RBNHO 080622 tekortkomingen bij tatoeage; vergoeding voor kosten herstel/afronden tatoeage; geen vergoeding voor immateriële schade (2)

RBNHO 080622 tekortkomingen bij tatoeage; vergoeding voor kosten herstel/afronden tatoeage; geen vergoeding voor immateriële schade

2
De feiten

2.1.
[gedaagde] werkte als zelfstandig tatoeëerder in de [bedrijfsnaam] ” te [plaats] .

2.2.
In die tijd zijn [eiser] en [gedaagde] overeengekomen dat [gedaagde] een grote tatoeage op de rug van [eiser] zou zetten tegen betaling door [eiser] van € 1.000,-;

2.3.
[eiser] heeft aan [gedaagde] het overeengekomen bedrag van € 1.000,- voldaan.

2.4.
Er hebben vier sessies van tatoeëren plaatsgevonden. Een vijfde sessie is afgebroken omdat het lichaam van [eiser] die dag niet goed reageerde op het tatoeëren. Bij het afbreken van deze sessie was de tatoeage niet af.

2.5.
Partijen hebben vervolgens gecommuniceerd over het vervolg. [gedaagde] heeft gemaakte afspraken voor een vervolgsessie diverse keren afgezegd. Een nieuwe sessie bleef uit. Daarop deelde de (toenmalige) gemachtigde van [eiser] met een e-mail van 22 maart 2021 aan [gedaagde] mee dat het van wezenlijk belang is dat er zo snel mogelijk een afspraak wordt ingepland die wordt nagekomen. Op 28 maart 2021 bevestigde [gedaagde] per e-mail aan [eiser] een afspraak voor 22 april 2021 om 13:00 uur. [gedaagde] zegde toe de locatie nog te laten weten. Nog dezelfde dag verzocht de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] per e-mail om een eerdere datum omdat 22 april nog te ver weg is. Met een e-mail van 29 april 2021 werd dit verzoek herhaald. Op 9 april 2021 antwoordde [gedaagde] niets aan de wachtlijst te kunnen veranderen.

2.6.
Met een e-mail van 20 april 2021 wees de (toenmalige) gemachtigde van [eiser] [gedaagde] erop dat hij nog geen locatie voor de sessie had doorgegeven. Zij deelde mee dat de gemaakte afspraak voor 22 april 2021 de laatste kans was die [gedaagde] geboden zou worden en kondigde aan opdracht te hebben [gedaagde] in rechte te betrekken als er op 22 april 2021 niet aan de tatoeage werd gewerkt.

2.7.
[gedaagde] heeft niet meer aan de tatoeage gewerkt.

2.8.
De tatoeage is niet af.

3
De vordering

3.1.
[eiser] vordert dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. voor recht verklaart dat [gedaagde] met zijn handelen onrechtmatig tegenover [eiser] heeft gehandeld;
2. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van:
a. € 6.700,-, te verhogen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
b. een bedrag van € 710,- aan buitengerechtelijke kosten;
c. de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten;

3.2.
Aan de vorderingen legt [eiser] samengevat het volgende ten grondslag. [gedaagde] heeft de opdracht aangenomen om een grote tatoeage van een draak op de rug van [eiser] te zetten. [eiser] heeft [gedaagde] hiervoor het overeengekomen bedrag van € 1.000,- betaald. [gedaagde] heeft, ook na diverse aanmaningen, de tatoeage niet afgemaakt. Voor zover de tatoeage wel is gezet wijkt deze af van het door [eiser] van tevoren aangedragen voorbeeld. Ook is de kwaliteit van de tatoeage onvoldoende: een aantal lijnen zijn vaag (daar zit geen inkt) en een cover-up van een bestaande tatoeage is mislukt. [eiser] heeft twee andere tatoeagestudio’s gevraagd om een begroting te maken van de kosten voor het afmaken en herstel van de tatoeage. Zij hebben bedragen opgegeven van € 4.200,- en € 4.114,- (inclusief btw). Dit is schade die [eiser] lijdt. Die schade moet worden vergoed.

