RBLIM 291221 borstvergroting in BE Kliniek; BE recht van toep. Rb kan niet vaststellen met welke partij overeenkomst is gesloten; volgt afwijzing

RBLIM 291221 borstvergroting in BE Kliniek; BE recht van toep. Rb kan niet vaststellen met welke partij overeenkomst is gesloten; volgt afwijzing

2
De feiten

2.1.
[eiseres] heeft op 22 juni 2016 Birand bezocht omdat zij een borstvergroting wenste. Die dag is bij Birand een formulier ondertekend door [eiseres] en een arts die haar te woord heeft gestaan, Dr. [naam arts] (hierna: [naam arts] ). Dit formulier heeft als kop “verklaring geïnformeerde toestemming”.

2.2.
Op drie plekken in het formulier heeft [naam arts] gebruik gemaakt van een stempel waarin naast zijn naam, ook de naam, het adres en het telefoonnummer van Birand zijn vermeld.

2.3.
De borstvergroting heeft op 29 september 2016 plaatsgevonden en is uitgevoerd door [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] is plastisch chirurg.

2.4.
In het voorjaar van 2019 heeft [eiseres] contact opgenomen met Birand. Op 7 mei 2019 heeft [eiseres] een controleafspraak bij [gedaagde sub 2] . In het medisch dossier vermeldt [gedaagde sub 2] naar aanleiding van deze afspraak het volgende: “Controle alles OK”.

2.5.
Op 13 mei 2019 heeft [eiseres] telefonisch contact opgenomen met Birand, omdat zij een verwijzing wenste voor het maken van een MRI-scan. Tijdens dit telefoongesprek is aan [eiseres] medegedeeld dat zij dit verzoek via e-mail bij de kliniek moest indienen. Diezelfde ochtend heeft [eiseres] via e-mail verzocht om een verwijzing naar het ziekenhuis.

2.6.
Op dit e-mailbericht heeft Birand niet gereageerd. Om die reden heeft [eiseres] op 21 mei 2019 opnieuw telefonisch contact opgenomen met Birand. Tijdens dit telefoongesprek is aan [eiseres] medegedeeld dat zij voor een verwijzing naar het ziekenhuis met haar huisarts contact dient op te nemen. [eiseres] heeft diezelfde dag haar huisarts bezocht. Deze heeft haar doorverwezen naar het Zuyderland ziekenhuis.

2.7.
Uit de in het ziekenhuis verrichte onderzoeken is gebleken dat de prothese van de rechterborst kapot was. De prothese is gaan lekken.

2.8.
Op 17 oktober 2019 is de lekkende prothese vervangen door een nieuwe prothese. De prothese in de linkerborst is eveneens vervangen.

3
De vordering

3.1.
[eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling haar vordering verduidelijkt. Zij heeft toegelicht dat, anders dan in het petitum van de dagvaarding is vermeld, de verklaring voor recht niet hoofdelijk wordt gevorderd, maar de veroordeling tot betaling van schadevergoeding wel. Aldus vordert zij dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht verklaart dat Birand en [gedaagde sub 2] ieder aansprakelijk zijn, althans voor recht verklaart dat Birand dan wel [gedaagde sub 2] aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van een schending van de op Birand en [gedaagde sub 2] rustende zorgplicht overeenkomstig artikel 7:453 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW),
- Birand en / of [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt om aan haar te betalen de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente,
- Birand en / of [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot op de uiteindelijk door [eiseres] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade van € 15.000,00,
- Birand en / of [gedaagde sub 2] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten.

3.2.
Birand en [gedaagde sub 2] voeren verweer.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4
De beoordeling

Internationaal karakter

4.1.
Deze zaak heeft een internationaal karakter, aangezien Birand in België is gevestigd en [gedaagde sub 2] in België woont. Daarom moet allereerst worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en zo ja, welk rechtsstelsel op deze zaak van toepassing is. Bij vonnis in het incident van 3 februari 2021 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank hierover een beslissing genomen. Zij heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van [eiseres] kennis te nemen. De rechtbank ziet geen aanleiding om op dat oordeel terug te komen. In het vonnis is nog geen beslissing genomen over de vraag welk rechtstelsel op deze zaak van toepassing is. Dat gebeurt hierna.

