uitslag van de PCR-test is [gedaagde sub 1] die dag aan het werk gebleven.

3.6.

Eveneens op 9 december 2020 heeft [gedaagde sub 1] in verband met zijn hoestklachten op de polikliniek preoperatieve screening in JBZ een longfoto laten maken. De longfoto toonde geen afwijkingen.

De vakgroepvergadering van 9 december 2020

3.7.

Op 9 december 2020 rond 18:00 uur vond een vergadering plaats van de vakgroep anesthesiologie waarbij [eiseres] en [gedaagde sub 1] aanwezig waren. Er speelden wat problemen binnen de vakgroep die de anesthesiologen daar met elkaar bespraken, onder begeleiding van een coach. De vergadering, waarbij in totaal 16 personen aanwezig waren, duurde ruim twee uur en vond plaats in een deel (de vide) van het personeelsrestaurant van JBZ. Na de vergadering is [eiseres] met [gedaagde sub 1] en nog één of twee andere collega’s naar de parkeergarage gelopen.

Meerdere besmettingen

3.8.

Op 10 december 2020, terwijl hij aan het werk was, ontving [gedaagde sub 1] bericht dat de uitslag van de PCR-test positief was. Hij is toen naar huis gegaan en heeft een week in quarantaine verbleven.

3.9.

Kort daarna kreeg [eiseres] klachten en op 13 december 2020 heeft ze zich ziekgemeld. Op 18 december 2020 bleek uit een PCR-test dat ook bij [eiseres] sprake was van een coronabesmetting.

3.10.

Op 13 december 2020 en de dagen daarna bleken nog vijf andere anesthesiologen van de vakgroep, die allen aanwezig waren bij de vergadering, een coronabesmetting te hebben.

[eiseres] kreeg post-COVID

3.11.

[eiseres] bleef aanhoudend ziek en haar klachten zijn geduid als post-COVID-syndroom. Zij is nadien langzaam (in ieder geval deels) hersteld, maar heeft haar werk niet meer kunnen hervatten.

Uitkering bij arbeidsongeschiktheid

3.12.

Vanaf 1 februari 2021 ontving [eiseres] een uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid uit een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering die zij afsloot bij verzekeraar Movir. In verband met haar langdurige arbeidsongeschiktheid heeft BSC de ledenovereenkomst met [eiseres] opgezegd per 1 april 2022. Tot die datum ontving zij honorarium van BSC, dat deels is verrekend met de uitkering van Movir. De uitkering van Movir is per 1 januari 2023 geëindigd omdat [eiseres] toen de leeftijd van 65 jaar bereikte en daarmee een eind kwam aan de door haar verzekerde periode.

Aansprakelijkstelling

3.13.

In een advocatenbrief van 1 februari 2022 heeft [eiseres] haar collega [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld voor de coronabesmetting die zij stelt te hebben opgelopen tijdens (of rondom) de vakgroepvergadering van 9 december 2020.

3.14.

Centramed heeft deze aansprakelijkstelling in behandeling genomen. Centramed heeft een personenschade-expert ingeschakeld, die op 8 september 2022 een bespreking heeft gevoerd met [eiseres] en haar advocaat. Daarvan is een bezoekverslag gemaakt.

Door Centramed en [gedaagde sub 1] is geen aansprakelijkheid erkend.

De situatie in december 2020, leidraad en protocol,

3.15.

In december 2020 bevond Nederland zich in de ‘tweede golf’ van de coronapandemie.

3.16.

Algemeen landelijk beleid over het omgaan met de pandemie werd bepaald door onder andere het RIVM. Voor het ‘testbeleid en inzet zorgmedewerkers in het ziekenhuis’ gold de gelijknamige landelijke leidraad van de Federatie Medisch Specialisten (versie 3 van 27 oktober 2020)(hierna: FMS-leidraad). JBZ volgde het landelijk beleid en in JBZ gold voor medewerkers het protocol “COVID-19 Quarantaine beleid voor medewerkers met (mogelijk) COVID contact en beleid bij klachten passend bij COVID-19” (versie 18 november 2020) (hierna: Quarantaineprotocol).

4Het geschil

De vorderingen

4.1.

[eiseres] vraagt de rechtbank in deze procedure:

primair:

om voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] en JBZ aansprakelijk zijn voor de coronabesmetting van [eiseres] op of omstreeks 9 december 2020,

en om [gedaagde sub 1] , JBZ en Centramed hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:

- de schade van [eiseres] (Centramed tot het verzekerde bedrag), op te maken bij staat,

- een voorschot op die schade van € 80.000,-,

- een voorschot op de buitengerechtelijke kosten van € 10.000,-,

subsidiair:

om JBZ en Centramed hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade doordat JBZ geen behoorlijke verzekering voor de schade van [eiseres] als gevolg van de coronabesmetting op haar werk heeft afgesloten.

Tot slot vraagt [eiseres] om [gedaagde sub 1] , JBZ en Centramed te veroordelen in de kosten van deze procedure.