[eiser] heeft ook ander nadeel geleden. Hij is door het handelen van [gedaagde] in zijn persoon aangetast (immateriële schade). Voor dit nadeel vordert [eiser] een vergoeding van € 2.500. Ter zake van het bedrag verwijst [eiser] naar uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 14 februari 20071 en brengt naar voren dat daarin een bedrag van € 2.500 is toegewezen bij een ontsierend litteken na verwijdering van een tatoeage. De afspraak om de tatoeage te zetten is gemaakt ter gelegenheid van het tienjarig huwelijksjubileum van [eiser] . Het aandenken is echter veranderd in een trauma. Het tatoeëren is bovenmatig pijnlijk geweest doordat [gedaagde] op onjuiste wijze tatoeëerde. Zo tatoeëerde [gedaagde] diverse malen achtereen over dezelfde lijn en zelfs over een bolle moedervlek, iets dat medisch onverantwoord is. [eiser] heeft angst- en paniekklachten ontwikkeld als gevolg van de niet-afgemaakte tatoeage. Hij is angstig en gefrustreerd over de afhandeling en zwaar teleurgesteld in [gedaagde] die hem vaak met vriend aansprak. [eiser] wordt nog dagelijks geconfronteerd met de gevolgen van wat [gedaagde] hem heeft aangedaan. Hij vermijdt zwembanden, stranden en andere openbare ruimten omdat hij zich diep schaamt voor de mislukte tatoeage. Dit heeft [eiser] veel levensvreugde ontnomen. Extra moeilijk is dat hij niet aan anderen kan uitleggen dat de tatoeage is mislukt en binnenkort zal worden hersteld. Zijn beperking ( [eiser] is doof en heeft een taalprobleem) staat daaraan in de weg, maar ook het feit dat [eiser] en zijn echtgenote geen vermogende mensen zijn. Vanwege de financiële situatie is het niet duidelijk of hij de tatoeage kan laten herstellen. Enige empathie van de zijde van [gedaagde] zou het leed van [eiser] iets hebben kunnen verlichten, maar daar heeft [gedaagde] geen enkele blijk van gegeven.

4
Het verweer

4.1.
[gedaagde] meent dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. Hij voert samengevat het volgende aan als verweer.

Na de vijfde sessie heeft [eiser] met een collega van [gedaagde] bij [bedrijfsnaam] afgesproken dat zij de tatoeage zou afmaken. In het kader van die afspraak heeft [gedaagde] een deel van het door [eiser] aan hem betaalde bedrag aan de collega gegeven. Op die manier heeft [gedaagde] aan zijn financiële verplichtingen voldaan. De heer [eiser] heeft zo bewust afstand gedaan van verdere diensten van [gedaagde] . [gedaagde] is er dan ook vanuit gegaan dat de zaak was afgehandeld en begrijpt de stap van [eiser] om een procedure te starten niet.

[gedaagde] betwist verder dat is overeengekomen dat de tatoeage één op één gelijk zou worden aan het door [eiser] aangedragen voorbeeld. Een exacte kopie wordt in de tatoeagewereld als niet “chic” gezien naar de artiest die de eerdere tatoeage heeft gemaakt. Er wordt altijd iets afgeweken. [gedaagde] betwist ook dat de tatoeage (voor zover gezet) van onvoldoende kwaliteit is. De lijnen waarop [eiser] doelt zijn zogenaamde “bloedlijnen”, lijnen met heel dunne inkt die worden gebruikt voor schaduw. Daarbij komt dat de tatoeage nog niet af is.

[gedaagde] betwist ten slotte dat hij op onjuiste wijze heeft getatoeëerd. Hij heeft achtentwintig jaar ervaring en verstaat zijn vak. Van verkeerd, extra pijnlijk tatoeëren is geen sprake geweest. Ook is niet over een bolle moedervlek getatoeëerd. De moedervlek lag in de huid.

5
De beoordeling

Tekortkoming

5.1.
Voor een veroordeling tot betaling tot schadevergoeding als door [eiser] gevorderd is ten eerste nodig dat de partij die moet presteren dat niet of niet correct doet.2 [gedaagde] betwist niet dat de tatoeage niet afgemaakt is. Daarmee staat vast dat [gedaagde] zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet op juiste wijze is nagekomen.

