RBMNE 210218 niet WAM-verzekerde palletheftruck valt op been ZZP'er; onderaannemer roept AVB verzekeraar in vrijwaring; afgewezen

RBMNE 210218 niet WAM-verzekerde palletheftruck valt op been ZZP'er; onderaannemer roept AVB verzekeraar en collega ZZP-er in vrijwaring; afgewezen

Zie ook: rb-midden-nederland-310118-palletheftruck-valt-bij-optillen-big-bag-op-been-zzp-er-hoofdaannemer-en-onderaannemer-hoofdelijk-aansprakelijk

2 De feiten
2.1.
Eiser in de hoofdzaak is [A] . [A] verrichtte sinds 19 maart 2007 als zzp’er werkzaamheden als metselaar en voegenlijmer in zijn eenmanszaak [naam eenmanszaak] . [partij Y] is een bouwbedrijf. [partij X] is zelfstandig metselaar (eenmanszaak) handelend onder de naam [handelsnaam] . [partij Z] is eveneens als zzp’er werkzaam als metselaar. Allianz is de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van [partij Y] . [partij X] en [partij Z] hebben bij ASR een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (hierna: AVB-verzekering) afgesloten.

2.2.
[partij X] heeft met [partij Y] op 14 juni 2012 een overeenkomst van onderaanneming gesloten voor de uitvoering van metselwerkzaamheden en lijmwerk ten behoeve van het bouwproject [naam] te [plaatsnaam] . In de overeenkomst wordt [partij Y] aangeduid als “de hoofdaannemer” en [partij X] als “de onderaannemer”.

2.3.
[A] en [partij Z] verrichtten metselwerkzaamheden op het project [naam] , waarvoor [partij X] de hiervoor genoemde overeenkomst van onderaanneming had afgesloten. Daarnaast werkten [B] en [C] , eveneens zelfstandig metselaars, op het project. De metselaars factureerden de door hen gewerkte uren aan [partij X] . [partij X] hield de administratie bij voor de metselaars. In zijn declaratie aan [partij Y] rekende [partij X] een opslag voor het werk van de metselaars.

2.4.
Op 17 oktober 2012 is [A] , terwijl hij aan het werk was op het project [naam] een ongeval overkomen. [A] was met [partij Z] op de eerste verdieping van een gebouw in aanbouw bezig met het opruimen van afval. Hij werd geraakt door een omvallende palletheftruck. [partij X] was eigenaar van de palletheftruck.

2.5.
Voor de overige feiten verwijst de rechtbank naar de hoofdzaak. In de hoofdzaak heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:
- voor recht verklaard dat [partij Y] en [partij X] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [A] als gevolg van het ongeval op 17 oktober 2012 geleden en nog te lijden schade,
- [partij Y] , Allianz en [partij X] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, veroordeeld tot vergoeding van de door [A] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

3 de geschillen en de beoordeling daarvan

vrijwaringzaak 1
3.1.
[partij X] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis bepaalt, dat - indien hij in de hoofdzaak aansprakelijk zal worden geacht voor de door [A] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval - hij zal worden gevrijwaard en de aansprakelijkheid zal worden doorgelegd naar [partij Y] , Allianz, [partij Z] en ASR.

3.2.
[partij Y] , Allianz, [partij Z] en ASR voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

de vordering tot vrijwaring tegen [partij Y] en Allianz

3.3.
Aan de vordering tegen [partij Y] en Allianz legt [partij X] ten grondslag dat [partij Y] de opdrachtgever was van zowel [A] als [partij X] . Volgens [A] is voldaan aan de in de jurisprudentie geformuleerde criteria (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, ( [achternaam] /Allspan) om de zorgplicht van de werkgever als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW ook van toepassing te laten zijn op [A] bij zijn werkzaamheden als zzp’er. [partij X] stelt dat [partij Y] niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht ten opzichte van [A] . Volgens [partij X] is [partij Y] tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van onderaanneming met [partij X] , door geen toolboxmeetings te houden, door geen toezicht te houden op de werkzaamheden van de zzp’ers en door er niet op toe te zien dat de bij [partij Y] geldende Veiligheid- Gezondheid- en Milieuregels werden nageleefd. Voorts beroept [partij X] zich er op dat [partij Y] heeft verzuimd om zijn werkzaamheden als onderaannemer mee te verzekeren onder de CAR-polis.