Toepasselijk recht

4.2.
De vraag welk rechtsstelsel in deze zaak van toepassing is, moet worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I Verordening). Hiervoor is redengevend dat tussen partijen niet ter discussie staat dat aan de operatie die [eiseres] heeft ondergaan een overeenkomst ten grondslag ligt. De omstandigheid dat wel ter discussie staat met wie [eiseres] deze overeenkomst heeft gesloten, maakt dat niet anders.

4.2.1.
Bij de beantwoording van de vraag welk rechtsstelsel in deze zaak van toepassing is, staat voorop dat de bij de overeenkomst betrokken partijen bij het aangaan van de overeenkomst geen rechtskeuze hebben gedaan. Hierover bestaat geen verschil van mening. De in artikel 3 van de Rome I Verordening opgenomen hoofdregel dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen vindt daarom geen toepassing.

4.2.2.
In het vonnis is al geoordeeld dat en op grond waarvan in dit geval sprake is van een consumentenovereenkomst. De rechtbank ziet geen aanleiding om op dat oordeel terug te komen. Dit brengt mee dat voor de beantwoording van de vraag door welk recht de overeenkomst wordt beheerst, moet worden aangeknoopt bij hetgeen in de Rome I Verordening ten aanzien van consumentenovereenkomsten is bepaald.

4.2.3.
In artikel 6 van de Rome I Verordening is, voor zover hier van belang, als uitgangspunt bepaald dat een consumentenovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de consument, [eiseres] in dit geval, zijn of haar gewone verblijfplaats heeft. Daarbij geldt als voorwaarde dat de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument woonplaats heeft, of dat de verkoper dergelijke activiteiten in ieder geval (ook) op dit land richt en de overeenkomst onder die commerciële of beroepsactiviteiten valt. [eiseres] heeft zich onder verwijzing naar dit uitgangspunt op het standpunt gesteld dat de overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht.

4.2.4.
In lid 4 aanhef en onder sub a van artikel 6 is echter een afwijking van dit uitgangspunt opgenomen. Hierin is bepaald dat het hiervoor genoemde uitgangspunt niet van toepassing is op overeenkomsten tot verstrekking van diensten, in het geval de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan het land waar hij (de consument) zijn gewone verblijfplaats heeft. Die situatie doet zich hier voor. Het staat immers niet ter discussie dat aan [eiseres] een dienst, te weten de uitvoering van een cosmetische operatie en de in verband daarmee noodzakelijke zorg, is geleverd. Daarnaast staat niet ter discussie dat de aan [eiseres] geleverde dienst door Birand en / of [gedaagde sub 2] uitsluitend in België wordt verleend. Daarom wordt de aan de operatie van [eiseres] ten grondslag liggende overeenkomst beheerst door Belgisch recht. De vorderingen van [eiseres] moeten dus met toepassing van Belgisch recht worden beoordeeld.

Gevolgen toepasselijkheid Belgisch recht voor de procedure

4.3.
Aangezien [eiseres] haar vorderingen heeft gebaseerd op Nederlands recht, heeft de rechtbank [eiseres] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling de kans gegeven om zich bij akte uit te laten over, onder meer, de gevolgen van de toepasselijkheid van Belgisch recht op de vorderingen. [eiseres] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. Birand en [gedaagde sub 2] zijn in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Ook zij hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. De rechtbank zal hierna ingaan op de inhoud van de genomen akten. Eerst zal de rechtbank echter enkele procedurele kwesties bespreken en beoordelen.

Eiswijziging?

4.4.
[eiseres] stelt in de eerste alinea van haar akte na de mondelinge behandeling het volgende: “Mocht de rechtbank van mening zijn dat het Belgisch recht van toepassing is, eist [eiseres] een verklaring voor recht dat Birand en [gedaagde sub 2] naar Belgisch recht aansprakelijk zijn voor de bij [eiseres] ontstane schade.” Het lijkt erop dat [eiseres] hiermee, voorwaardelijk, haar eis heeft willen wijzigen. [eiseres] heeft dit echter niet in de kop van haar akte expliciet tot uitdrukking gebracht. Zij heeft dit ook niet op een andere manier duidelijk gemaakt. Daarnaast heeft zij het in de dagvaarding geformuleerde petitum niet gewijzigd.