[eiseres] over aansprakelijkheid [gedaagde sub 1]

4.2.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW doordat hij zich niet heeft gehouden aan de geldende veiligheidsvoorschriften, terwijl dat in de gegeven omstandigheden (de ‘tweede golf’ was gaande, er was sprake van een ernstig ziekmakende variant en er was nog niemand gevaccineerd) wel van hem, als (ervaren) arts werkzaam in een risico-omgeving, mocht worden verlangd, en hij [eiseres] daardoor tijdens (of rondom) de vergadering heeft besmet. Zij voert ter onderbouwing hiervan het volgende aan:

• - i) [gedaagde sub 1] vertoonde op 9 december 2020 flinke verkoudheidsklachten: hij hoestte regelmatig en luid;
• - ii) [gedaagde sub 1] wist op 9 december 2020 dat hij symptomen had (hoestklachten) die konden duiden op een coronabesmetting - hij had nota bene die dag een longfoto laten maken om longschade als gevolg van de aandoening te kunnen uitsluiten - en wist dat hij anderen kon besmetten;
• - iii) op grond van de algemene richtlijnen van het RIVM, de FMS-leidraad en het Quarantaineprotocol van JBZ had [gedaagde sub 1] , gelet op zijn klachten, thuis de uitkomst van de PCR-test moeten afwachten, in plaats daarvan is hij die dag blijven werken en is hij om 18:00 uur ook naar de vakgroepvergadering gegaan, terwijl hij wist dat hij niet kon vertrouwen op de negatieve antigeen(snel)test;
• - iv) [gedaagde sub 1] droeg niet steeds een mondmasker, terwijl het nut daarvan ter voorkoming van besmetting in december 2020 algemeen erkend was, zowel door het RIVM als door medici in het algemeen;
• - v) toen [gedaagde sub 1] [eiseres] ophaalde voor de vergadering (zij arriveerde te laat en de deur van het restaurant was gesloten) droeg hij wel een mondmasker, maar dat was een IIR-mondmasker en die bood niet de bescherming van een FFP2-masker, zoals aanbevolen voor medisch hulpverleners;
• - vi) [gedaagde sub 1] hield bovendien het voorschrift om 1,5 meter afstand te houden niet in acht, niet toen hij [eiseres] voor de vergadering ophaalde, niet tijdens de vergadering en niet toen hij samen met collega’s de vergaderruimte verliet ( [eiseres] liep na afloop van de vergadering achter [gedaagde sub 1] aan naar de parkeergarage, samen met een andere collega die later ook besmet bleek);
• - vii) [gedaagde sub 1] moest stevig hoesten (hij deed dat voluit en soms bulderend, dat wil zeggen met veel kracht) en dat deed hij niet in zijn elleboog, zoals ter voorkoming van besmetting algemeen was aanvaard, en ook niet met zijn hand voor zijn mond;
• - viii) [gedaagde sub 1] hoestte en kuchte tijdens de vergadering zeker 68 keer ( [eiseres] maakte een geluidsopname van de vergadering);
• - ix) [gedaagde sub 1] is de dag erna, op 10 december 2020, nog in de koffiekamer van de anesthesiologen op het OK-centrum geweest, een kleine ruimte waar zes collega’s zaten (niet [eiseres] ), allen zonder mondkapje, voordat hij bericht kreeg van de positieve PCR-test en naar huis ging.

4.3.

[eiseres] stelt dat voldoende vaststaat dat zij, net als in elk geval vijf van haar collega’s en mogelijk nog anderen (JBZ heeft geen bron- en contactonderzoek laten uitvoeren), door [gedaagde sub 1] is besmet met corona. [eiseres] stelt dat dit in haar geval moet zijn gebeurd ofwel toen hij haar ophaalde voor de vergadering, ofwel tijdens de vergadering, ofwel na afloop toen zij terugliepen naar de parkeergarage. [gedaagde sub 1] hield immers geen 1,5 meter afstand, droeg niet steeds een mondmasker en ook geen deugdelijk mondmasker, en hoestte vaak en voluit (niet in de elleboog en ook niet met zijn hand voor de mond). [eiseres] stelt dat zij tijdens de vergadering weliswaar op meer dan 1,5 meter afstand zat van [gedaagde sub 1] (er zaten drie anderen tussen hen in), maar dat tijdens de vergadering besmetting heeft kunnen plaatsvinden door kleine druppeltjes die zich verspreiden via de lucht (aerogene transmissie). Zij wijst erop dat de vergadering meer dan twee uur duurde en plaatsvond in een niet geventileerde ruimte, waar zo’n 16 personen aanwezig waren die geen mondmasker droegen zolang zij op hun stoel zaten.

4.4.