5.2.
De andere door [eiser] gestelde tekortkomingen zijn niet komen vast te staan.

Op de door [eiser] overgelegde foto’s is weliswaar te zien dat de door [gedaagde] aangebrachte tatoeage op punten afwijkt van het door [eiser] aangedragen voorbeeldafbeelding (hierna: de afbeelding), maar daarmee staat niet vast dat de tatoeage anders is dan afgesproken. [eiser] zelf geeft in de dagvaarding aan dat hij de afbeelding als voorbeeld heeft meegenomen naar de heer [gedaagde] . Daaruit blijkt niet dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] een volledig gelijke tatoeage zou aanbrengen. [eiser] stelt ook niet uitdrukkelijk in welke bewoordingen dit zou zijn afgesproken, terwijl [gedaagde] uitdrukkelijk betwist dat een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt, waarbij hij aangeeft dat in de branche als “niet chic” wordt gezien om een ontwerp van een andere tatoeëerder volledig gelijk te kopiëren. Nu niet is komen vast te staan dat is overeengekomen dat [gedaagde] een tatoeage zou aanbrengen die volledig gelijk zou zijn aan de voorbeeldafbeelding kunnen de verschillen tussen de beide tatoeages niet worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.

Uit de door [eiser] overgelegde, deels bij de mondelinge behandeling in kleur bekeken, foto’s blijkt niet dat [gedaagde] zonder inkt heeft getatoeëerd (er zijn lichte kleuren te zien in de door [eiser] aangewezen lijnen). [gedaagde] heeft er voorts op gewezen dat een aantal stukken nog niet af is, maar dat dat niet betekent dat wat er nu staat niet goed is. Gelet daarop was het aan [eiser] om gemotiveerd aan te geven in welk opzicht de tatoeage, voor zover geplaatst, van onvoldoende kwaliteit is. Dat heeft [eiser] niet gedaan.

De door [eiser] overgelegde foto’s zijn evenmin voldoende onderbouwing van de stellingen van [eiser] dat [gedaagde] over een bolle moedervlek heeft getatoeëerd en met dezelfde naald herhaaldelijk over dezelfde lijn is gegaan. Op een van de foto’s is te zien dat door een moedervlek is getatoeëerd, maar niet blijkt dat dit, als door [eiser] gesteld, om een bolle moedervlek gaat. [gedaagde] heeft gesteld dat de betreffende moedervlek in de huid ligt. Gelet op de betwisting door [gedaagde] heeft [eiser] zijn stellingen dat [gedaagde] door een bolle moedervlek getatoeëerd en diverse malen met dezelfde naald over dezelfde lijn tatoeëerde onvoldoende gemotiveerd.

Was de zaak al afgewikkeld?

5.3.
Vast staat dus dat [gedaagde] zijn verplichting uit de overeenkomst om een rug dekkende tatoeage van een draak te zetten niet volledig is nagekomen. Hij voert echter aan dat de verplichting de tatoeage af te maken op een andere wijze is afgewikkeld. [eiser] betwist dat hij een definitieve afspraak heeft gemaakt met [eiser] en de collega van [gedaagde] welke zou inhouden dat de collega van [gedaagde] de tatoeage zou afmaken. Ook bij de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] niet duidelijk kunnen aangeven op welke wijze deze afspraak nu zou zijn gemaakt, die daarbij partij waren en wat de inhoud van de afspraken was. Duidelijk is wel dat de collega van [gedaagde] nooit aan de tatoeage heeft gewerkt. Daarmee heeft [gedaagde] zijn stelling dat een en ander al op andere wijze is afgewikkeld onvoldoende gemotiveerd, ook al omdat hij zelf in een latere e-mail aan [eiser] meedeelt dat hij de tatoeage zal afmaken.

Verzuim

5.4.
Daarmee staat vast dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting de tatoeage te zetten. Niet gebleken is dat nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk is. Daarom kan [eiser] alleen aanspraak maken op vergoeding van geleden schade als vast komt te staan dat [gedaagde] in verzuim is geraakt.3

5.5.
Voor verzuim is in beginsel nodig een schriftelijke ingebrekestelling, waarbij een redelijke termijn wordt gesteld alsnog correct na te komen.4 De toenmalige gemachtigde van [eiser] heeft [gedaagde] met een e-mail van 20 april 2021 meegedeeld dat hij op 22 april 2021 effectief aan de tatoeage diende te werken, onder de mededeling dat zij opdracht heeft gekregen om [gedaagde] in rechte te betrekken als hij dat niet doet en de schade op hem te verhalen. Dat [eiser] [gedaagde] met deze e-mail in gebreke heeft gesteld wordt niet door [gedaagde] betwist. Vast staat dan ook dat [gedaagde] ter zake van het afmaken van de tatoeage in verzuim verkeert.