4.4.1.
Birand en [gedaagde sub 2] hebben niet hierop gereageerd. De rechtbank kan niet vaststellen of zij zich hebben gerealiseerd dat [eiseres] op dit punt mogelijk heeft beoogd haar eis te wijzigen. Die omstandigheid komt voor rekening en risico van [eiseres] . Het lag op haar weg om expliciet aan de Birand en [gedaagde sub 2] én aan de rechtbank kenbaar te maken of en zo ja, op welke manier zij haar eis wijzigt. Birand en [gedaagde sub 2] zouden dan hierop kunnen reageren. De rechtbank verwijst naar artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Daarnaast verwijst zij naar hetgeen in het verlengde hiervan in artikel 2.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken is bepaald. Door onduidelijkheid te laten bestaan over de vraag of en zo ja op welke manier zij haar eis wijzigt, handelt [eiseres] in strijd met de eisen van een goede procesorde. In het geval de hiervoor onder 4.4. geciteerde tekst van [eiseres] al als eiswijziging zou moeten worden gekwalificeerd, laat de rechtbank deze daarom ambtshalve buiten beschouwing. Dit betekent dat de rechtbank de verklaring voor recht, zoals gevorderd in het petitum van de dagvaarding, zal beoordelen.

4.4.2.
Het slot van die verklaring voor recht is toegespitst op de toepasselijkheid van Nederlands recht. Daarin wordt immers verwezen naar een bepaling in het Nederlands Burgerlijk Wetboek. In zoverre is die verklaring voor recht dus niet toewijsbaar. Het eerste deel van de verklaring voor recht houdt in dat voor recht wordt verklaard dat Birand en [gedaagde sub 2] ieder aansprakelijk zijn, althans dat Birand dan wel [gedaagde sub 2] aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade als gevolg van een schending van de op Birand en [gedaagde sub 2] rustende zorgplicht. Dit deel van de vordering kan ook met toepassing van Belgisch recht toewijsbaar zijn als vast komt te staan dat Birand en / of [gedaagde sub 2] naar Belgisch recht een op hen rustende zorgplicht hebben geschonden.

Aanvulling van de grondslag van de vorderingen?

4.5.
De rechtbank stelt vast dat [eiseres] bij dagvaarding uitsluitend een geneeskundige behandelingsovereenkomst aan haar vorderingen ten grondslag legt. Daarbij stelt zij zich primair op het standpunt dat Birand tekort is geschoten in de nakoming van een uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat [gedaagde sub 2] hierin tekort is geschoten. Bij akte stelt [eiseres] echter dat Birand en / of [gedaagde sub 2] “zowel contractueel als buitencontractueel” aansprakelijk zijn voor de volgens haar geleden schade. Daarmee verandert [eiseres] de grondslag van haar vorderingen, althans breidt zij deze uit. Uit de antwoordakte van Birand blijkt niet dat zij zich hiervan bewust is. Birand heeft hierop niet gereageerd.

4.5.1.
Aangezien ook hier geldt dat deze verandering (uitbreiding) van de grondslag van de vorderingen niet voldoet aan de uit artikel 130 Rv voortvloeiende eisen, zal de rechtbank om dezelfde reden als hiervoor onder randnummer 4.4.1. verwoord, jegens Birand geen rekening hiermee houden.