[eiseres] stelt dat genoegzaam is uitgesloten dat zij door een andere bron is besmet. Zij stelt dat zij zich, zowel op haar werk als in privé, altijd strikt aan de (veiligheids)voorschriften heeft gehouden, waaronder het dragen van een mondmasker indien zij in het bijzijn van anderen verkeerde. Ze woont alleen, vermeed sociale contacten in die tijd zoveel mogelijk, reisde alleen met de auto naar haar werk, hield bij het boodschappen doen gepaste afstand en droeg ook daarbij een mondmasker. Zij ontving geen melding van de CoronaMelder app. Tijdens haar werk kwam ze vanaf maart 2020 in aanraking met coronapatiënten en nam ze steeds de noodzakelijke voorzorgsmaatregelen, waarbij ze nooit ziekteverschijnselen kreeg. In de periode van 30 november 2020 tot en met 9 december 2020 was zij maar drie dagen en een nacht ingeroosterd op het werk. Volgens [eiseres] was de incubatietijd 3 tot 6 dagen, en vond besmetting met name plaats door mensen met symptomen, gedurende de eerste vijf dagen van de symptomatische fase. Gelet op dit alles, en gelet op feit dat zij drie dagen na de vakgroepvergadering ziek werd, is volgens [eiseres] genoegzaam uitgesloten dat zij op andere wijze dan door [gedaagde sub 1] is besmet.

[eiseres] over aansprakelijkheid JBZ

4.5.

[eiseres] stelt dat als komt vast te staan dat zij kort voor, tijdens of kort na de vergadering door [gedaagde sub 1] besmet is geraakt, niet alleen [gedaagde sub 1] maar ook JBZ daarvoor aansprakelijk is, als (pseudo)werkgever van [eiseres] (artikel 7:658 lid 2 of 4 BW), tenzij JBZ kan bewijzen dat zij haar zorgplicht als werkgever (of opdrachtgever) is nagekomen. [eiseres] stelt dat JBZ die zorgplicht heeft geschonden door onvoldoende toezicht te houden op de naleving van het Quarantaineprotocol, en door [eiseres] in de uitoefening van haar werk onvoldoende te beschermen tegen coronabesmetting:

• - a) JBZ had [gedaagde sub 1] er op moeten wijzen dat hij vanwege kenbare symptomen met het risico op coronabesmetting tot de uitslag van de PCR-test niet in het ziekenhuis had mogen komen;
• - b) JBZ had het restaurant (waar de ventilatie na sluiting uitstond) niet ter beschikking mogen stellen voor de vergadering van deze grote groep mensen;
• - c) JBZ had na de clusterbesmetting adequaat bron- en contactonderzoek moeten doen.

4.6.

[eiseres] beroept zich er subsidiair op dat JBZ op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor de onrechtmatige gedraging van (niet-ondergeschikte) [gedaagde sub 1] in de uitoefening van zijn werk als anesthesioloog.

4.7.

[eiseres] beroept zich er meer subsidiair op dat JBZ aansprakelijk is omdat zij niet als goed ‘werkgever’ in de zin van artikel 7:611 BW een verzekering heeft afgesloten voor schade als gevolg van besmettingen in het ziekenhuis.

[eiseres] over haar schade

4.8.

[eiseres] stelt dat zij door de coronabesmetting van 9 december 2020 volledig arbeidsongeschikt is geraakt en nog altijd belemmeringen ervaart in haar dagelijks leven.

Zij stelt dat haar schade onder meer bestaat uit verlies aan inkomsten en verdienvermogen. Tot en met maart 2022 heeft [eiseres] honorarium ontvangen. Voor de periode van 1 april 2022 tot 1 januari 2023 betreft de schade het verschil tussen haar gebruikelijke verdiensten als anesthesioloog en de ontvangen uitkering van Movir. Voor de periode na 1 januari 2023 moet volgens [eiseres] het uitgangspunt bij de schadebegroting zijn dat zij, als zij niet ziek zou zijn geworden, tenminste tot haar pensioengerechtigde leeftijd haar praktijk bij JBZ zou hebben voortgezet. Met het oog hierop acht [eiseres] een voorschot van € 80.000,- redelijk. [eiseres] stelt ook schade te lijden wegens benodigde huishoudelijke hulp, verlies aan zelfwerkzaamheid, en wegens gemaakte kosten voor (para)medische behandeling. Ook vordert [eiseres] smartengeld.

4.9.

[eiseres] vordert ook vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten. Zij stelt dat het totaal van die advocaatkosten € 10.456,42 bedraagt en vordert betaling van een voorschot van € 10.000,-.

Verweer tegen aansprakelijkheid [gedaagde sub 1]

4.10.

