Hof Leeuwarden 120213 delay bij darmperforatie; obv deskundigenberichten kans op overleven 2/3 maal 75%; proportionele aanspr. 50%
- Meer over dit onderwerp:
Hof Leeuwarden 120213 delay bij darmperforatie; obv deskundigenberichten kans op overleven 2/3 maal 75%; proportionele aanspr. 50%
2. De verdere beoordeling
2.1 In genoemd arrest heeft het hof overwogen en beslist dat ten aanzien van de aan [appellant] verleende zorg van 23 tot en met 27 december 2002 niet is voldaan aan de op grond van artikel 7:453 BW geldende zorgplicht. In dat verband heeft het hof overwogen dat de aan [appellant] in de periode van 23 tot en met 27 december 2002 verleende medische zorg niet voldoet aan de geldende professionele norm doordat bij [appellant] de diagnose duodenumperforatie niet al op 24 december maar pas op 27 december 2002 is gesteld, en doordat de medische behandeling vanaf het moment dat de diagnose gesteld had kunnen worden onvoldoende is geweest. In dat arrest heeft het hof ook overwogen dat op [appellant] stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen deze schending van de zorgplicht en het overlijden van [appellant] en dat [appellant] zich niet met succes op de omkeringsregel kan beroepen. Tevens heeft het hof overwogen dat [appellant] met het rapport van prof. Stuyt het bewijs van causaal verband nog niet heeft geleverd, omdat uit dat rapport wel volgt dat wanneer overeenkomstig de professionele standaard zou zijn gehandeld [appellant] eerder zou zijn geopereerd, maar niet dat [appellant] in dat geval niet aan de perforatie zou zijn overleden, terwijl het rapport ook geen duidelijkheid biedt over de kans op overleven bij een eerdere operatie.
2.2 Het hof heeft, ten slotte, overwogen dat het, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, zal beoordelen of er redenen zijn de onzekerheid over het conditio-sine-qua-non-verband over partijen te verdelen aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest van 31 maart 2006 (LJN: AU6092) gegeven regel, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010 (LJN: BO1799). In dat verband oordeelde het hof dat de aard van de geschonden norm en de aard van de geleden schade in beginsel het toepassen van proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigen, maar dat ook vereist is dat een niet zeer kleine kans bestaat dat conditio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade bestaat. Ten aanzien van dat vereiste had het hof behoefte aan meer informatie. Om die reden heeft het hof een verhoor gelast van de deskundige prof. Stuyt en heeft het bepaald dat indien Refaja dat wenst bij gelegenheid van dat verhoor ook haar partijdeskundige, dr. Harinck, kan worden gehoord.
2.3 Na het arrest van het hof heeft de Hoge Raad in arresten van 14 december 2012 (LJN: BX8349) en op 21 december 2012 (LJN: BX7491) geoordeeld over proportionele aansprakelijkheid. Deze arresten zijn voor het hof geen reden terug te komen op zijn arrest van 17 april 2012. In het arrest van 14 december 2012 heeft de Hoge Raad de door hem in de arresten uit 2006 en 2010 geformuleerde vereisten voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid herhaald en daaraan toegevoegd dat nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt er geen ruimte bestaat om daarop ten gunste van de benadeelde een billijkheidscorrectie toe te passen. Het hof is in zijn arrest uitgegaan van de door de Hoge Raad in de genoemde arresten van 2006 en 2010 geformuleerde vereisten. In het arrest van 21 december 2012 heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk onderscheiden tussen proportionele aansprakelijkheid en kansaansprakelijkheid en overwogen dat de bij het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid geldende terughoudendheid niet aan de orde is bij kansschade. In dit geval bestaat naar het oordeel van het hof onzekerheid over het conditio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade en vindt de onzekerheid haar grond in de omstandigheid dat de schade (het overlijden van [appellant]) kan zijn veroorzaakt, hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de schending van de zorgplicht), hetzij door een voor risico van [appellant] komende omstandigheid (zijn - mede door de perforatie veroorzaakte - uiterst kwetsbare gezondheidssituatie), hetzij door een combinatie van beide oorzaken.
