Rb Amsterdam 180511 delay in diagnose pancreascarcinoom,

Rb Amsterdam 180511 delay in diagnose pancreascarcinoom, partijen gebonden aan voorlopig deskundigenbericht; kosten second opinion en nadere behandeling in Ddl zodanig ver verwijderd dat schade niet kan worden toegerekend; kosten rechtbijstand grotendeels afgewezen; kosten bij overstap naar LSA-advocaat wel- , overstap van LSA-advocaat naar jurist niet vergoed
2.  De feiten
2.1.  [A] c.s. zijn de nabestaanden van wijlen [E] (hierna: [E]).

2.2.  [E] heeft, voor zover hier van belang, in 2004 en 2005 medische behandelingen ondergaan bij diverse medisch specialisten in het ziekenhuis van OLVG wegens pijnklachten in de buik. Onder meer is op 17 november 2004 een CT-scan gemaakt en op 2 december 2004 een MRI/MRCP. Wegens aanhoudende ernstige pijnklachten is [E] op 13 april 2005 geopereerd met als doel een chirurgische decompressie van de pancreas. Daarbij werd vrijwel direct geconstateerd dat sprake was van een uitgebreid gemetastaseerd carcinoom van de pancreas. Naar aanleiding van deze diagnose is aan de familie meegedeeld dat de prognose zeer slecht was en dat feitelijk geen behandeling meer mogelijk was.

2.3.  Vervolgens is deze diagnose bevestigd door een oncoloog van het Anthonie van Leeuwenhoek Ziekenhuis (AVL), aan wie [A] c.s. een second opinion hadden gevraagd. Op verzoek van de familie is [E] daarop overgeplaatst vanuit het ziekenhuis van OLVG naar een universiteitskliniek in Frankfurt am Main (Duitsland) voor een second opinion en nadere behandeling. Vervolgens is [E] uit die kliniek ontslagen en heropgenomen in het ziekenhuis van OLVG. Aldaar is [E] op 30 mei 2005 op 59-jarige leeftijd overleden aan de gevolgen van de onder rechtsoverweging (r.o.) 2.2 weergegeven aandoening.

2.4.  Bij beschikking van deze rechtbank van 8 februari 2007 is een voorlopig deskundigenbericht bevolen, waarbij Prof.dr. H. Obertop (hierna: Obertop) tot deskundige is benoemd en de aan hem te stellen vragen zijn geformuleerd.

2.5.  De raadsman van OLVG heeft op 28 januari 2008 gereageerd op het conceptrapport van Obertop en deze reactie voorzien van brieven van Dr. [F], de chirurg van [E], aan OLVG van 17 december 2007 en (als bijlage gevoegd bij laatstgenoemde brief) van 31 oktober 2005 alsmede van een brief van Dr. [G], de internist van [E], aan OLVG van 19 januari 2008. Obertop heeft hierop bij brief van 11 maart 2008 aan de rechtbank, c.c. aan de raadslieden van partijen (hierna: de brief van Obertop van 11 maart 2008), voor zover hier van belang, als volgt hierop gereageerd:

“Op 28 januari reageerde Mr E J C de Jong, raadsman van het OLVG op mijn conceptrapport in bovengenoemde kwestie. Hij verwees naar twee bijlagen, bestaande uit reacties van de kant van de chirurgen door Dr [F], chirurg en de interne geneeskunde door Dr [G], internist. Ik heb bij het omwerken van mijn conceptrapport tot wat hopelijk kan dienen als een definitieve rapportage gebruik gemaakt van hun brieven.
De kritiek van deze medisch specialisten op mijn rapport lijkt zich toe te spitsen op het feit of de diagnose maligniteit al dan niet was besproken tijdens een multidisciplinaire specialistische bespreking. Volgens [F] en [G], (de laatste beroept zich op zijn (fotografische) geheugen) is de kans op maligniteit zeker besproken. Dit lijkt ook wel te verwachten van deskundige specialisten. Helaas is er in de dossiers, zo erkennen ook deze specialisten, geen melding van gemaakt. Duidelijk blijkt uit de behandeling en uit de begeleiding van de patiënt dat er geen grote verdenking op maligniteit bestond. Was deze er wel geweest dan was veel eerder dan nu het geval was overgegaan tot definitieve diagnose stelling en mogelijke therapie, bijvoorbeeld door een proeflaparotomie. Hoewel ook toen mogelijk was geweest dat er niet te verwijderen of gemetastaseerd tumor aanwezig was, was de kans op curatie toch groter geweest wanneer de ingreep drie tot vier maanden eerder had plaats gevonden. Het feit dat de slechte cardiale conditie van patiënt een contra-indicatie voor chirurgie vormde was dan minder van belang geweest bij een dergelijke zware indicatie quoad vitam voor een operatie.”