[gedaagde sub 1] betwist dat hij onrechtmatig tegenover [eiseres] heeft gehandeld. [gedaagde sub 1] stelt dat hij geen onverantwoorde risico’s heeft genomen en zich heeft gehouden aan het Quarantaineprotocol van JBZ. Hij had van de CoronaMelder-app bericht gekregen dat hij in contact was geweest met een COVID-19 positieve persoon, maar hij had zelf geen ziekteverschijnselen die zouden kunnen passen bij COVID-19. Weliswaar had hij hoestklachten, maar die hielden verband met een al meer dan twee maanden aanwezige chronische kriebelhoest waarvan hij mocht aannemen dat die niet door COVID-19 werd veroorzaakt, gelet op eerdere negatieve testuitslagen van oktober 2020. Van stevig hoesten, toegenomen hoestklachten of andere ziekteverschijnselen was die dag bij [gedaagde sub 1] geen sprake. [gedaagde sub 1] viel daarom onder categorie 2 van het Quarantaineprotocol en mocht onder voorwaarden blijven werken in afwachting van de uitslag van de PCR-test. Aan die voorwaarden heeft hij voldaan. Hij heeft een sneltest gedaan (die was negatief) en droeg een IIR-mondmasker. Hij heeft geen onverantwoord risico genomen door naar de vergadering van de vakgroep te gaan. De vergadering vond plaats in een grote ruimte, die wel degelijk werd geventileerd, en waar de aanwezigen op ruime afstand van elkaar konden zitten. Alle aanwezigen droegen bij verplaatsingen een mondmasker. [gedaagde sub 1] betwist dat de deur van het restaurant was afgesloten en dat hij [eiseres] heeft opgehaald. Vanwege de negatieve sneltest en het ontbreken van ziekteverschijnselen had [gedaagde sub 1] onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat hij anderen kon besmetten. Bovendien waren er geen aanwezigen bij de vergadering die een verhoogde kans hadden op een ernstig beloop bij een eventuele besmetting, en de aanwezigen (waaronder ook [eiseres] ) konden zelf maatregelen nemen om besmetting te voorkomen. Het houden van afstand en het dragen van een IIRmondmasker was daarvoor voldoende. Het dragen van een FFP2-mondmasker was alleen nodig bij onder meer het intuberen van besmette patiënten. [gedaagde sub 1] was verrast toen op 10 december 2020 de PCR-test positief bleek te zijn en is toen in isolatie gegaan. Over de longfoto die hij op 9 december 2020 liet maken, stelt [gedaagde sub 1] dat hij dat deed om maligniteit uit te sluiten. Twee collega’s die net als [gedaagde sub 1] rookten, waren recent aan longkanker overleden en [gedaagde sub 1] maakte zich daar, gelet op zijn langdurige kriebelhoest (wat al een paar dagen ook leidde tot wat pijn in zijn longtoppen) wat zorgen over. Met een mogelijke coronabesmetting had die longfoto niets te maken. Voor zover hij zich herinnert liet hij de longfoto die dag ook maken vóórdat hij de melding in de CoronaMelder-app ontving.

4.11.

[gedaagde sub 1] betwist ook dat causaal verband bestaat tussen zijn beweerdelijk onrechtmatige handelwijze en de besmetting van [eiseres] . Volgens [gedaagde sub 1] staat niet vast dat [eiseres] op 9 december 2020 besmet is geraakt en ook niet dat dit is gebeurd door [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] betwist dat hij [eiseres] heeft opgehaald bij de deur, en voert aan dat de afstand tussen hen beiden tijdens de vergadering te groot was om tot een besmetting te kunnen leiden. Bij verplaatsingen droegen beiden (net als de collega’s die tussen hen in zaten) een mondmasker. De vergadering vond plaats in een grote open ruimte die werd geventileerd, en de negatieve uitslag van de sneltest van [gedaagde sub 1] van eerder die dag wijst erop dat bij hem sprake was van een zeer lage virale lading (viral load) wat besmetting door aerogene transmissie ook onaannemelijk maakt. Zijn vrouw en twee kinderen waren op 9 en 10 december 2020 ook niet besmet. In het bezoekverslag van [A] staat dat [eiseres] op 11 december 2020 ziek werd, dus binnen 48 uur na de vergadering. Omdat het meestal langer duurt voordat klachten optreden, is de kans groot dat zij al voor de vergadering besmet was geraakt. [eiseres] kan gedurende de gehele incubatieperiode besmet zijn geraakt, bijvoorbeeld tijdens haar werk in contacten met coronapatiënten, hun familieleden, of collega’s, of tijdens het boodschappen doen. Er waren in die tijd heel veel besmettingen in Nederland en er was nog (net) geen sprake van een lockdown. Tijdens de vergadering waren naast [gedaagde sub 1] en [eiseres] nog 14 anderen aanwezig, waarvan meerderen nadien klachten ontwikkelden. Ook een van hen kan de bron van de besmetting van [eiseres] zijn geweest. Het kwam immers veel voor dat besmetting plaatsvond door personen die weliswaar waren besmet maar zelf geen klachten hadden, aldus [gedaagde sub 1] .

Verweer tegen aansprakelijkheid JBZ

4.12.

JBZ betwist dat artikel 7:658 BW hier van toepassing is, aangezien JBZ geen (pseudo)werkgever is van [eiseres] . Het staat niet vast dat [eiseres] tijdens de vakgroepvergadering besmet is geraakt, en voor zover dat wel het geval is, heeft die besmetting niet plaatsgevonden in de uitvoering van haar werkzaamheden in JBZ. De vergadering van de vakgroep was een interne gelegenheid van BSC, buiten reguliere werktijd, waarover JBZ geen enkele zeggenschap had. Overigens meent JBZ aan haar zorgplicht te hebben voldaan door het hanteren van een mondkapjesbeleid en een Quarantaineprotocol. Volgens dit protocol kon [gedaagde sub 1] aan het werk blijven in afwachting van de uitslag van de PCR-test. De vergaderruimte was door de voorzitter van de vakgroep gekozen en gereserveerd, en niet door JBZ ter beschikking gesteld. De ruimte was groot, open en voldoende geventileerd. Het (achteraf) doen van bron- en contactonderzoek had de besmetting bij [eiseres] niet voorkomen of weggenomen.

