Hof 's-Hertogenbosch 201015 vertraging bij meningokokkensepsis peuter; toename kans blijvende schade van 30% naar 45%

Hof 's-Hertogenbosch 201015 vertraging bij meningokokkensepsis peuter; toename kans blijvende schade van 30% naar 45%, 15% schade dient vergoed te worden;
- proceskosten en kosten deskundigenberichten volledig vergoed

vervolg op: hof-s-hertogenbosch-060514-vertraging-bij-meningokokkensepsis-in-1993-huisarts-aansprakelijk-vanwege-vervolgbeleid-en-onvoldoende-overdracht
en hof-s-hertogenbosch-300914-delay-bij-meningokokkensepsis-peuter-vraagstelling-kinderarts-infectioloog-tzv-verlies-van-een-kans

10 De verdere beoordeling

10.1.
Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest van 30 september 2014 en het tussenarrest van 6 mei 2014 dat daaraan vooraf ging.

10.1.1.
Het hof herhaalt kort waarom het gaat.

Nadat [appellante] , toen anderhalf jaar oud, in de ochtend van 2 maart 1993 ziek aanvoelde, heeft haar vader twee maal in de ochtend gebeld met de huisarts, [geïntimeerde 2] , die verscheen omstreeks 12:00-12:30 uur. Zij heeft [appellante] uitgekleed en gezien en haar temperatuur opgenomen. Zij rapporteerde geen vlekjes (petechiën, later door partijen en deskundigen ook “purpura” genoemd; het hof zal hierna ook over “purpura” spreken). Rond 15:00 uur heeft de vader de temperatuur opgenomen; deze was licht gezakt, en heeft hij een urinemonster naar de praktijk gebracht. Na 17:00 uur heeft hij gebeld, maar kreeg toen het antwoordapparaat met de melding dat hij in dringende gevallen de vervanger moest bellen. Dat heeft hij omstreeks 22:30 tot 23:00 uur gedaan waarna vrijwel onmiddellijk de vervanger is gekomen die [appellante] meteen naar het Carolus ziekenhuis in Den Bosch heeft gebracht vanwaar zij omstreeks 04:00 uur naar het Wilhelmina Kinderziekenhuis in Utrecht is gebracht. Er bleek sprake te zijn van een meningokokkensepsis met ernstig letsel tot gevolg.

10.1.2.
Fouten welke gemaakt zouden zijn bij het eerste huisartsbezoek (omstreeks 12:00-12:30 uur) zijn niet meer aan de orde; volgens de rechtbank was daarvan niet gebleken en tegen dat oordeel zijn geen grieven gericht.

10.1.3.
In hoger beroep – zie het eerste tussenarrest onder r.o. 4.7 – waren vooral de volgende verwijten aan de orde:
[geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerden] (de opleider/begeleider van [geïntimeerde 2] ) hadden uiterlijk omstreeks 15:00 uur, althans aan het einde van de middag, de diagnose meningokokkensepsis moeten stellen
zij hebben de vader onvoldoende geïnformeerd omtrent hoe te handelen na het sluiten van de praktijk
zij hebben nagelaten de waarnemer te informeren omtrent de gezondheidssituatie van [appellante] .

10.1.4.
Het hof achtte het tweede en derde verwijt – welke verwijten samenhang vertonen – gegrond (r.o. 4.9 e.v. en r.o. 4.10), maar het eerste niet (r.o. 4.8).

10.1.5.
In verband daarmee is van belang wanneer voor het eerst de purpura zijn geconstateerd, en in het voetspoor daarvan wanneer de behandeling zou zijn ingezet als [geïntimeerden] c.s. vader [appellante] voldoende duidelijk hadden geïnstrueerd.
Om redenen als in het tussenarrest verwoord, heeft het hof geoordeeld dat ervan uit moet worden gegaan dat bij een adequate voorlichting door [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerden] de behandeling niet eerst omstreeks 23:00, maar omstreeks 19:30 uur zou zijn aangevangen. Het hof heeft vervolgens vragen geformuleerd waarbij zulks als uitgangspunt is genomen.
Het hof bespreekt het deskundigenrapport hierna, vanaf r.o. 10.6.

