Rb Rotterdam 121212 tzv miltperforatie bij liposculptuur is niet voldoende aannemelijk geworden dat een medische fout is gemaakt

Rb Rotterdam 121212 tzv miltperforatie bij liposculptuur is niet voldoende aannemelijk geworden dat een medische fout is gemaakt
- kosten begroot, niet toegewezen: 15 x 250 + 6 % + 21 % + 267,00

2.  De vaststaande feiten 
2.1.  [Verzoekster] heeft op 4 mei 2010 in de Parkkliniek een cosmetische behandeling ondergaan, waarbij onder meer een liposculptuur van de heupen, taille en billen is verricht. De ingreep is uitgevoerd door [Arts] (hierna: [Arts]). 

2.2.  Bij de ingreep is de milt van [Verzoekster] geperforeerd. [Verzoekster] is vervolgens met spoed naar het ziekenhuis vervoerd, alwaar haar milt is verwijderd. 

2.3.  In het kader van een onderzoek naar de omstandigheden waaronder de liposculptuur heeft plaatsgevonden, heeft [persoon 1] (hierna: [Persoon 1]), hoogleraar anesthesiologie verbonden aan het Leids Universitair Medisch Centrum, op verzoek van de Parkkliniek een rapport uitgebracht waarin hij -samengevat- tot de conclusie komt dat er bij de ingreep geen sprake is geweest van een medische fout, maar (vermoedelijk) van een zeer zeldzame complicatie. 
2.4.  Na een verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek is [persoon 2] (hierna: [persoon 2]), plastisch chirurg verbonden aan het Universitair Medisch Centrum Groningen, als deskundige benoemd. In het deskundigenrapport, dat in april 2012 is uitgebracht, komt [persoon 2] tot de conclusie dat niet duidelijk kan worden aangetoond dat [Arts] bij de ingreep voldoende dan wel onvoldoende zorgvuldig zou hebben gehandeld. 

2.5.  [Verzoekster] wijt de opgetreden miltperforatie aan een medische fout van [Arts]. Om die reden heeft zij de Parkkliniek bij brief van 8 juni 2010 aansprakelijk gesteld. De Parkkliniek heeft aansprakelijkheid afgewezen. 

3.  Het geschil 
3.1.  Het verzoek, zoals weergegeven in het verzoekschrift en ter zitting toegelicht, luidt – verkort en zakelijk weergegeven – om voor recht te verklaren dat bij de ingreep door [Arts] een medische fout is gemaakt en dat de Parkkliniek aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [Verzoekster] geleden en te lijden schade, zulks onder begroting van en veroordeling van de Parkkliniek in de kosten van het onderhavige geschil. 

3.2.  De Parkkliniek voert verweer, dat strekt afwijzing van het verzoek. 

3.3.  Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover van belang – ingegaan. 

4.  De beoordeling 
4.1.  [Verzoekster] heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Zij grondt haar verzoek op tekortschieten van de Parkkliniek in de nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen geneeskundige behandelingsovereenkomst, subsidiair op onrechtmatige daad. Zij stelt daartoe tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en onder verwijzing naar in het bijzonder het rapport van [persoon 2] -in essentie- het volgende. 

4.1.1.  Voor de liposculptuur bestond geen (esthetische) indicatie, aangezien er nauwelijks sprake was van lokale vetophoping. Nu met de ingreep niet het door [Verzoekster] beoogde resultaat kon worden bereikt, had [Arts] daarvan moeten afzien. Door de ingreep toch te verrichten, heeft [Arts] medisch-onethisch gehandeld. 

4.1.2.  Er was geen informed consent. [Verzoekster] is voorafgaande aan de ingreep niet, althans onvoldoende geïnformeerd over het feit dat met de liposculptuur niet het door haar beoogde resultaat kon worden bereikt. Indien [Verzoekster] daarvan wel op de hoogte was gesteld, zou zij de ingreep niet hebben laten uitvoeren. 