4.13.

JBZ betwist dat artikel 6:171 BW van toepassing is, omdat de vakgroepvergadering niet kan gelden als werkzaamheid in het kader van de uitvoering van het bedrijf van JBZ, en bovendien geen onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] is aangetoond.

4.14.

JBZ voert aan dat het beroep van [eiseres] op artikel 7:611 BW niet kan slagen, onder andere niet omdat [eiseres] geen werknemer was van JBZ en het ook niet de bedoeling van de Hoge Raad is om een verzekeringsplicht in dit verband aan te nemen voor andere situaties dan verkeersongevallen. JBZ voert in dit verband ook aan dat [eiseres] (althans haar praktijkvennootschap) contractueel verplicht was zelf een verzekering tegen de gevolgen van arbeidsongeschiktheid af te sluiten.

Verweer ten aanzien van de schade

4.15.

[gedaagde sub 1] en JBZ voeren aan dat nog nader medisch onderzoek nodig is om de schade te kunnen begroten, met name is nog onderzoek nodig naar de vraag of de besmetting in causaal verband staat met de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] .

4.16.

[gedaagde sub 1] en JBZ achten in het kader van artikel 6:98 BW relevant dat voor zover sprake zal blijken te zijn van duurzame arbeidsongeschiktheid als gevolg van de besmetting, dit een hoogst uitzonderlijk beloop is, dat redelijkerwijs niet voorzienbaar was ( [eiseres] behoorde niet tot de risicogroepen), waardoor de schade niet aan [gedaagde sub 1] is toe te rekenen. Ook voeren zij in dit verband aan dat aangenomen moet worden dat [eiseres] sowieso op enig moment alsnog besmet zou zijn geraakt, waarmee dan dezelfde schade zou zijn ontstaan. Het bedrag van € 80.000,- aan voorschot is volgens hen nog onvoldoende onderbouwd.

4.17.

[gedaagde sub 1] en JBZ doen ook een beroep op artikel 6:101 BW door te stellen dat de schade van [eiseres] mede een gevolg is van de aan haar toe te rekenen omstandigheid dat zij niet afdoende was verzekerd voor arbeidsongeschiktheid.

4.18.

Op de stellingen en verweren van partijen zal, voor zover relevant, hierna bij de beoordeling nader worden ingegaan.

5De beoordeling

De vorderingen tegen [gedaagde sub 1]

5.1.

De rechtbank overweegt dat hier de tweeledige vraag voorligt of [gedaagde sub 1] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer wordt vereist, en of dit onrechtmatig handelen er de oorzaak van is geweest dat [eiseres] besmet is geraakt met COVID-19.

Het beoordelingskader voor onrechtmatige gevaarzetting

5.2.

In deze zaak wordt een beroep gedaan op onrechtmatige gevaarzetting. De rechtbank overweegt dat het enkele feit dat [gedaagde sub 1] door zijn aanwezigheid bij de vergadering de mogelijkheid in het leven riep dat iemand door hem besmet zou raken, nog niet voldoende is om te kunnen spreken van onrechtmatige gevaarzetting. Gevaarzettend gedrag is alleen dan onrechtmatig als het zó waarschijnlijk is dat dit zal leiden tot schade, dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Of sprake is van onrechtmatige gevaarzetting is sterk afhankelijk van de context waarbinnen een en ander zich heeft afgespeeld en van de omstandigheden van het geval.

5.3.

Deze zaak moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de pandemie. Er ging in Nederland (en in rest van de wereld) een zeer besmettelijk virus rond waartegen in december 2020 nog niemand was gevaccineerd. Voor veel mensen bracht een besmetting geen of beperkte klachten met zich mee, voor anderen waren de gevolgen ernstiger. In Nederland was sprake van een ‘tweede golf’ van oplopende aantallen besmettingen en ziekenhuisopnames. Over het risico op post-COVID was nog weinig tot niets bekend. Vanaf oktober 2020 was sprake van een gedeeltelijke lockdown, die per 14 december 2020 werd uitgebreid tot een (verdergaande) lockdown.

5.4.

Gezichtspunten die bij de beoordeling van het gedrag van [gedaagde sub 1] verder een rol spelen zijn, naast de aard van de gevaarzettende gedraging(en) en van de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] , onder meer: in hoeverre was het [gedaagde sub 1] bekend of kon het hem bekend zijn dat hij anderen kon besmetten, hoe groot was de kans dat hij daadwerkelijk anderen zou besmetten, hoe ernstig zouden de gevolgen van een besmetting voor anderen kunnen zijn, welke algemene en bijzondere regels golden er op dat moment ter voorkoming van besmetting, hoe bezwaarlijk was het voor [gedaagde sub 1] om (extra) veiligheidsmaatregelen te nemen, in welke mate heeft [eiseres] zelf door onvoorzichtigheid of anderszins ertoe bijgedragen dat een besmetting heeft kunnen plaatsvinden.

5.5.

Om aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] te kunnen aannemen moet voorts voldoende komen vast te staan dat zijn gevaarzettende gedrag ook de bron is geweest van de besmetting van [eiseres] .