3.4.
In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat [partij X] en [partij Y] ten opzichte van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn, omdat zij beiden niet hebben voldaan aan de op elk van hen rustende zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW. In de vrijwaring gaat het om de vraag wie van die aansprakelijke partijen in hun onderlinge verhouding de schade moet dragen. Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat [partij Y] als hoofdaannemer en als de voor de gehele bouwplaats verantwoordelijke partij in de verhouding met [partij X] als zzp’er, de schade grotendeels of volledig zou moeten dragen. Aan de beoordeling of deze situatie zich in dit geval voor zou kunnen doen komt de rechtbank echter niet toe, omdat de vordering tot vrijwaring reeds moet worden afgewezen omdat [partij X] ten opzichte van [partij Y] niet heeft voldaan aan zijn contractuele verplichting om een deugdelijke verzekering voor de palletheftruck af te sluiten.

3.5.
Het betoog van [partij X] dat hij in de onderlinge verhouding tot [partij Y] niet verplicht was een verzekering af te sluiten gaat niet op. Weliswaar is in C4 van de overeenkomst van onderaanneming bepaald dat [partij Y] een vorkheftruck ter beschikking zal stellen ( zie 2.2 van het vonnis in de hoofdzaak), maar feitelijk werd gebruik gemaakt van de palletheftruck die in eigendom was van [partij X] . In de overeenkomst van onderaanneming is een bepaling opgenomen dat de onderaannemer (hiermede) verklaart dat

“de door hem gebruikte machines en materieel zijn verzekerd overeenkomstig de eis van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen, aangevuld met de volledige dekking voor het werkrisico, dit geldt ook voor gebruik op de bouwplaats.(…)”

Gelet op deze uitdrukkelijke bepaling had [partij X] de gebruikte palletheftruck moeten verzekeren. Dat is niet gebeurd. Dat [partij Y] niet heeft gecontroleerd of de palletvorkheftruck goed verzekerd was, zoals [partij X] heeft aangevoerd, ontslaat [partij X] niet van zijn verantwoordelijkheid om daarvoor zorg te dragen. Het ontbreken van een deugdelijke verzekering komt dan ook voor risico van [partij X] . Dit is ook in overeenstemming met de bepaling in de overeenkomst van onderaanneming dat de onderaannemer het bewijs van deze dekking voor aanvang van het werk dient over te leggen “onverminderd zijn verplichtingen uit hoofde van deze bepaling”.

3.6.
Zoals hierna in de vrijwaring tegen ASR zal worden overwogen gaat het betoog van [partij X] dat de door hem afgesloten AVB-verzekering dekking biedt voor het ongeval niet op.

3.7.
Indien [partij X] wel een deugdelijke verzekering had afgesloten zou de schade voor rekening van de verzekeraar zijn gekomen, hetgeen [partij Y] met deze contractuele bepaling in de overeenkomst van onderaanneming ook heeft willen bewerkstelligen. Onder deze omstandigheden dient [partij X] in de onderlinge verhouding met [partij Y] de volledige schade te dragen.

3.8.
Het beroep van [partij X] op het niet meeverzekeren op de CAR-verzekering (Constructie All Risk) leidt evenmin tot vrijwaring van hem door [partij Y] . De CAR-verzekering biedt dekking voor beschadiging van 'het werk' (het gebouw in aan- of verbouw). [partij Y] heeft erop gewezen dat in de overeenkomst van onderaanneming de toegang tot de CAR-polis is beperkt tot schade aan het aan de onderaannemer opgedragen werk of de daarvoor bestelde materialen en voor zaken die de onderaannemer ter uitvoering van de opgedragen werkzaamheden in bewerking heeft. De letselschade als gevolg van een arbeidsongeval waar het hier om gaat valt dus niet onder de dekking van de CAR-verzekering.

3.9.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen moet de vordering tot vrijwaring tegen [partij Y] en Allianz worden afgewezen.

de vordering tot vrijwaring tegen ASR

3.10.
Aan de vordering tegen ASR legt [partij X] ten grondslag dat het ongeval met de palletheftruck is gedekt onder de AVB-verzekering die [partij X] met ASR heeft gesloten. Volgens [partij X] is het ongeval niet veroorzaakt door het gebruik van de palletheftruck of een gebrek daaraan. ASR beroept zich op de motorrijtuigenuitsluiting in de AVB. ASR heeft in dit verband benadrukt dat de uitsluiting waarop zij een beroep doet gangbaar is en naar algemeen bekend is, deel uitmaakt van iedere reguliere AVB-polis. Volgens ASR hoort het risico dat zich hier heeft verwezenlijkt niet thuis onder de AVB-polis, maar onder de werkmateriaalpolis, die [partij X] heeft verzuimd af te sluiten.