2.6.  Het definitieve rapport van Obertop van 11 maart 2008 luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“3. Heeft de behandelend chirurg op de tijdstippen waarop de patiënt in 2004 en 2005 bij hem in behandeling is geweest, gehandeld in overeenstemming met de destijds voor de betreffende beroepsgroep geldende Nederlandse professionele standaard ten aanzien van het stellen van de diagnose en de gekozen behandeling?
Opmerking: Patiënt is behandeld door Chirurgen, Internisten, Radiologen en MDL artsen.
Daarom lijkt het juist deze vraag te veranderen in:
Heeft de behandelend specialist op de tijdstippen waarop de patiënt in 2004 en 2005 bij hem in behandeling is geweest, gehandeld in overeenstemming met de destijds voor de betreffende beroepsgroep geldende Nederlandse professionele standaard ten aanzien van het stellen van de diagnose en de gekozen behandeling?

Antwoord: Nee. De verschillende specialisten hebben onvoldoende de mogelijkheid van het bestaan van een kwaadaardige aandoening overwogen.
Radioloog: In het radiologische verslag is voor zover bekend geen melding gemaakt van de mogelijke diagnose pancreascarcinoom. Dit geldt voor de CT-scan op 17-11-2004 en de MRI/MRCP op 02-12-2004.
Internist: Nergens is in het medisch dossier melding gemaakt van de mogelijke differentiële diagnose pancreascarcinoom, terwijl bij herhaling in de nauwgezette probleemlijsten de diagnose chronische pancreatitis is overwogen.
Chirurg: In het overleg tussen internist en MDL-arts en chirurg is de kans op maligniteit niet nadrukkelijk aan de orde geweest. Bij het gesprek dat de chirurg 1 week voor de operatie met de patiënt had, is de kans op kwaadaardigheid met hem besproken volgens het verslag dat de familie en [E] zelf heeft geschreven. In het medisch dossier zijn aantekeningen gemaakt van dit gesprek, waarbij een dergelijke opmerking ontbreekt.

4. Zo nee,
a. wilt u dit zo uitvoerig mogelijk motiveren en aangeven wat daarvan de gevolgen zijn
geweest, en
Antwoord: Bij een vroegere verdenking op maligniteit zou eerder een laparotomie hebben plaatsgevonden. Mogelijk was een gunstiger behandeling gevolgd in de vorm van een radicale pancreasstaartresectie.

b. wilt u aangeven hoe wel gehandeld had moeten worden en hoe de situatie van de patiënt zou zijn geweest wanneer wel gehandeld zou zijn in overeenstemming met de destijds voor de beroepsgroep geldende Nederlandse professionele standaard.
Antwoord: Zoals boven al is aangegeven, was in dat geval een radicale pancreasstaartresectie uitgevoerd. Een dergelijke behandeling kan alleen plaatsvinden in een vroeg stadium van de ziekte.