2.4 Dr. Harinck heeft bij gelegenheid van het verhoor van deskundigen verklaard dat een lekkage van de omvang als waarvan bij [appellant] sprake was uitermate ernstig is. Volgens hem kan de situatie vergeleken worden met de situatie die ontstaat wanneer er lekkage van de alvleesklier optreedt. In die situatie lekken er (ook) agressieve sappen in de buik. Wanneer er dan, zoals bij [appellant], een drainage nodig is, is de mortaliteit 25%. Prof. Stuyt heeft de verklaring van dr. Harinck op dit punt bevestigd en heeft daar aan toegevoegd dat juist vanwege dat risico in deze situatie een operatie had moeten plaatsvinden. De deskundigen hebben daar nog het volgende aan toegevoegd:
“Dr. Harinck:
(…)
Bij een lekkage van de omvang waar het hier om gaat zijn de prognoses bij een conservatieve behandeling, ook als die optimaal is, slecht. Achteraf kun je zeggen dat de enige kans op herstel van [appellant] gelegen was in een directe operatie. Zou die uitblijven, dan was de prognose slecht. In mijn rapport heb ik geschreven dat er bij een operatie tussen 24 en 48 uur na de perforatie nog een kans op herstel was geweest. Daar blijf ik bij, hoewel ook 48 uur al lang is. Die termijn van 48 uur was op 26-12 al voorbij. De kans dat het lek toen nog gedicht kon worden was eigenlijk verkeken, of hooguit erg klein. Er kon op 26-12 dan ook niet meer worden gedaan dan het inbrengen van drains zoals later in het AZG is gebeurd.
Prof. Stuyt:
Ik onderschrijf wat Harinck heeft gezegd. De kans op succes bij een operatie was na 25-12 wel verstreken. De operatie had, zoals door mij aangegeven, ook eerder hebben moeten plaatsvinden.
Als er tijdig was geopereerd, zou er gelet op de genoemde gegevens een grotere kans op overleven zijn geweest. Die kans wordt kleiner naarmate de tijd verstrijkt vanaf het ontstaan van de perforatie. Na 48 uur is de kans op een succesvolle operatie klein.”
2.5 Het hof gaat er gelet op deze verklaringen van de beide deskundigen vanuit dat [appellant] alleen een substantiële overlevingskans (van 75%) zou hebben gehad wanneer hij uiterlijk op 25 december 2012 zou zijn geopereerd. Dat betekent dat relevant is of [appellant] naar verwachting uiterlijk op 25 december 2002 zou zijn geopereerd wanneer overeenkomstig de professionele standaard zou zijn gehandeld. De deskundigen verschillen van mening over de vraag of bij een behandeling overeenkomstig de geldende professionele standaard zou zijn geopereerd. Zij hebben daarover het volgende verklaard:
“Prof. Stuyt:
Ik vind deze vraag lastig om te beoordelen. Je moet bij het antwoord de kennis achteraf uitschakelen. Er is bovendien gebrekkige medische informatie aanwezig. Het gaat om de professionele standaard anno 2002 in een perifeer ziekenhuis.
Op 23-12 was al sprake van een persisterende hik. Die was er ook al na de ingreep op 19-12. Als er hik optreedt, is dat een aanwijzing dat er iets mis kan zijn. Op 24-12 (24 uur na de ingreep) wordt er gesproken over buikpijn, hik, misselijkheid en koorts. Dat vind ik relatief laat na de ingreep.
Er zou toen een CT-scan uitgevoerd hebben moeten worden, zoals ik in mijn rapport heb vermeld.
Bij een scan zou de perforatie zijn ontdekt. In combinatie met de klachten, die persisteerden, zou er aan het eind van 24-12 of uiterlijk op 25-12 een operatie hebben moeten plaatsvinden. Als er niet op korte termijn verbetering plaatsvindt, moet er volgens de geldende professionele standaard worden geopereerd. De standaard brengt ook mee dat alleen het ingezette conservatief beleid wordt voortgezet, wanneer een verbetering optreedt.
Ik benadruk dat bij conservatief beleid wel moet worden gemonitord. In dat verband wijs ik er op dat op 25-12 het leukocyten-aantal is bepaald. Er was slechts een licht verhoogde waarde, maar de samenstelling van de leukocyten wees op een infectie; er was namelijk een hoog aandeel jonge leukocyten.
Dr. Harinck:
Eind 24-12 had de diagnose perforatie gesteld kunnen worden. De kans dat er toen of op 25-12 zou zijn geopereerd, acht ik heel klein. Er was sprake van milde symptomen. Er was weliswaar sprake van een persisterende hik, maar die was er ook al na de ERCP op 19-12. De temperatuur was 38.2, licht verhoogd en er was een normale pols. Op 25-12 was de verhoging niet toegenomen en waren er op het punt van pols en bloeddruk geen bijzonderheden. Wat betreft de leukocyten was sprake een licht verhoogde waarde, maar er was in de samenstelling van die waarde mijns inziens geen sprake van bijzonderheden. Pas op 26-12 was dat allemaal anders. Toen waren de symptomen alarmerend en was er een reden om te opereren.