Schadevergoeding

5.6.
Geconcludeerd moet dan ook worden dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting de tatoeage (af) te maken en in verzuim is geraakt. [gedaagde] is daarom verplicht de schade die [eiser] daardoor heeft geleden te vergoeden.

Vermogensschade

5.7.
Dat [eiser] vermogensschade heeft geleden wordt door [gedaagde] niet betwist. [gedaagde] meent echter dat de schade lager is dan de bedragen op de door [eiser] overgelegde begrotingen. Hij vindt de bedragen genoemd door de door [eiser] aangezochte tatoeagestudio’s belachelijk en wijst erop dat zij rekenen met een tarief van € 750,- respectievelijk € 850,- per dagsessie waar hij – los van acties - per sessie van een dag € 450,- rekent. Ook zijn beide begrotingen gebaseerd op de veronderstelling dat het hele stuk opnieuw gedaan moet worden, hetgeen [gedaagde] ten zeerste bestrijdt. Waar [eiser] aangeeft dat het voor een tatoeëerder niet mogelijk is om het werk van een ander over te nemen omdat die nieuwe tatoeëerder niet bekend is met het materiaal, brengt [gedaagde] naar voren dat dat wel kan en in de praktijk ook veel gebeurt.

5.8.
Om de hoogte van de schade vast te stellen moet een vergelijking gemaakt worden tussen de werkelijke situatie en de situatie waarin [gedaagde] de tatoeage zou hebben afgerond. Daarbij begroot de rechter de schade op de wijze die het meest past.5 Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wordt zij door de rechter geschat aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

5.9.
Wat partijen naar voren hebben gebracht geeft onvoldoende houvast om de schade van [eiser] nauwkeurig vast te stellen. Zo heeft [eiser] zijn stelling dat de hele tatoeage over gedaan moet worden, in het licht van de betwisting van [gedaagde] , onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat de schade moet worden gesteld op het bedrag dat nodig is om de tatoeage af te maken. Welk deel van de door [eiser] aangeleverde begrotingen ziet op het afronden van de tatoeage en welk deel op het overdoen van de tatoeage is echter niet duidelijk. Ook valt op dat de aangeleverde begroting van [bedrijfsnaam] niet juist is. [bedrijfsnaam] komt tot een bedrag van € 3.318,00 exclusief btw. Verhoogd met 21% btw zou dit een bedrag geven van € 4.014,78 en niet het door [bedrijfsnaam] gestelde bedrag van € 4.200,-. Daar komt nog bij dat [bedrijfsnaam] in een begeleidende brief aangeeft dat gerekend moet worden op vijf sessies van € 750,-, waarmee het totaalbedrag € 3.750,- zou worden in plaats van de gestelde € 4.200,-. Dit alles maakt dat de bedragen genoemd in de begrotingen niet gelijkgesteld kunnen worden met de omvang van de schade van [eiser] . Dit betekent dat de omvang van de schade zal moeten worden geschat.

5.10.
Bij de schatting neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat de vergoeding zodanig moet zijn dat [eiser] van dat bedrag een derde opdracht zou kunnen geven om de tatoeage af te maken. Schattenderwijs komt de kantonrechter daarbij tot een bedrag van € 1.950,- inclusief btw.