c. Wilt u, voor zover mogelijk, bij de beantwoording van vragen a. en b. ook aandacht schenken aan de levensduur van de patiënt en de mate van diens lijden.
Antwoord: Bij een radicale operatie was de kans op genezing aanwezig, maar wel zeer klein.
Opmerking: In het algemeen is de prognose van een carcinoom van de pancreasstaart zeer slecht. Dit heeft enerzijds te maken met de anatomische verhoudingen, waardoor radicale resectie vaak niet mogelijk is en anderzijds met de te late diagnostiek in verband met late en onduidelijke symptomen, zoals bij de heer [E]. Maar het is duidelijk dat bij een operatie
vier maanden eerder de tumor minder ver zou zijn voortgeschreden.
Het is wel mogelijk dat de kwaliteit van het resterende leven van patiënt gunstig zou zijn beïnvloed door een 4 maanden vroegere operatie.

5. Zijn er van uw zijde nog op- of aanmerkingen met betrekking tot het handelen c.q. nalaten van het OLVG?
Antwoord: Het is niet geheel duidelijk hoe de besluitvorming heeft plaatsgevonden. Ondanks de goede verslaglegging in het dossier waar het decursus betreft en het verpleegrapport zijn de primaire bronnen van de radiologie ook na opvragen niet te verkrijgen. Een duidelijk multidisciplinaire bespreking van de CT en MRI in de aanwezigheid van de betrokken disciplines met een ondubbelzinnige gedocumenteerde had wellicht tot een andere diagnose en andere timing van de behandeling kunnen.
Het overleg met familie en patiënt en behandelaars is zeer uitgebreid en veelvuldig geweest, maar met name in de periode na de laparotomie met de voor ieder onverwachte slechte uitslag en vond dan ook plaats in een sfeer van weinig vertrouwen in de behandelaars, ook al omdat de familie voor de ingreep bij herhaling mondeling en zelfs schriftelijk haar angst t.a.v. een onverwachte maligniteit had geuit.”

3.  Het geschil
3.1.  [A] c.s. vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad samengevat - veroordeling van OLVG tot betaling van EUR 39.879,00, vermeerderd met proceskosten.

3.2.  [A] c.s. leggen aan de vordering ten grondslag dat een medische fout is gemaakt bij de medische behandeling van [E] in het ziekenhuis van OLVG in 2004 en 2005, op grond waarvan OLVG aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade.

3.3.  De gevorderde hoofdsom is als volgt gespecificeerd (in EURO):

Kosten medische behandeling Duitsland
(nadere specificatie, zie r.o. 4.13)   7.711
Overige reiskosten   595
Extra telefoonkosten   700
Begrafeniskosten   7.976 *)
Smartengeld   5.000
Kosten rechtsbijstand
(nadere specificatie, zie r.o. 4.23)  14.855
Kosten Drs. [H], medisch adviseur   900
Kosten deskundigenrapport Obertop   2.142
Totaal  39.879

*) ter zitting verminderd als weergegeven onder r.o. 4.17.

3.4.  OLVG voert verweer.

3.5.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling
erfgenamen
4.1.  OLVG heeft bij conclusie van antwoord betwist dat eisers de erfgenamen zijn van [E]. Ter zitting is door [A] c.s. c.s. nader gesteld dat eisers sub 1 en 3 de zonen zijn van [E], eiseres sub 4 de dochter en eiseres sub 2 de weduwe van [E], alsmede dat zij de enige erfgenamen zijn van [E]. OLVG heeft daarop niet volhard in haar verweer, zodat dit wordt gepasseerd. De stelling van [A] c.s. dat zij de enige erfgenamen zijn van [E] wordt derhalve als vaststaand aangenomen.

de aansprakelijkheid
4.2.  Ter beoordeling staat allereerst de vraag of - zoals [A] c.s. stelt en OLVG betwist - de medisch specialisten die [E] in 2004 en 2005 in het ziekenhuis van OLVG hebben behandeld, hebben gehandeld in strijd met hetgeen in 2004 en 2005 mocht worden verwacht van een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden.