10.2.
Blijkens haar vraagstelling - dat wil zeggen: de vraagstelling van dhr. [partijdeskundige 1] , ingeschakeld door de advocaat van [appellante] , aan de deskundige; zie sub 9a van het rapport - alsmede blijkens de memorie na deskundigenbericht van [appellante] onder randnummers 2 en 3 wenst [appellante] het hof te bewegen om bij wege van voortschrijdend inzicht te oordelen dat het delay niet eerst vanaf omstreeks 19:30 uur, doch reeds vanaf omstreeks 12:00 uur, althans vanaf omstreeks 17:00 uur gerekend dient te worden. Het hof dient een en ander te beoordelen alvorens aan een bespreking van het deskundigenbericht te kunnen toekomen.

10.3.
Wat betreft de aanwezigheid en/of zichtbaarheid van purpura omstreeks 12:00 uur:

10.3.1.
[geïntimeerde 2] heeft de purpura niet genoteerd en verklaarde in haar schriftelijke verklaring van 31 december 1996 geen vlekjes op buik of borst te hebben gezien. 
Vader [appellante] had ter comparitie in eerste aanleg – veertien jaar na dato - verklaard dat hij niet met [geïntimeerde 2] over de vlekjes heeft gesproken, maar dat hij rond 12 uur twee vlekjes onder de navel en drie vlekjes op de borstkas had gezien, welke vlekjes hij nooit eerder had gezien.
Het hof oordeelde dit alles in het tussenarrest niet voldoende.

10.3.2.
Er zijn in het geheel geen nadere gegevens bekend geworden die enig ander licht zouden kunnen werpen op de vraag of er reeds omstreeks het middaguur purpura zichtbaar waren. 
Overigens merkt het hof op, dat als die purpura dan inderdaad wel aanwezig waren geweest, dat mogelijk op een tekortkoming van [geïntimeerde 2] had gewezen, maar tegen het oordeel van de rechtbank dat een tekortkoming van [geïntimeerde 2] bij gelegenheid van het eerste bezoek niet was komen vast te staan, zijn geen grieven gericht. Honorering van dit standpunt van [appellante] zou met zich brengen dat [geïntimeerden] c.s. alsnog aansprakelijk zouden worden gehouden voor handelingen waarvan in rechte vast staat dat deze geen tekortkoming opleveren.

10.3.3.
Het hof oordeelde in r.o. 7.6 van het tweede tussenarrest dat van de aanwezigheid van vlekjes aan het einde van de middag niet kon worden uitgegaan. Omtrent de aanwezigheid van purpura omstreeks het middaguur had het hof zich niet expliciet uitgelaten, maar in het oordeel omtrent de niet-aanwezigheid van purpura aan het einde van de middag ligt besloten dat het hof van oordeel was dat er ook geen aanwijzingen waren voor de zichtbaarheid van purpura omstreeks het middaguur. Het hof ziet geen enkele aanleiding om terug te komen op dat oordeel en thans alsnog te oordelen dat rondom het middaguur reeds purpura zichtbaar waren.

10.4.
Wat betreft de aanwezigheid van purpura omstreeks 17:00 uur:

10.4.1.
De eerder aangezochte deskundige [partijdeskundige 2] wijst er in zijn eerste rapport op dat het Wilhelmina Kinderziekenhuis in zijn brief (een van zijn brieven van 16 maart 1993 en 8 september 1993) vermeldt dat er omstreeks 17:00 uur vlekjes zichtbaar waren, maar dat dit een anamnestisch gegeven moet zijn.

10.4.2.
De door het hof benoemde deskundige Hartwig stelt dat volgens de brief van de kinderartsen van het Carolus ziekenhuis de purpura zouden zijn ontstaan tegen de avond, hetgeen de deskundige heeft geïnterpreteerd als rond 17:00 uur. [appellante] sluit daar in haar memorie na deskundigenbericht bij aan. Als dat juist zou zijn zou [appellante] mogelijk – op zijn vroegst – tussen 17:30 en 18:00 uur in het ziekenhuis zijn gearriveerd, twee uur eerder dus dan waar het hof in het eerste tussenarrest van uit is gegaan.

10.4.3.
Het staat evenwel in het geheel niet vast dat die purpura reeds rond 17:00 uur zijn ontstaan. De mededeling van de kinderartsen dienaangaande moet immers, zoals deskundige [partijdeskundige 2] in zijn eerste rapport opmerkte, berust hebben op anamnestische gegevens. De door de kinderartsen gebezigde term “tegen de avond” moet afkomstig zijn geweest – hetzij direct, hetzij indirect, via de vervanger – van vader [appellante] . Wat hij destijds precies heeft gezegd en hoe dit in de brief terecht is gekomen aldus dat daar de term “tegen de avond” is gebezigd, staat geenszins vast.