Causaliteit

5.6.

Om met dit laatste te beginnen, de rechtbank stelt vast, en partijen zijn het daar ook over eens, dat het onmogelijk is om volledige zekerheid te verkrijgen over de vraag of [eiseres] besmet is geraakt door een virusdeeltje dat afkomstig was van [gedaagde sub 1] . [eiseres] is in de incubatieperiode immers in de nabijheid geweest van meerdere mensen die haar kunnen hebben besmet. Een onderzoek waarbij de virusstammen van [eiseres] en [gedaagde sub 1] zijn vergeleken (genetische sequencing), waaruit eventueel zou kunnen blijken dat [gedaagde sub 1] de bron is geweest van de besmetting van [eiseres] , heeft niet plaatsgevonden.

5.7.

Dat het causaal verband met de besmetting van [eiseres] in medische zin niet kan worden aangetoond, betekent niet dat van aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] geen sprake kan zijn. Om juridische causaliteit te kunnen aannemen is naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat komt vast te staan dat er een hoge mate van waarschijnlijkheid is dat onrechtmatige (gevaarzettende) gedragingen van [gedaagde sub 1] hebben geleid tot de besmetting van [eiseres] . Om te kunnen beoordelen of dat het geval is, zal enerzijds moeten worden bezien of, en zo ja in welke zin, sprake is geweest van onrechtmatige gedragingen door [gedaagde sub 1] , waarbij geldt dat naarmate [gedaagde sub 1] op meer momenten en/of op meerdere manieren en/of in meerdere mate de veiligheidsregels heeft veronachtzaamd, en dus meer gevaarzettend heeft gehandeld, ook meer waarschijnlijk zal zijn dat deze hebben geleid tot besmetting van [eiseres] . Anderzijds moet ook worden gekeken naar het eigen gedrag van [eiseres] en naar de kans dat zij door een ander dan door [gedaagde sub 1] werd besmet.

Onrechtmatigheid

5.8.

Om onrechtmatigheid te kunnen aannemen in dit geval, zal in de eerste plaats moeten komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] tijdens en rondom de vergadering gevaarzettend heeft gehandeld door zich (te) weinig aan te trekken van de geldende veiligheidsmaatregelen die nodig waren om besmetting van onder meer zijn collega’s te voorkomen, waarbij de gezichtspunten zoals besproken in rechtsoverweging 5.4 mede bepalend zijn. Eerst als vastgesteld wordt dat [gedaagde sub 1] zich onrechtmatig heeft gedragen, komt de vraag aan de orde naar de mate van waarschijnlijkheid dat dit gedrag heeft geleid tot de besmetting van [eiseres] .

Wat is er feitelijk gebeurd?

5.9.

De rechtbank is van oordeel dat op basis van wat nu voorligt niet vaststaat dat [gedaagde sub 1] zich in de hiervoor bedoelde zin en daarmee onrechtmatig heeft gedragen.

[eiseres] en [gedaagde sub 1] zijn het onder meer op een aantal punten niet eens over wat feitelijk is gebeurd. Zo zijn zij het onder meer niet eens over de aard en ernst van de hoestklachten van [gedaagde sub 1] op 9 december 2020, over de wijze van hoesten van [gedaagde sub 1] , over de relevantie van de op die dag door [gedaagde sub 1] gemaakte thoraxfoto, over de vraag of [gedaagde sub 1] [eiseres] bij de deur van het restaurant heeft opgehaald voor de vakgroepvergadering, of [gedaagde sub 1] steeds een mondmasker droeg en of dit een deugdelijk mondmasker was, of [gedaagde sub 1] voldoende afstand hield van zijn collega’s, en of de ventilatie aanstond in de ruimte waar de vergadering plaatsvond. De stukken die door [eiseres] zijn overgelegd bieden, mede gelet op wat [gedaagde sub 1] daar tegenover heeft gesteld, onvoldoende onderbouwing voor haar stellingen over het gedrag van [gedaagde sub 1] . De rechtbank zal dat hier toelichten.

5.9.1.

Van de als productie 6 door [eiseres] overgelegde WhatsApp-berichten, waarin wordt gerefereerd aan ‘hoesten, proesten en bulderen’ door [gedaagde sub 1] (waarmee kennelijk is gedoeld op [gedaagde sub 1] ), is niet bekend tussen wie deze berichten zijn gewisseld ( [eiseres] stelt dat het zou gaan om een operatieassistent en een anesthesioloog) en ook niet van welke datum die berichten zijn. De als productie 19 overgelegde handgeschreven lijst met (68) tijdstippen waarop [gedaagde sub 1] zou hebben gehoest tijdens de vergadering van 9 december 2020, vormt geen bewijs voor het veelvuldig en hard hoesten door [gedaagde sub 1] . De geluidsopname die [eiseres] stelt te hebben van de vergadering, waaruit dit zou blijken, is door haar (nog) niet overgelegd. In de door [gedaagde sub 1] als productie 10 overgelegde verklaringen van zes anesthesiologen uit de vakgroep, wordt door hen geen melding gemaakt van veelvuldig en luid hoesten door [gedaagde sub 1] op 9 december 2020.