U wijst mij er op dat op 24-12 ook wordt gesproken van een temperatuur van 39.4. Ik antwoord dat die temperatuur niet bijzonder is bij een perforatie en op zich nog niet leidt tot een indicatie om te opereren. Het enkele feit van de perforatie in combinatie met de kliniek op 24-12 en 25-12 vormde geen voldoende indicatie. Alleen wanneer op 24-12 bij een CT-scan een hele ruime lekkage zou zijn gezien, zou dat een operatie indicatie vormen.
Er was op 24-12 wel sprake van een zeer bedreigende situatie. Er was dus zeker reden voor een actief conservatief beleid, zoals dat door prof. Stuyt wordt omschreven. In feite is een afwachtend beleid gevoerd, geen stringent conservatief beleid. Het beleid heb ik in mijn rapport omschreven als suboptimaal en daar blijf ik bij.
Al met al acht ik de kans klein dat er op 24-12 of 25-12 was geopereerd. Op 26-12 was een operatie onontkoombaar. Ik wijs er op dat wanneer een conservatief beleid wordt ingezet en dat beleid faalt, de kans op succes bij een opvolgende operatie klein is.
Prof. Stuyt:
We zijn het er over eens dat het gevoerde beleid niet goed was. Ik blijf erbij dat er eind 24-12 of begin 25-12 op grond van de geldende standaard geopereerd had moeten worden. Tot zo’n operatie besluit je pas na overleg tussen de betrokken artsen en een chirurg. Mr. Kastelein vraagt mij wat het tijdstip is waarop volgens mij de ERCP heeft plaatsgevonden. Ik antwoord dat ik ben uitgegaan van 23-12 in de ochtend. Als de ERCP in de namiddag van 23-12 heeft plaatsgevonden, betekent dat dat de operatie indicatie wat later - een paar uren - is ontstaan, dan zo even door mij vermeld.
Uit de stukken leid ik af dat wel meer dan één keer per dag de temperatuur is opgenomen. Voor zover ik kan nagaan is dat twee keer per dag gebeurd, maar dat was in de gegeven situatie veel te weinig.
De kans van slagen van een operatie neemt af naarmate het langer duurt dat de perforatie bestaat. Het is het beste wanneer een operatie zo snel mogelijk na de perforatie plaatsvindt, maximaal 24 tot 48 uur.”
In antwoord op de aan hen voorgelegde vragen over de grootte van het lek in het duodenum bij [appellant] en de wijze waarop de grootte van het lek kan worden vastgesteld hebben de deskundigen het volgende verklaard:
“Prof. Stuyt:
Op 27-12 is de perforatie voor het eerst naar voren gekomen, naar aanleiding van een CT-scan die dag. Over de grootte ben ik geen gegevens tegengekomen in het medisch dossier (inclusief het radiologisch dossier). Het belang van de grootte wil ik wel relativeren. Er zijn kleine perforaties die veel ellende veroorzaken en grote die dat niet doen. De kliniek – de klachten van de patiënt – is van veel groter belang.
Dr. Harinck:
Ik ben het eens met Stuyt dat de grootte van het gat niet het belangrijkst is. Het is één van de aspecten die een rol spelen bij de vraag of er geopereerd moet worden of niet. Bij die vraag is vooral de mate van ziek zijn van belang. Als er iemand ernstig ziek is wordt er eerder overgegaan tot een operatie. In mijn rapport heb ik gesproken over een groot gat. Ik heb daarmee bedoeld in functionele zin groot. Het betrof een gat dat forse lekkage, en daarmee ernstige gevolgen, veroorzaakte.
Prof. Stuyt:
Ik wil nog iets toevoegen aan het antwoord van Harinck: als je denkt aan een perforatie dan moet je aanvullend onderzoek doen, bij voorkeur een CT-scan. Het is de vraag of je dan de grootte van het gat precies kunt vaststellen. Als je een CT-scan maakt na een ECRP dan vind je vaak lucht in de buikholte. Dat wil zeggen dat er een perforatie moet zijn. Die kan klein of groot zijn. Het komt vaak voor dat er wel een perforatie is, maar geen kliniek – er zijn dan geen klachten. De klachten zijn doorslaggevend.
Dr. Harinck:
Lucht achter de twaalfvingerige darm komt vaak voor. Als daar van sprake is, moet er een perforatie zijn, maar dat hoeft geen belangrijk klinisch probleem te zijn. Als je bij een CT-scan een ruime lekkage constateert, is dat een belangrijke indicatie voor een operatie. Bij [appellant] werd op 27-12 een lekkage gezien. Het ligt voor de hand dat die lekkage op 24-12 niet minder zou zijn geweest en toen ook te zien zou zijn geweest als een CT-scan was gemaakt. Hoe ruim de lekkage op 27-12 was, blijkt niet uit het medisch dossier. Uit het beloop van de ziekte kan worden afgeleid dat sprake was van een ruime lekkage.