10.4.4.
In het eerste tussenarrest heeft het hof, r.o. 4.13.3 halverwege, geoordeeld dat niet met (voldoende) zekerheid valt vast te stellen dat de vervanger die purpura reeds aan het begin van de avond zou hebben geconstateerd als hij eerder op die avond [appellante] zou hebben bezocht.
In de eerste plaats dient onderscheid gemaakt te worden tussen het (voor het eerst) zichtbaar worden van de purpura, en het tijdstip waarop naar redelijke verwachting een arts – hetzij [geïntimeerde 2] of [geïntimeerden] zelf, hetzij een vervanger – die purpura zou hebben waargenomen.

10.4.5.
Uit de verklaring van [geïntimeerde 2] valt af te leiden dat de praktijk om 17:00 uur sloot. Vader [appellante] moet na 17:00 uur naar de praktijk hebben gebeld, want hij kreeg het antwoordapparaat aan de lijn. Uit zijn verdere gedrag in deze aangelegenheid blijkt dat hij telkens alert reageerde. Doch nadere concrete gegevens ontbreken.

10.4.6.
Zoals, althans ten dele, ook reeds in r.o. 4.13.3 van het tussenarrest tot uiting is gebracht, is een oordeel omtrent elk tijdstip:
- waarop de purpura konden worden waargenomen,
- waarop vader [appellante] deze zelf heeft waargenomen,
- waarop vader [appellante] – hadden [geïntimeerden] en [geïntimeerde 2] hem beter geïnstrueerd – naar de vervanger zou hebben gebeld, en dientengevolge:
- waarop de vervanger zou zijn gekomen en de behandeling zou zijn aangevangen, tot op zekere hoogte arbitrair. Een ding is daarbij zeker: toen de vervanger arriveerde waren de purpura evident; voor 17:00 waren zij dit nog niet.

10.4.7.
Tegen die achtergrond heeft het hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het aannemelijk geacht - en voor de verdere beoordeling tot uitgangspunt genomen - dat de behandeling bij adequate voorlichting van vader [appellante] door [geïntimeerden] c.s. omtrent hoe te handelen als het slechter ging, omstreeks 19:30 uur zou zijn aangevangen (en vader [appellante] dus omstreeks 19:00 uur, vrij vroeg in de avond, de vervanger zou hebben gebeld). Het hof ziet in het door [appellante] nader gestelde geen aanleiding om van dit uitgangspunt terug te komen.

10.5.
Het hof handhaaft, kortom, als begintijdstip waarop het delay rechtens relevant wordt voor het bepalen van de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s., het tijdstip van 19:30 uur.

10.6.
Het hof heeft bij zijn laatste tussenarrest dr. N.G. Hartwig benoemd tot deskundige, teneinde antwoord te geven op een aantal door het hof geformuleerde vragen. Deze heeft zijn antwoorden neergelegd in een rapport waarin hij onder meer verwijst naar het eerder door dr. [partijdeskundige 3] opgestelde rapport, dat door [appellante] was overgelegd bij akte van 27 mei 2014. Hartwig en [partijdeskundige 3] verwijzen beiden naar een thans ook door Hartwig meegezonden artikel in de Engelse taal, betreffende een Deens onderzoek.

10.6.1.
De eerste vraag welke de deskundige diende te beantwoorden hield in of kon worden gesteld dat [appellante] een kans op een beter behandelresultaat zou hebben gehad als de behandeling om 19:30 uur in plaats van 23:00 uur zou zijn ingezet. Strikt genomen lag het - bevestigende - antwoord op die vraag grotendeels reeds besloten in de eerdere rapportages en dit wordt in de samenvatting van het antwoord op de eerste vraag nog eens uitdrukkelijk door de deskundige bevestigd.
Daarnaast hield de eerste vraag in met welke mate van waarschijnlijkheid [appellante] een kans op een beter behandelresultaat gehad zou hebben en hoe groot de kans daarop zou zijn geweest. Vraag 2 is een uitwerking daarvan.

10.6.2.
Zoals ook eerder in de procedure is vervolgens de kansberekening en de uitdrukking in percentages tussen partijen in geschil. De deskundige stelt, met de nodige voorbehouden, dat de kans op blijvende schade bij toediening van antibiotica omstreeks 19:30 uur ongeveer 30 % zou zijn geweest tegen 45 % bij toediening omstreeks 23:00 uur.