5.9.2.

Vaststaat dat [gedaagde sub 1] in verband met zijn (naar eigen zeggen al lang durende) hoestklachten op 9 december 2020 een longfoto heeft laten maken. Op de verklaring van [gedaagde sub 1] dat dit was om maligniteit uit te sluiten en niet om bevestiging of uitsluitsel van een coronabesmetting te krijgen, is door [eiseres] niet gereageerd. Voor zover de longfoto een besmetting zou kunnen aantonen, geldt overigens dat onbetwist vaststaat dat de foto geen afwijkingen vertoonde, wat dan steun zou bieden voor het verweer van [gedaagde sub 1] dat hij geen aanleiding had om aan te nemen dat hij was besmet.

5.9.3.

[eiseres] stelt niet duidelijk wanneer [gedaagde sub 1] wel en niet een mondmasker droeg. [eiseres] stelt dat [gedaagde sub 1] niet veilig handelde door slechts een chirurgisch mondmasker te dragen en geen FFP2-mondmasker, en beroept zich hierbij op een publicatie uit het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde van 6 april 2020 (“Rationeel gebruik van ademhalingsbeschermingsmaskers, adviezen voor zorgverleners in tijden van COVID-19”), dat zij heeft overgelegd als productie 22. Daarin stond dat voor een adequate bescherming van zorgverleners chirurgische mondmaskers in de meeste situaties voldoen, en dat FFPmondmaskers worden aangeraden tijdens aerosolvormende handelingen bij zowel verdachte als bewezen COVID-19-patiënten. [gedaagde sub 1] voert aan dat het hier gaat over de bescherming van zorgverleners tegen een besmetting door coronapatiënten bij aerosolvormende (medische) handelingen bij die patiënten, zoals intubaties. Dat in het normale verkeer tussen personen (zoals tussen [gedaagde sub 1] en zijn collega’s voor, tijdens en na de vergadering) ook het gebruik van een FFP2-mondmasker was aangewezen, is naar het oordeel van de rechtbank door [eiseres] niet aangetoond of aannemelijk gemaakt.

5.9.4.

Dat [gedaagde sub 1] geen 1,5 meter afstand hield van [eiseres] toen hij haar ophaalde voor de vergadering, staat niet vast. [eiseres] heeft dit niet onderbouwd en volgens [gedaagde sub 1] was de deur niet afgesloten en heeft hij [eiseres] niet opgehaald.

5.9.5.

Het staat tussen partijen vast dat [gedaagde sub 1] zich gedurende de vergadering op meer dan 1,5 meter afstand van [eiseres] bevond (zij zaten niet naast elkaar). Uit de door [gedaagde sub 1] overgelegde producties 8, 9 en 10 blijkt dat de vergadering plaatsvond in een grote open ruimte, waarin de deelnemers de nodige afstand van elkaar konden houden. Dat in die ruimte geen ventilatie plaatsvond, staat overigens niet vast want is door [eiseres] niet onderbouwd en door [gedaagde sub 1] uitdrukkelijk betwist.

5.9.6.

Dat [gedaagde sub 1] geen 1,5 meter afstand hield van [eiseres] bij het teruglopen naar de parkeergarage na de vergadering staat niet vast. Dit is door [eiseres] niet onderbouwd en bovendien heeft zij verklaard dat zij (samen met collega [B] ) kort achter [gedaagde sub 1] aanliep naar haar auto, wat zou betekenen dat het aan haar was afstand te houden van [gedaagde sub 1] .

5.9.7.

Het als productie 5 door [eiseres] overgelegde WhatsApp-bericht van [C] van 10 december 2020 luidt: “Vanmorgen zaten er 7 man in 1 ruimte! Zonder masker! Hoe gaan we dit oplossen in de toekomst?”. Zonder nadere onderbouwing kan uit dit bericht niet worden afgeleid dat dit bericht ziet op de koffiekamer, dat [gedaagde sub 1] daar toen ook aanwezig was en dat [gedaagde sub 1] zich daar onzorgvuldig zou hebben gedragen.

5.9.8.

In de als productie 18 door [eiseres] overgelegde WhatsApp-berichten die op 13 en 14 december 2020 zijn gewisseld binnen een appgroep van anesthesiologen blijkt enkel dat op die dagen naast [eiseres] ook vijf anderen hebben gemeld dat zij waren besmet met corona, wat door [gedaagde sub 1] niet is betwist. Daarbij is evenwel door geen van hen een verband gelegd met de vergadering van 9 december 2020 of meer specifiek met het gedrag van [gedaagde sub 1] op 9 of 10 december 2020.

5.10.