3.11.
In artikel 7, aanhef en lid 4 van de AVB-polis waarop ASR zich beroept is bepaald:
“Wij verlenen geen dekking voor de aansprakelijkheid van een verzekerde:
- voor de schade die is veroorzaakt met of door een motorrijtuig dat een verzekerde in eigendom heeft, bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of laat gebruiken;
- als opdrachtgever, voor de schade die is veroorzaakt met of door een motorrijtuig dat een niet-ondergeschikte gebruikt in het kader van de uitoefening van het bedrijf of het beroep van de verzekerde, ongeacht of dat motorrijtuig aan het verkeer deelneemt of dat daarmee werkzaamheden worden verricht”

In artikel 7 lid 4 is voorts bepaald - voor zover hier van belang - dat deze uitsluiting niet geldt voor:
“(…)

e. Lading
de aansprakelijkheid van een verzekerde voor de schade die wordt veroorzaakt met of door de lading die wordt vervoerd met een motorrijtuig en:
- zich daaraan, daarin of daarop bevindt en
- daar vanaf of daaruit valt of is gevallen, anders dan tijdens laad- en loswerkzaamheden;

f. Laden/lossen
de aansprakelijkheid van een verzekerde voor de schade die wordt veroorzaakt met of door zaken die worden geladen in of op, dan wel gelost uit of van een motorrijtuig

In artikel 1 aanhef en onder 5 van de AVB is het begrip motorrijtuig gedefinieerd als:
“een motorrijtuig zoals omschreven in artikel 1 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen”

In artikel 1 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (hierna: WAM) zijn motorrijtuigen - voor zover hier van belang - als volgt gedefinieerd:
alle rij- of voertuigen, bestemd om anders dan langs spoorstaven over de grond te worden voortbewogen uitsluitend of mede door een mechanische kracht, op of aan het rij- of voertuig zelf aanwezig dan wel door electrische tractie met stroomtoevoer van elders; (…)”.

3.12.
De palletheftruck kan zich door een motorische aandrijving op eigen kracht voortbewegen over de grond. Daarmee is deze aan te merken als motorrijtuig als bedoeld in artikel 1 van de AVB, in samenhang met artikel 1 van de WAM. De uitsluitingsgrond van artikel 7 van de AVB is dan ook van toepassing. De polisvoorwaarde waarin het begrip “motorrijtuig” expliciet is gedefinieerd, kan wellicht bij eerste lezing de indruk wekken dat het uitsluitend ziet op motorrijtuigen waarvoor de verplichte aansprakelijkheidsverzekering als bedoeld in de WAM geldt, zoals [partij X] betoogt. De enkele verwijzing naar de definitie van motorrijtuig in de WAM rechtvaardigt die conclusie echter niet, aangezien het dan slechts gaat om de definitie van het begrip motorrijtuig en niet om de vaststelling van verzekeringsplicht. De AVB is dan ook naar de letter duidelijk: in beginsel geen dekking voor schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig, zoals de palletheftruck. Het letsel is ontstaan doordat de palletheftruck omviel en op het been van [A] terechtkwam. Daarmee is ook voldaan aan de uitsluitingsvoorwaarde van artikel 7 van de AVB dat de schade is veroorzaakt met of door het motorrijtuig. De palletheftruck werd gebruikt voor het vervoer van de big bag. Hoewel de onjuiste wijze waarop de palletheftruck was beladen wellicht heeft bijgedragen aan het omvallen daarvan, is het letsel niet ontstaan door de lading of het laden/lossen van de lading. Een beroep op de insluitingsbepalingen van artikel 7 lid 4 onder e en f kan dan ook niet slagen. Voorts overweegt de rechtbank dat is gesteld noch gebleken dat als gevolg van de uitsluitingsgrond de aan het gebruik van de vorkheftruck verbonden risico’s onverzekerbaar zouden zijn en dat [partij X] er op die grond mocht vertrouwen op het bestaan van verzekeringsdekking van de AVB bij gebruik van de palletheftruck. Zoals ASR in de conclusie van antwoord in de vrijwaring naar voren heeft gebracht is het risico van ongevallen door gebruik van de palletheftruck verzekerbaar middels een zogenoemde werktuigverzekering.

3.13.
Het beroep van [partij X] op een uitspraak van de rechtbank ’s Gravenhage van 15 mei 2013 ECLI:NL:RBDHA:2013:CA2385 gaat niet op. In deze uitspraak heeft de rechtbank op grond van de aan de orde zijnde feiten en omstandigheden geoordeeld dat het ongeval niet is gebeurd met of door het motorrijtuig (een vorkheftruck), maar door een oorzaak die los staat van het gebruik daarvan. Zoals hiervoor is overwogen doet die situatie zich hier niet voor.

3.14.
Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat ASR op grond van de AVB geen dekking hoeft te bieden. Het beroep van [partij X] op vrijwaring door ASR gaat dan ook niet op.