4.5.2.
Dit ligt anders voor [gedaagde sub 2] . Uit de antwoordakte van [gedaagde sub 2] blijkt dat hij zich bewust is van het feit dat [eiseres] de grondslag van haar vorderingen uitbreidt. [gedaagde sub 2] reageert namelijk inhoudelijk zowel op de stelling dat hij contractueel als op de stelling dat hij buitencontractueel aansprakelijk zou zijn voor de volgens [eiseres] geleden schade. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde sub 2] niet in zijn procesbelang is geschaad doordat [eiseres] de aanvulling van de grondslag van haar vorderingen niet op de voorgeschreven manier kenbaar heeft gemaakt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [gedaagde sub 2] hoewel hij zich wel bewust was van de uitbreiding van de grondslag, geen bezwaar daartegen heeft gemaakt. Voor zover de vorderingen zijn gericht tegen [gedaagde sub 2] , zal de rechtbank daarom wel rekening houden met de aangevulde grondslag.

Inhoudelijke beoordeling

4.6.
De rechtbank zal de vorderingen van [eiseres] met inachtneming van het voorgaande, hierna inhoudelijk naar Belgisch recht, beoordelen. Hierbij stelt de rechtbank voorop dat uit artikel 10:3 BW volgt dat op de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter het Nederlands procesrecht van toepassing is.

Verklaring voor recht

4.7.
[eiseres] vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat Birand en [gedaagde sub 2] ieder aansprakelijk zijn, althans dat Birand dan wel [gedaagde sub 2] aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van een schending van de op Birand en [gedaagde sub 2] rustende zorgplicht overeenkomstig artikel 7:453 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Aangezien Belgisch recht van toepassing is, is deze vordering in ieder geval niet toewijsbaar voor zover de verklaring voor recht ertoe strekt dat voor recht wordt verklaard dat Birand en / of [gedaagde sub 2] een uit het Nederlands recht voortvloeiende zorgplicht hebben geschonden. De rechtbank zal hierna beoordelen of de vordering voor het overige wel toewijsbaar is naar Belgisch recht.

Aansprakelijkheid van Birand en / of [gedaagde sub 2] ?

4.8.
[eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Birand en [gedaagde sub 2] gezamenlijk aansprakelijk zijn voor door haar geleden schade, dan wel dat Birand of [gedaagde sub 2] hiervoor aansprakelijk is. Daarbij geldt dat volgens [eiseres] zowel sprake is van contractuele aansprakelijkheid als van buitencontractuele aansprakelijkheid. Hiervoor is al geoordeeld dat en op grond waarvan ten aanzien van Birand uitsluitend de contractuele aansprakelijkheidsgrondslag wordt beoordeeld. De rechtbank zal hierna beoordelen of Birand en / of [gedaagde sub 2] een uit een overeenkomst naar Belgisch recht voortvloeiende zorgplicht hebben geschonden.

Contractuele aansprakelijkheid Birand en / of [gedaagde sub 2] ?

4.9.
[eiseres] stelt in haar akte dat tussen haar en Birand en / of [gedaagde sub 2] een contractuele “relatie” bestaat. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] hiermee bedoelt dat tussen haar en Birand en / of [gedaagde sub 2] een overeenkomst bestaat. Voor de rechtbank is niet duidelijk of [eiseres] , daar waar zij stelt dat zowel tussen haar Birand als tussen haar en [gedaagde sub 2] een “relatie” bestaat, vindt dat tussen hen één en dezelfde overeenkomst bestaat of dat zij vindt dat tussen haar en Birand enerzijds en tussen haar en [gedaagde sub 2] anderzijds verschillende overeenkomsten bestaan. Ook stelt [eiseres] niet wat de aard en inhoud is van deze overeenkomst(en). Zij stelt enkel dat Birand en / of [gedaagde sub 2] zich op grond van die overeenkomst(en) hebben verbonden om te handelen naar de regels van de kunst. Daarnaast rust volgens [eiseres] op grond van die overeenkomst(en) op Birand en / of [gedaagde sub 2] de verplichting om de zorg te leveren die van een normaal bekwaam en voorzichtig arts mag worden verwacht. Aan die verplichting hebben zij niet voldaan als het gaat om de nazorg. Deze was gebrekkig, aldus [eiseres] . Hieruit leidt de rechtbank af dat [eiseres] zich op het standpunt stelt dat zij met Birand en / of [gedaagde sub 2] een geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft gesloten.