5.11.
Deze schatting is gebaseerd op drie dagsessies voor het afmaken van de tatoeage van elk € 650,-. [gedaagde] heeft bij de mondelinge behandeling onweersproken aangegeven dat hij – buiten speciale aanbiedingen zoals gebruikt door [eiser] – een bedrag van € 450,- rekent voor een dagsessie. [eiser] heeft voor zijn tatoeage gebruik gemaakt van een aanbieding waarin € 250,- voor een dagsessie werd gerekend. Het bedrag van deze aanbieding lijkt eerder te passen bij een gebruikelijk tarief van € 450,- dan bij een hoger tarief. Het is echter ook goed mogelijk dat andere tatoeëerders een hoger bedrag rekenen. Daarom ziet de kantonrechter aanleiding om het gemiddelde te nemen van het door [gedaagde] genoemde bedrag per sessie (€ 450,-) en het hoogste bedrag per sessie op de overgelegde begrotingen (€ 850,-), hetgeen neerkomt op € 650,- per sessie.

5.12.
Partijen zijn het erover eens dat toen zij de overeenkomst met elkaar aangingen de inschatting was dat de tatoeage in vier dagsessies gezet zou kunnen worden. Dat bleek niet haalbaar. Wel is in die tijd een aanzienlijk deel van de tatoeage gezet. Gelet daarop schat de kantonrechter in dat de tatoeage in drie volle dagsessies afgemaakt kan worden. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat de overgelegde begrotingen, die kennelijk uitgaan van het volledig opnieuw plaatsen van de tatoeage, uitgaan van vier tot vijf dagsessies.

5.13.
De kantonrechter zal [gedaagde] ter zake van door [eiser] geleden vermogensschade daarom veroordelen tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding groot € 1.950,- (drie dagsessies maal € 650,-).

Immateriële schade

5.14.
De door [eiser] gevorderde vergoeding wegens immateriële schade zal niet worden toegewezen. [eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat hij lichamelijk letsel heeft opgelopen of op andere wijze in zijn persoon is aangetast als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW.

5.15.
Dat er sprake is geweest van lichamelijk letsel is onvoldoende onderbouwd gesteld. [eiser] spreekt over schade aan de rug, maar maakt deze niet concreet. Voor zover deze schade bestaat uit of een gevolg is van het door [eiser] gestelde tatoeëren over een moedervlek, is onvoldoende duidelijk geworden dat [gedaagde] hier anders heeft gehandeld dan van hem verwacht mocht worden.

5.16.
Het toebrengen psychische stoornissen kan leiden tot een verplichting immateriële schade te vergoeden. Niet betwist is dat [gedaagde] over een lange periode het afmaken van de tatoeage vele malen heeft uitgesteld en staande afspraken heeft afgezegd. Een dergelijke gang van zaken kan zeker een aanzienlijke uitwerking hebben op degene die het overkomt. Voorwaarde voor toekenning van schadevergoeding wegens het toebrengen van psychische stoornissen is echter dat die stoornissen zodanig zijn dat zij een aantasting in persoon opleveren. De partij die zich op de aantasting van de persoon beroept zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval een psychische beschadiging is ontstaan waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen worden vastgesteld.6 [eiser] heeft naar voren gebracht dat hij met zijn klachten naar de huisarts is gegaan, maar dat deze hem niet heeft doorverwezen. Concrete gegevens waaruit kan volgen dat het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen worden vastgesteld zijn dan ook niet aangevoerd. Dat er sprake is van psychische stoornissen zodanig dat zij een aantasting in persoon opleveren, is dan ook niet voldoende onderbouwd gesteld.

5.17.
De vordering van [eiser] om hem een schadevergoeding ter zake van immateriële schade zal daarom worden afgewezen.

5.18.
De kantonrechter zal [gedaagde] dan ook veroordelen tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding groot € 1.950,-.

Verklaring voor recht

5.19.
De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, nu niet is gebleken dat [eiser] daarbij een zelfstandig belang heeft naast de overige vorderingen.

Buitengerechtelijke incassokosten

5.20.
[eiser] heeft onweersproken gesteld dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Er zal een lager bedrag aan schadevergoeding worden toegekend dan door [eiser] gevorderd. Daardoor komt het door [eiser] gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 710,- niet overeen met het volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten vastgestelde tarief. Aan [eiser] zal daarom een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten groot € 353,93.

1ECLI:NL:RBZLY:2007:BA8929
2Artikel 6:74 lid 1 Burgerlijk Wetboek
3Artikel 6:74 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW)
4Artikel 6:82 BW
5Artikel 6:97 BW
6HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376

ECLI:NL:RBNHO:2022:4966