10.6.3.
[appellante] stelt, kort gezegd, dat de schade dus 50 % groter is geweest dan deze geweest zou zijn bij adequate behandeling en voorlichting door [geïntimeerden] c.s. Welke conclusies [appellante] aan die relatieve toename verbindt is niet geheel duidelijk. 
[geïntimeerden] c.s. stelt dat die relatieve toename van de kans bij de waardering van het aandeel van de schade dat voor rekening van de “veroorzaker” komt niet van belang is.
Naar ’s hofs oordeel is niet de relatieve toename (dat wil zeggen: de toename van 30 naar 45 %, zijnde een relatieve toename van 50 %), doch de absolute toename (dat wil zeggen: de toename van 30 naar 45 %, zijnde 15 procentpunten) van het verlies van een kans doorslaggevend voor het deel van de schade dat voor vergoeding in aanmerking komt. 
Een andere visie zou ertoe kunnen leiden dat, bijvoorbeeld, in een situatie waarin de kans op het intreden van een gevolg 2 % bedraagt, en deze kans als gevolg van een fout wordt vergroot naar 4 % (dus een absolute toename van (slechts) 2 procentpunten maar een relatieve toename van 100 %) 100 % van de schade zou worden vergoed, zulks terwijl de kans nog steeds “slechts” 4 % bedroeg.

10.6.4.
[geïntimeerden] c.s. herhalen in hun antwoordmemorie na deskundigenbericht, zie onder meer randnummers 2.11 en 4.2, dat er niet van kan worden uitgegaan/onvoldoende is bewezen dat [appellante] betere kansen zou hebben gehad als de start van een antibiotische behandeling 3,5 uur eerder had kunnen aanvangen.
Dat moge juist zijn in die zin dat er geen onomstotelijk (wetenschappelijk) bewijs is dat in dit concrete geval [appellante] er minder slecht aan toe zou zijn geweest als de behandeling 3,5 uur eerder had kunnen aanvangen. Zij kunnen zich daarop echter niet beroepen. Het is immers hun fout geweest die maakt dat nooit meer vastgesteld kan worden hoe het ziekteverloop zou zijn geweest zonder de door hen gemaakte fout. De daardoor ontstane onzekerheid komt voor hun risico. Dat leidt niet tot toepassing van de omkeringsregel, maar werkt wel door in de waardering van het bewijs, waar noodgedwongen enkel met aannemelijkheden en waarschijnlijkheden, doch niet met volstrekte zekerheden gewerkt kan worden.

10.6.5.
Partijen hebben bespiegelingen gewijd aan de wijze waarop kansen moeten worden berekend waarbij [appellante] stelt dat het gaat om een toename van de odds.
In het artikel van Køster-Rasmussen e.a. (Journal of Infection [2008] 57, pag. 449-454, getiteld: “Antibiotic treatment delay and outcome in acute bacterial meningitis”) dat [partijdeskundige 3] aan zijn rapport (prod. 9 bij memorie d.d. 27 mei 2014 van [appellante] na tussenarrest) ten grondslag legt, en welk artikel ook door deskundige Hartwig mede aan zijn rapport ten grondslag wordt gelegd, schrijft Rasmussen: “In the first 12 h from admission, the odds for an unfavourable outcome increased 30 % with every hour, (…)” (pag. 453, l.k.).

10.6.6.
Hoe verhelderend ook als het erom gaat toe te lichten waar het verstrijken van de uren voor het slechter worden van de prognose toe leidt, in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad acht het hof de benadering vanuit het oogpunt van “odds”, waarbij de kans op het wel intreden van een gevolg wordt afgezet tegen de kans op het niet intreden van dat gevolg, niet geschikt als het gaat om de begroting van de schade. 
[appellante] heeft ook niet toegelicht hoe de berekening van de odds of de toename daarvan zouden doorwerken in een begroting van de schade.

10.6.7.
Uitgangspunt vormt de schade zoals die uiteindelijk wordt vast gesteld. Vanzelfsprekend zit hier een probleem, want niet alleen kan pas achteraf worden vastgesteld of er schade is ontstaan, maar ook blijkt pas achteraf welke schade is ontstaan en op welk geldbedrag deze gewaardeerd kan worden. Toch dient, bij gebreke van enig ander aanknopingspunt, terug geredeneerd te worden vanuit de schade zoals deze zich in concreto heeft gemanifesteerd, en vervolgens te worden bezien hoe groot - voordat de schade zich daadwerkelijk had gemanifesteerd! - de kansen waren dat de schade zich zou voordoen. Kans dient hierbij te worden verstaan als waarschijnlijkheid, uitgedrukt in een percentage van het totale aantal gevallen. Dat percentage kan vermenigvuldigd worden met de daadwerkelijke schade. Dat rekenkundige product kan “risico” worden genoemd. 
Die “risico’s” kunnen worden berekend voor de situatie dat er geen, en de situatie dat er wel een fout is gemaakt. Het verschil daartussen kan als de door de fout veroorzaakte schade worden aangemerkt.