4.10.
Birand en [gedaagde sub 2] betwisten allebei dat zij met [eiseres] een overeenkomst hebben gesloten.

Toetsingskader

4.11.
Om voor recht te kunnen verklaren dat Birand en / of [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn voor door [eiseres] geleden of nog te lijden schade op grond van een schending van een op grond van een overeenkomst met [eiseres] op hen rustende zorgplicht, moet allereerst naar Belgisch recht vast komen te staan dat [eiseres] met Birand en / of [gedaagde sub 2] een overeenkomst heeft gesloten. Vervolgens moet vast komen te staan dat op grond van die overeenkomst op Birand en / of [gedaagde sub 2] de door [eiseres] gestelde zorgplicht rust. Ten slotte moet vast komen te staan dat Birand en / of [gedaagde sub 2] die zorgplicht hebben geschonden. Hierbij stelt de rechtbank voorop dat het op de weg van [eiseres] ligt om de feiten en omstandigheden te stellen die nodig zijn om het door haar ingeroepen rechtsgevolg te dragen. Daarnaast ligt het op haar weg om haar stellingen, in het geval van betwisting daarvan, voldoende te onderbouwen en zo nodig te bewijzen.

Bestaat een overeenkomst tussen [eiseres] en Birand?

4.12.
De rechtbank beantwoordt de vraag of tussen [eiseres] en Birand een overeenkomst bestaat, ontkennend. [eiseres] heeft in het licht van de betwisting daarvan door Birand onvoldoende onderbouwd dat zij met Birand een overeenkomst heeft gesloten, laat staan dat op grond van die overeenkomst op Birand de verplichting rust om aan [eiseres] de zorg te leveren die van een normaal bekwaam en voorzichtig arts mag worden verwacht. [eiseres] heeft niet meer gesteld dan dat een contractuele relatie met Birand bestaat. Zij heeft, hoewel dat wel op haar weg lag, in het geheel geen feiten of omstandigheden aangedragen op basis waarvan naar Belgisch recht kan of moet worden geoordeeld dat die overeenkomst tot stand is gekomen. Tegenover de blote stelling van [eiseres] staat dat Birand het bestaan van een overeenkomst met [eiseres] gemotiveerd betwist. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat de medisch specialisten op zelfstandige basis bij haar werkzaam zijn. Birand levert, zo betoogt zij, de ruimtes in de kliniek en het ondersteunend personeel. De medisch specialist sluit volgens Birand zelf een medische behandelingsovereenkomst met de patiënt. Gelet hierop kan niet worden vastgesteld dat tussen [eiseres] en Birand een overeenkomst tot stand is gekomen.

4.13.
Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is voor zover deze is gebaseerd op het bestaan van een overeenkomst tussen [eiseres] en Birand. Dit geldt zowel voor de stelling dat Birand en [gedaagde sub 2] allebei aansprakelijk zijn, als voor de stelling dat alleen Birand tekort is geschoten in de nakoming van een uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Aangezien hiervoor is geoordeeld dat de rechtbank niet toekomt aan de beantwoording van de vraag of Birand buitencontractueel aansprakelijk is jegens [eiseres] , is de gevorderde verklaring voor recht ook niet toewijsbaar op deze grondslag.

Tussenconclusie

4.14.
De conclusie is dat de vorderingen van [eiseres] in ieder geval zullen worden afgewezen voor zover ze zijn ingesteld jegens Birand.

4.15.
De rechtbank zal hierna beoordelen of vast kan worden gesteld dat tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2] een overeenkomst tot stand is gekomen.

Bestaat een overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2] ?