Prof Stuyt:
Daar ben ik het mee eens.
Als sprake is van een perforatie is het standaard beleid dat er wordt geopereerd, tenzij sprake is van een geringe perforatie met een lichte kliniek. Er wordt dan wel een stringent conservatief beleid ingezet. Dat betekent dat de patiënt nauwgezet wordt gecontroleerd. Temperatuur en bloedwaardes worden enkele malen per dag bijgehouden. Ook wordt specifieke antibiotica voorgeschreven en wordt er geheveld, dat wil zeggen dat er een hevel in de maag wordt geplaatst en in de twaalfvingerige darm om de sappen te verwijderen. Als er op korte termijn geen verbetering optreedt, moet alsnog een chirurg worden ingeschakeld. We hebben het dan eerder over uren dan dagen. Bij een succesvol conservatief beleid gaat het gat vanzelf dicht, als het een klein gat betreft. Als er geheveld wordt impliceert dat, dat de patiënt nuchter blijft.
Dr. Harinck:
Ik ben het er mee eens dat een klein gat bij een conservatieve behandeling vanzelf kan helen.”
2.6 Bij het antwoord op de vraag of [appellant] bij een behandeling conform de geldende professionele standaard uiterlijk op 25 december 2002 zou zijn geopereerd neemt het hof het volgende in aanmerking.
Zoals in het tussenarrest al is overwogen, zou bij een medische behandeling overeenkomstig de toen geldende professionele standaard bij [appellant] de diagnose duodenumperforatie uiterlijk op 24 december 2002 zijn gesteld.
Uit de rapporten en de verklaringen van beide deskundigen volgt dat bij een duodenumperforatie op grond van de geldende professionele standaard gekozen kan worden voor twee wijzen van behandeling: een conservatieve behandeling of opereren. Het hof wil er, met dr. Harinck, vanuit gaan dat in de meeste gevallen wordt gekozen voor een conservatieve behandeling (volgens dr. Harinck wordt slechts in 40% van de gevallen geopereerd). De deskundigen zijn het er over eens dat wanneer gekozen wordt voor een conservatieve behandeling de patiënt nauwgezet wordt gecontroleerd. De deskundigen spreken in dit verband van een “stringent conservatief beleid”, waarbij temperatuur en bloedwaardes enkele malen per dag worden bijgehouden. Het hof volgt prof. Stuyt in diens, niet door dr. Harinck weerlegde, oordeel dat wanneer na het inzetten van een conservatieve behandeling niet op korte termijn - waarbij eerder in uren dan in dagen wordt gedacht - een verbetering optreedt alsnog wordt geopereerd.
Dat de situatie van [appellant] van 24 tot en met 25 december 2002 is verbeterd, volgt niet uit de beschikbare medische gegevens. Uit deze gegevens kan hooguit worden afgeleid dat de temperatuur niet toenam, terwijl de deskundigen over de vraag of de bloedwaarden verslechterd waren verschillen - prof. Stuyt meent van wel, dr. Harinck van niet. Dat de temperatuur en de bloedwaardes zijn verbeterd, volgt echter niet uit hun verklaringen. Bovendien is de beschikbare medische informatie summier. Beide deskundigen hebben in hun rapporten al aangegeven dat medisch dossier betreffende [appellant] niet aan de professionele standaard voldoet. In zijn rapport maakt dr. Harinck zelfs melding van de “povere medische statusvoering”. De onduidelijkheid over de precieze ontwikkeling van de kliniek van [appellant] die daarvan het gevolg is, kan niet aan [appellant] worden tegengeworpen.
De deskundigen zijn het er over eens dat bij [appellant] op 27 december 2002 sprake was van een ruime lekkage. Volgens dr. Harinck ligt het voor de hand dat die lekkage op
24 december 2002 niet minder ruim was dan op 27 december 2002. Dr. Harinck heeft ook verklaard dat wanneer op 24 december 2002 bij een CT-scan een hele ruime lekkage zou zijn gezien dat een operatie-indicatie zou vormen. In het licht daarvan acht het hof het oordeel van dr. Harinck, dat de kans zeer klein is dat toen of op 25 december 2002 zou zijn geopereerd, onvoldoende onderbouwd. Dr. Harinck verklaart daarover niets. Prof. Stuyt verklaart slechts dat het de vraag is of je de grootte van het gat met een CT-scan kunt vaststellen.