4.1.3.  De ingreep is niet juist uitgevoerd, althans bij het verrichten daarvan zijn onvoldoende veiligheids- c.q. zorgvuldigheidsmaatregelen in acht genomen. De keuze voor slechts twee incisies kan alleen gemaakt worden indien de ingreep met normale kracht uitgevoerd kan worden. De omstandigheid dat er nauwelijks sprake was van lokale vetophoping bracht met zich mee dat er bij de liposculptuur meer kracht dan gebruikelijk nodig was. In dat licht bezien is de keuze voor slechts twee incisies onzorgvuldig c.q. verwijtbaar. Het feit dat de milt van [Verzoekster] tijdens de ingreep niet eenmaal maar tot driemaal toe is geperforeerd illustreert dat sprake is geweest van een over agressieve liposculptuur. 
4.2.  Centrale vraag in dit geding is of [Arts] bij de ingreep een medische fout heeft gemaakt. Bij de beantwoording van die vraag wordt vooropgesteld dat de Parkkliniek en de bij haar werkende artsen bij hun werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht dienen te nemen en daarbij dienen te handelen in overeenstemming met de op hen rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. Deze norm pleegt zo te worden uitgelegd dat de hulpverlener de zorg moet betrachten die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. 

4.3.  Uitgangspunt is dat op [Verzoekster] in beginsel de stelplicht en -in voorkomend geval- de bewijslast rust van de door haar aan haar verzoek ten grondslag gelegde medische fout van [Arts]. Voorzover [Verzoekster] ter verlichting van haar bewijspositie een beroep heeft gedaan op de omkeringsregel gaat dit beroep niet op. Immers, voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat in rechte vaststaat dat sprake is van -kort gezegd- een normschending. In deze zaak staat nu juist centraal de vraag of een norm is geschonden. Totdat die vraag is beantwoord, is geen plaats voor toepassing van de omkeringsregel. 

4.4.  Tussen partijen is niet in geschil dat bij de ingreep een complicatie in de vorm van een miltperforatie is opgetreden. Het optreden van een complicatie bij een ingreep rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat een medische fout is gemaakt. Er moet daarom worden nagegaan of er voldoende (overige) aanwijzingen zijn dat er bij de ingreep een medische fout is gemaakt die de miltperforatie kan hebben veroorzaakt. 

4.5.  Uit de overgelegde stukken, in het bijzonder de beschikbare medische informatie, volgt dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de opgetreden miltperforatie aan een medische fout van [Arts] is te wijten. Weliswaar geeft [persoon 2] hierover in zijn rapport aan dat [Arts] -als hij zich had gerealiseerd dat er teveel kracht nodig was om de liposculptuur uit te voeren- [Verzoekster] helemaal niet had moeten behandelen omdat liposculptuur van zo een weinig vetbevattend gebied nauwelijks effect geeft en geeft ook [Persoon 1] in zijn rapport aan dat [Verzoekster] niet dik was zodat het achteraf bezien de vraag is of er überhaupt wel een (esthetische) indicatie bestond om een liposculptuur uit te voeren, maar geen van de deskundigen komt daadwerkelijk tot conclusie dat er voor de ingreep geen indicatie bestond, in die zin dat er met de ingreep geen enkel effect bereikt had kunnen worden, dan wel dat daarmee niet het effect kon worden bereikt dat [Verzoekster], naar [Arts] behoorde te begrijpen, beoogde. Dat betekent dat het enkele feit dat [Arts] de ingreep heeft verricht niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake was van een medische fout. Het betekent tevens dat niet kan worden aangenomen dat [Arts] [Verzoekster] had moeten mededelen dat met de liposculptuur niet het door haar beoogde resultaat kon worden bereikt. 