4.16.
De vraag of tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2] een overeenkomst bestaat, beantwoordt de rechtbank eveneens ontkennend. Ook hier geldt dat [eiseres] niet meer heeft gesteld dan dat een contractuele relatie met bestaat. Zij heeft, hoewel dat wel op haar weg lag, ook in de verhouding met [gedaagde sub 2] in het geheel geen feiten of omstandigheden aangedragen op basis waarvan kan of moet worden geconcludeerd dat tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen. Een en ander kan, zonder nadere toelichting die [eiseres] niet heeft gegeven, in ieder geval niet worden afgeleid uit het door haar als productie 1 bij dagvaarding in het geding gebrachte formulier met de kop “verklaring geïnformeerde toestemming”. Dit formulier is, zoals [gedaagde sub 2] terecht betoogt, niet door hem ingevuld en ondertekend. Verder betoogt [gedaagde sub 2] dat alle documenten (de rechtbank begrijpt: de documenten die verband houden met de operatie) zijn opgesteld door Birand en dat de communicatie via Birand verliep. [gedaagde sub 2] was, zo voert hij aan, uitsluitend een uitvoeringsagent / hulppersoon. Aangezien [gedaagde sub 2] de blote stelling van [eiseres] hiermee gemotiveerd betwist, kan niet worden geconcludeerd dat tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2] een overeenkomst tot stand is gekomen.

4.17.
De rechtbank realiseert zich dat dit oordeel voor [eiseres] waarschijnlijk moeilijk te verteren zal zijn. Het staat immers tussen partijen vast dat [eiseres] op grond van een overeenkomst de operatie heeft ondergaan die aan de basis staat van deze procedure en dat er geen andere partijen dan Birand en [gedaagde sub 2] zijn waarmee die overeenkomst kan zijn gesloten. Toch zal de rechtbank voor beide aangesproken partijen apart moeten beoordelen of zij een overeenkomst met [eiseres] zijn aangegaan. De rechtbank kan dus ook niet oordelen dat met [gedaagde sub 2] is gecontracteerd ómdat dit niet met Birand is gebeurd of andersom. Bij de beoordeling komt het aan op hetgeen [eiseres] stelt en wat Birand en [gedaagde sub 2] daar elk apart tegenover stellen. De omstandigheid dat de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen dat [eiseres] die overeenkomst met Birand en / of [gedaagde sub 2] heeft gesloten omdat [eiseres] daar onvoldoende over heeft gesteld, komt procesrechtelijk voor haar risico. De rechtbank kan niet zelf, zonder dat [eiseres] iets daarover stelt, de feiten en omstandigheden uit het dossier gaan destilleren op basis waarvan mogelijk kan worden geoordeeld dat met Birand of met [gedaagde sub 2] een overeenkomst tot stand is gekomen. Dat zou in strijd zijn met artikel 24 Rv.

4.18.
Het voorgaande brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht ook niet toewijsbaar is voor zover deze is gebaseerd op het bestaan van een overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2] .

4.19.
De rechtbank zal hierna beoordelen of de gevorderde verklaring voor recht jegens [gedaagde sub 2] wel toewijsbaar is op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid.

Buitencontractuele aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] ?

4.20.
[eiseres] stelt dat [gedaagde sub 2] zowel contractueel als buitencontractueel aansprakelijk is, omdat hij niet heeft gehandeld zoals een normaal bekwaam en voorzichtig arts behoort te handelen. [eiseres] heeft niet uitgewerkt hoe de contractuele en de buitencontractuele aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] zich volgens haar tot elkaar verhouden. Voor de rechtbank is niet duidelijk of de stelling van [eiseres] zo moet worden begrepen dat zij (uitsluitend) vindt dat de contractuele en de buitencontractuele aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] naast elkaar bestaan of dat zij de stelling over de buitencontractuele aansprakelijkheid ook subsidiair, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde sub 2] niet contractueel aansprakelijk is, inneemt.