10.6.8.
[partijdeskundige 3] komt in zijn rapport, ook al is dit gebaseerd op de oddsratio zoals die aan het rapport van Rasmussen ten grondslag ligt, uiteindelijk tot de begroting van kansen (in de zin van: in procenten uitgedrukte waarschijnlijkheden), welke wel een basis kunnen opleveren voor een schadebegroting en Hartwig sluit zich daarbij aan. Ook het hof sluit zich daarbij aan en herhaalt dat het daarbij niet kan gaan om een met wiskundige zekerheid vaststaande berekening, maar om een berekening welke zo goed mogelijk aansluit bij datgene wat thans, meer dan 22 jaar na dato, nog vastgesteld kan worden en waarbij aan de belangen van zowel slachtoffer als aansprakelijke personen zoveel mogelijk recht wordt gedaan.

10.6.9.
Het rapport van Hartwig leidt ertoe dat [geïntimeerden] c.s. aansprakelijk zijn voor 15 % van de schade zoals deze door [appellante] [appellante] is geleden en zoals deze uiteindelijk zal worden vastgesteld.

10.7.
[appellante] heeft vergoeding van schade, op te maken bij staat gevorderd. Die vordering is toewijsbaar op de wijze zoals hierna in het dictum te vermelden. Zij heeft voorts voorschotten op de schadevergoeding gevorderd. Zij vordert afzonderlijke voorschotten in verband met de inkomensschade, en in verband met smartengeld. Naar ’s hofs oordeel kan met één bedrag worden volstaan. In totaal is aan voorschotten € 39.500,-- gevorderd. Voorkomen dient te worden dat enig bedrag aan voorschotten zou moeten worden terugbetaald als uiteindelijk een lager bedrag aan schadevergoeding zou worden vastgesteld. Bij een voorschot als gevorderd zou dat betekenen dat de hoogte van de totale schade (inclusief smartengeld) op een hoger bedrag dan € 263.333,33, van welk bedrag € 39.500,-- 15% is, zou moeten worden vastgesteld. Dat de schade op een dergelijk bedrag zal worden vastgesteld staat echter geenszins vast. Bij deze stand van zaken zal het hof het voorschot vaststellen op een bedrag groot € 25.000,--.

10.8.
[geïntimeerden] c.s. dienen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties te worden verwezen. Immers, ook al zal het hof slechts 15 % en niet 100 % van de schade toekennen, de schade welke [appellante] heeft geleden is (deels) te wijten aan de fout van [geïntimeerden] c.s. en zij heeft een procedure moeten instellen om haar recht op vergoeding vastgesteld te krijgen.

10.9.
Wat de kosten van de deskundigen betreft:

10.10.
De rechtbank had bij vonnis van 28 mei 2008 prof. Dinant tot deskundige benoemd. De kosten (op dat moment niet begroot) zijn in debet gesteld. Bij vonnis van 13 januari 2010 is een onderzoek gelast door prof. Bonten en toen is een voorschot vastgesteld van € 4.000,--, te betalen door [geïntimeerden] c.s.
Bij eindvonnis van 3 augustus 2011 overwoog de rechtbank dat de kosten van prof. Dinant begroot waren op € 4.000,-- en door [geïntimeerden] c.s. dienden te worden voldaan. Voor de kosten van prof. Bonten gold dat deze uiteindelijk € 3.500,-- hadden bedragen, zodat een bedrag van € 500,-- aan [geïntimeerden] c.s. was gerestitueerd. De rechtbank veroordeelde [geïntimeerden] c.s. in het dictum sub 3.2 tot betaling van € 4.000,-- voor de kosten van prof. Dinant.
[geïntimeerden] c.s. hebben het voorschot voor het deskundigenonderzoek in hoger beroep voldaan.

10.11.
De kosten van de deskundigen kunnen worden beschouwd als kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en van de schade, als bedoeld in art. 6:92 lid 2 sub b BW. Nu [geïntimeerden] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade (bestaande in het verlies van een kans) dienen zij de- redelijk te achten – kosten voor hun rekening te nemen. ECLI:NL:GHSHE:2015:4163