4.6.  Wat betreft de uitvoering van de liposculptuur roept het tot driemaal toe geperforeerd zijn van de milt wel vragen op. Daarbij is van belang dat een miltperforatie een “complicatie” is die bij een liposculptuur slechts zeer zelden voorkomt. In dat licht bezien is de vraag of [Arts] bij de ingreep wel met inachtneming van een voldoende mate van zorgvuldigheid c.q. voorzichtigheid heeft gehandeld zeker gerechtvaardigd. Echter, [persoon 2] geeft hierover in zijn rapport aan dat alleen duidelijk is dat [Arts] bij de ingreep meer kracht dan normaal heeft gebruikt en dat achteraf niet goed beoordeeld kan worden of dit in de gegeven omstandigheden kon of dat dit toch te veel kracht is geweest. Daaraan valt in ieder geval niet de conclusie te verbinden dat naar de mening van [persoon 2] sprake was van laakbaar medisch handelen van [Arts]. 
Integendeel, [persoon 2] heeft in zijn rapport aangegeven dat niet duidelijk kan worden aangetoond dat [Arts] bij de ingreep al dan niet verwijtbaar zou hebben gehandeld. [persoon 2] laat uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat [Arts] bij de ingreep weliswaar meer kracht dan normaal heeft gebruikt, doch niet zoveel kracht dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot die mate van kracht niet zou hebben toegepast. 

4.7.  Op basis van hetgeen [Verzoekster] heeft gesteld in combinatie met de overgelegde medische informatie, waaronder de hiervoor genoemde rapporten van de deskundigen, is niet voldoende aannemelijk geworden dat een medische fout is gemaakt. Dat betekent, nu op [Verzoekster] het bewijsrisico rust, dat geconcludeerd moet worden dat [Verzoekster] niet in dat bewijs is geslaagd, zodat het verzoek dient te worden afgewezen. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat indien deze beoordeling niet in het kader van een deelgeschil, maar in een gewone procedure zou plaatsvinden, de rechtbank op basis van hetgeen thans door [Verzoekster] is gesteld in combinatie met de overgelegde medische informatie, waaronder het rapport van het voorlopig deskundigenonderzoek door [persoon 2], evenmin aanleiding zou zien om zich nader door deskundigen te doen voorlichten. 

4.8.  [Verzoekster] heeft verzocht haar kosten te begroten in de zin van artikel 1019aa lid 1 Rv. De rechtbank dient daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Of het redelijke kosten zijn, hangt af van de vragen of het redelijk is dat die kosten zijn gemaakt én of de hoogte van deze kosten redelijk is (de dubbele redelijkheidstoets). 

4.9.  Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 1019aa Rv volgt dat ook als het verzoek wordt afgewezen, de rechtbank de kosten van de procedure dient te begroten en dat dit alleen anders is indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Van deze laatste situatie is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval echter geen sprake. Dat het verzoek wordt afgewezen betekent niet dat het indienen van het verzoekschrift en het maken van de daarmee gepaard gaande kosten onredelijk was. Het door [Verzoekster] ingediende verzoekschrift kan mede tegen de achtergrond van het nu in deelgeschil gevoerde partijdebat over de voor de aansprakelijkheid van belang zijnde feiten niet bij voorbaat als volstrekt onnodig of kansloos worden beschouwd. 

4.10.  De rechtbank is van oordeel dat gelet op de aard en de complexiteit van de zaak het gevorderde aantal bestede uren (15) de dubbele redelijkheidstoets doorstaat. Het door de advocaat van [Verzoekster] gehanteerde uurtarief van EUR 250,00 vermeerderd met kantoorkosten en BTW (EUR 320,65) komt de rechtbank ook niet onredelijk voor. De rechtbank begroot de kosten van dit deelgeschil daarom op in totaal EUR 5.076,75 (15 uur maal EUR 320,65 vermeerderd met het door [Verzoekster] betaalde griffierecht van EUR 267,00). 

4.11.  Nu de aansprakelijkheid van de Parkkliniek niet vast staat, is de verzochte veroordeling van de Parkkliniek tot voldoening van de kosten niet toewijsbaar. LJN BY6446