4.21.
Voor het geval de stelling van [eiseres] zo moet worden begrepen dat de contractuele en de buitencontractuele aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] naast elkaar bestaan, geldt het volgende. Naar Belgisch recht kan een contractspartij alleen buitencontractueel aansprakelijk worden gesteld “indien de hem ten laste gelegde fout een tekortkoming uitmaakt niet alleen aan de contractuele verbintenis, maar ook aan de algemene zorgvuldigheidsnorm die op hem rust en indien deze fout andere dan aan de slechte uitvoering te wijten schade heeft veroorzaakt.” Dit volgt uit het arrest van het Hof van Cassatie van 29 september 2006 (C.03.0502.N/1) en is herhaald in het arrest van het Hof van Cassatie van 2 oktober 2020 (C.20.0005.N/1). De enkele schending van een algemene zorgvuldigheidsnorm, zo dat hier al aan de orde zou zijn, is dus niet voldoende voor vaststelling van de buitencontractuele aansprakelijkheid van een contractspartij. [eiseres] stelt echter niet dat en op grond waarvan moet worden aangenomen dat de volgens haar door [gedaagde sub 2] gemaakte fout andere schade heeft veroorzaakt dan schade die aan de gestelde gebrekkige nazorg is te wijten. Integendeel, het lijkt erop dat de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden volgens haar juist wel is te wijten aan de volgens haar gebrekkige nazorg. [eiseres] heeft ook op dit punt dus niet aan haar stelplicht voldaan. De omstandigheid dat de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat niet vast is komen te staan dat een overeenkomst bestaat tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2] , doet hieraan niet af.

4.22.
Voor het geval [eiseres] zo moet worden begrepen dat zij zich ook subsidiair op het standpunt stelt dat [gedaagde sub 2] buitencontractueel aansprakelijk jegens haar is, geldt het volgende. [eiseres] heeft niet gesteld hoe haar rechtsverhouding met [gedaagde sub 2] in de situatie waarin geen overeenkomst tussen hen bestaat, moet worden geduid. [gedaagde sub 2] heeft de operatie van [eiseres] uitgevoerd en hij heeft de nazorg verricht, maar [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld aan de hand waarvan kan worden beoordeeld hoe de positie van [gedaagde sub 2] zich in juridische zin verhoudt tot die van haar, ervan uitgaande dat er geen contractuele relatie is. In het verlengde hiervan heeft [eiseres] ook niet toegelicht wat een en ander betekent voor de norm die moet worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde sub 2] buitencontractueel aansprakelijk is jegens haar. Dit lag wel op haar weg. De enkele stelling dat [gedaagde sub 2] buitencontractueel aansprakelijk is, omdat hij een algemene zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden is hiervoor onvoldoende. Dit klemt te meer, omdat [gedaagde sub 2] betwist dat de door [eiseres] geformuleerde aansprakelijkheidsnorm op hem van toepassing is. [gedaagde sub 2] betoogt gemotiveerd dat hij als uitvoeringsagent of hulppersoon van Birand moet worden beschouwd. Dit standpunt heeft [gedaagde sub 2] overigens al bij conclusie van antwoord ingenomen. In het Belgisch aansprakelijkheidsrecht geniet een uitvoeringsagent of hulppersoon in beginsel “quasi-immuniteit”. Een uitvoeringsagent is in principe alleen buitencontractueel aansprakelijk in het geval de hem verweten fout geen schending is van een contractuele verbintenis, maar van een algemene zorgvuldigheidnorm. Daarnaast moet de geschonden zorgvuldigheidsnorm andere schade hebben veroorzaakt dan een louter uit de gebrekkige uitvoering van de overeenkomst voortvloeiende schade (Hof van Cassatie, 7 december 1973, Arr. Cass. 1974, 395-402). Hieruit volgt dat de schending van een algemene zorgvuldigheidnorm op zichzelf niet zonder meer voldoende is voor het aannemen van buitencontractuele aansprakelijkheid. Een en ander hangt onder andere af van de positie die degene die aansprakelijk wordt gesteld inneemt ten opzichte van degene die schade stelt te hebben geleden. Aangezien [eiseres] niets hierover heeft gesteld kan de rechtbank niet beoordelen of [gedaagde sub 2] buitencontractueel aansprakelijk is jegens haar.

4.23.
Het voorgaande brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht ook jegens [gedaagde sub 2] zal worden afgewezen. Dit heeft dan weer tot gevolg dat de schadevergoedingsvordering ook zal worden afgewezen, aangezien niet vast is komen te staan dat [gedaagde sub 2] aansprakelijk is voor de door [eiseres] gestelde schade. De vordering die strekt tot betaling van een voorschot treft alleen al hierom hetzelfde lot. ECLI:NL:RBLIM:2021:10021