Uit het verhoor van de deskundigen heeft het hof opgemaakt dat de beslissing om al dan niet te opereren niet door één arts wordt genomen, al was het maar omdat de operatie moet worden uitgevoerd door een chirurg. Bij die beslissing hebben alle betrokkenen hun inbreng en kunnen meerdere standpunten, gelet op de geldende standaarden, verdedigbaar zijn. Tegen die achtergrond is enige behoedzaamheid geboden bij het antwoord op de vraag of uiterlijk op 25 december 2002 zou zijn besloten tot een operatie.
2.7 In het licht van de hiervoor vermelde omstandigheden, acht het hof de kans dat uiterlijk op 25 december 2002 besloten zou zijn tot een operatie tweemaal zo groot als de kans dat dit niet zou zijn gebeurd. Niet alleen zou, naar redelijke verwachting, tot een operatie zijn besloten wanneer bij de CT-scan al was geconstateerd dat sprake was van een ruime lekkage, maar een operatie zou, naar redelijke verwachting, ook alsnog zijn gevolgd wanneer eerst was geopteerd voor een conservatief beleid en niet op korte termijn verbetering zou zijn ingetreden. Dat bij een conservatieve behandeling na korte termijn verbetering zou zijn ingetreden, acht het hof gelet op de bekende (summiere) informatie over de kliniek van [appellant] en op hetgeen de deskundigen hebben verklaard over de kansen van [appellant] bij een conservatieve behandeling onvoldoende aannemelijk. Gelet op de in deze zaak geboden behoedzaamheid - het gaat om een inschatting omtrent de in de hypothetische situatie (van het voldoen aan de professionele standaard) te maken keuzes, terwijl over die keuzes verschil van inzicht mogelijk is - zal het hof er niet van uitgaan dat met 100% zekerheid zou zijn geopereerd.
2.8 Uit de hiervoor in rechtsoverweging 2.4 aangehaalde verklaringen van deskundigen, volgt dat alleen een (tijdige) operatie [appellant] had kunnen redden. De kans op mortaliteit zonder operatie is dan ook 100%. Uit de verklaringen van de deskundigen volgt echter ook dat bij een (tijdige) operatie toch nog dient te worden uitgegaan van een mortaliteit van 25%. Wanneer lege artes zou zijn gehandeld, zou de kans van [appellant] op overleven 2/3 (de kans dat dan tot een operatie zou zijn besloten) maal 75% (de kans op overleven na een operatie), derhalve 50% zijn geweest. Dat leidt tot een proportionele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het overlijden van 50%.
2.9 [appellant] vordert schadevergoeding op te maken bij staat. Zoals het hof in het arrest van 3 oktober 2007 heeft overwogen, heeft zij deze vordering in haar hoedanigheid van erfgenaam van [appellant] (en namens de erven) ingesteld voor wat betreft de door [appellant] geleden schade en ook voor haarzelf. In eerste aanleg heeft Refaja aangevoerd dat het bestaan van schade onvoldoende is onderbouwd. Aan Refaja kan worden toegegeven dat [appellant] nauwelijks iets heeft gesteld over de aard en de omvang van de schade – in eerste aanleg heeft zij er op gewezen dat sprake is van immateriële schade -, maar aan de toewijsbaarheid van haar vordering staat dat niet in de weg, nu voor verwijzing naar de schadestaat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan dat vereiste is, gelet op het feit dat [appellant] is overleden na een langdurige ziekenhuisoperatie, ruimschoots voldaan. De door [appellant] naast de schadestaat gevorderde wettelijke rente is niet toewijsbaar. In de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is de verschuldigde wettelijke rente al begrepen, nu ook wettelijke rente een schadepost vormt.
2.10 De slotsom is dat de grieven slagen en dat de vordering van [appellant] in zoverre toewijsbaar is dat Refaja zal worden veroordeeld tot betaling van de helft van de door [appellant], namens de erfgenamen van [appellant] en pro se, geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Het bestreden vonnis zal, voor wat betreft het geschil tussen [appellant] en Refaja, worden vernietigd.
2.11 [appellant] is, wanneer wordt gelet op de door haar ingestelde vordering (die voor de helft toewijsbaar is) en de door partijen ingenomen standpunten (die niet alleen betrekking hadden op de causaliteit, maar ook op de vraag of Refaja in haar zorgplicht is tekortgeschoten, meer in het gelijk gesteld dan Refaja. Het hof zal dit aldus in de proceskostenveroordeling verdisconteren dat Refaja wordt veroordeeld in de kosten van de deskundigenberichten en het verhoor van de deskundige en partijen verder ieder de eigen kosten dragen. LJN BZ1711