De rechtbank is van oordeel dat door [eiseres] ook nog onvoldoende is aangetoond dat er slechts een heel geringe kans is dat zij door een andere bron dan door [gedaagde sub 1] is besmet. De rechtbank acht het aannemelijk, zoals zij stelt (en met een verklaring van haar uitwonende zoon onderbouwt), dat zij zich gedurende de pandemie zowel privé als tijdens haar werk steeds in vergaande mate aan de geldende veiligheidsmaatregelen heeft gehouden. Vaststaat echter dat [eiseres] tijdens de incubatieperiode in de buurt is geweest van meerdere mensen, niet alleen privé maar ook tijdens haar werk (collega’s, patiënten en familieleden van patiënten), waarbij niet kan worden uitgesloten dat daarbij een besmetting heeft plaatsgevonden. Daarbij acht de rechtbank van belang dat vaststaat dat besmetting ook kan plaatsvinden door besmette personen die (nog) geen klachten ondervinden, bijvoorbeeld door een van de andere anesthesiologen die bij de vergadering aanwezig waren en kort daarna besmet bleken. [eiseres] heeft verklaard dat tijdens de vergadering de mondkapjes werden afgedaan, ook door haarzelf.

Bewijsopdracht

5.11.

De rechtbank zal [eiseres] bewijs opdragen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [gedaagde sub 1] zich op 9 december 2020 niet hield aan de geldende veiligheidsmaatregelen om besmetting te voorkomen. Daarbij gaat het onder meer om de door [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden zoals samengevat onder rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3, waaronder:

- dat hij op 9 december 2020 flinke verkoudheidsklachten vertoonde, met veel en luid hoesten, waarbij (onder meer tijdens de vergadering die dag) voluit werd gehoest en niet in de elleboog, noch in de hand,

- dat hij geen of onvoldoende afstand hield van [eiseres] en andere collega’s, niet toen hij haar ophaalde voor de vergadering bij de deur van bedrijfsrestaurant, en ook niet na de vergadering op weg naar de parkeergarage,

- dat hij geen mondmasker of een ondeugdelijk mondmasker droeg, namelijk een IRR/chirurgisch masker en niet een FFP2-masker zoals toen voorgeschreven,

- dat de ventilatie van het bedrijfsrestaurant uitstond tijdens de vergadering,

- dat hij in verband met de verdenking van coronabesmetting op 9 december 2020 een thoraxfoto heeft laten maken,

- dat hij volgens landelijk beleid en het beleid in JBZ na de melding van CoronaMelder-app naar huis had moeten gaan.

5.12.

Zoals hierboven uiteengezet zal de rechtbank naar aanleiding van de bewijslevering beoordelen of er sprake is geweest van gevaarzettend handelen volgens het kader dat hiervoor is weergegeven in rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.8, en vervolgens, als dat het geval is, of dit in zodanig ernstige mate is gebeurd dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat [eiseres] door die gedraging(en) is besmet.

5.13.

In verband daarmee zal de rechtbank [eiseres] nu ook al bewijs opdragen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de kans dat zij door een ander dan door [gedaagde sub 1] is besmet, slechts bijzonder klein is. Daarbij gaat het onder meer om de door [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden zoals samengevat onder 4.4.

5.14.

Indien aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] zal worden aangenomen, zal de rechtbank vervolgens nog moeten oordelen over de schadeplichtigheid van [gedaagde sub 1] (inclusief diens beroep op eigen schuld van [eiseres] ), over de hoogte van de schade (met het oog op het gevraagde voorschot) en over de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Een beslissing op al deze onderdelen wordt vooralsnog aangehouden.

De vorderingen tegen JBZ

5.15.

Uit wat de advocaat van [eiseres] op de zitting naar voren heeft gebracht, volgt dat de primaire en subsidiaire grondslag die [eiseres] aanvoert voor aansprakelijkheid van JBZ beide zijn gebaseerd op de veronderstelling dat [eiseres] kort voor, tijdens of kort na de vergadering besmet is geraakt door onveilig gedrag van [gedaagde sub 1] . Mr. De Ridder heeft naar aanleiding van wat op de zitting hierover is besproken, in een bericht van 1 mei 2024 laten weten dat Centramed dekking biedt indien en voor zover er aansprakelijkheid is van [gedaagde sub 1] tegenover [eiseres] wegens onrechtmatig handelen, en daarbij opgeworpen dat [eiseres] in dat geval geen belang heeft bij deze vorderingen jegens JBZ. In reactie hierop heeft mr. Knotter op 3 mei 2024 laten weten dat dit voor [eiseres] geen aanleiding geeft om haar vordering tegen JBZ in te trekken.

5.16.

De rechtbank houdt iedere beslissing over de vorderingen van [eiseres] tegenover JBZ aan, totdat bewijslevering zal hebben plaatsgevonden.

De vorderingen tegen Centramed

5.17.

De vorderingen van [eiseres] tegen aansprakelijkheidsverzekeraar Centramed zijn gebaseerd op artikel 7:954 BW (directe actie). De toewijsbaarheid daarvan is afhankelijk van de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen [gedaagde sub 1] en JBZ. Een beslissing daarover zal daarom eveneens worden aangehouden.

Verwijzing naar de rol voor bewijslevering

5.18.

De procedure zal naar de rol worden verwezen voor bewijslevering. Indien [eiseres] gebruik wil maken van bewijslevering door middel van het horen van getuigen, dan kan zij dit kenbaar maken onder opgave van de getuigen en de verhinderdata van alle partijen.

5.19.

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. ECLI:NL:RBOBR:2024:2355