4.3.  [A] c.s. hebben hun stelling onderbouwd met het voorlopig deskundigenrapport van Obertop. OLVG heeft de wijze van totstandkoming en de inhoud van dit rapport betwist.

4.4.  De rechtbank zal bij de beoordeling van het desbetreffende deskundigenrapport met name acht slaan op het volgende. Het rapport dient antwoord te geven op de door de rechtbank geformuleerde vragen op een zodanig begrijpelijke wijze, dat de rechtbank aan de hand daarvan een oordeel terzake kan vellen. De deskundige is vrij in de wijze waarop hij
zijn onderzoek inricht. Zijn rapport dient evenwel deugdelijk gemotiveerd te zijn, hetgeen onder meer inhoudt dat de deskundige inzichtelijk maakt hoe hij tot zijn oordeel is gekomen.

4.5.  Indien een deskundigenbericht dat is uitgebracht op verzoek van de rechtbank, op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de conclusies van de deskundige deugdelijk zijn onderbouwd en voortvloeien uit de door hem in het rapport vermelde gegevens, zal de rechtbank het oordeel van de deskundige, die juist vanwege zijn specifieke deskundigheid op het terrein van het onderzoek is benoemd, niet snel naast zich neerleggen.

4.6.  Van de partij die een deskundigenbericht bekritiseert, mag verlangd worden dat hij zijn stellingen deugdelijk onderbouwt, bijvoorbeeld door een rapport van een andere deskundige in het geding te brengen, waarin de conclusies van de door de rechtbank benoemde deskundige op overtuigende wijze worden weersproken. In dat geval zullen er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren aangaande de wijze van totstandkoming of de inhoud van het deskundigenbericht moeten zijn, wil de rechtbank besluiten dat zij een dergelijk bericht naast zich neerlegt.

4.7.  Naar het oordeel van de rechtbank heeft OLVG onvoldoende aangevoerd om zwaarwegende en steekhoudende bezwaren aan te nemen tegen het rapport van Obertop. Het volgende is hiervoor redengevend.

4.8.  OLVG verwijst naar de onder r.o. 2.5. vermelde brieven van medisch specialisten die [E] behandeld hebben, waaruit blijkt – samengevat, voor zover hier van belang – dat het bestaan van een kwaadaardige aandoening wel is overwogen in het multidisciplinair overleg op 7 maart 2004 en 29 maart 2005, maar is verworpen, zij het dat dit niet is vastgelegd in het patiëntendossier.
De visie van OLVG dat Obertop in zijn definitieve rapport hieraan te weinig waarde heeft gehecht, wordt door de rechtbank niet onderschreven. Blijkens zijn rapport en de brief van Obertop van 11 maart 2008 is Obertop bij de totstandkoming van zijn definitieve rapport mede afgegaan op deze verklaringen van de betrokken artsen, maar heeft hij hierin geen aanleiding gezien zijn conclusie dat de diverse artsen onvoldoende de mogelijkheid van het bestaan van een kwaadaardige aandoening hebben overwogen, te herzien. Laatstgenoemde conclusie veronderstelt dat een wél voldoende overweging van een kwaadaardige aandoening had geleid tot een eerdere diagnose. Zulks sluit aan bij de zienswijze van Obertop in zijn rapport: “Bij een vroegere verdenking op maligniteit zou eerder een laparotomie hebben plaatsgevonden. Mogelijk was een gunstiger behandeling gevolgd in de vorm van een radicale pancreasstaartresectie.” In de brief van Obertop van 11 maart 2008 wordt dit standpunt nog nader toegelicht: “Duidelijk blijkt uit de behandeling en uit de begeleiding van de patiënt dat er geen grote verdenking op maligniteit bestond. Was deze er wel geweest dan was veel eerder dan nu het geval was overgegaan tot definitieve diagnose stelling en mogelijke therapie, bijvoorbeeld door een proeflaparotomie.”
De artsen verklaren in hun voornoemde brieven dat zij het bestaan van een kwaadaardige aandoening hebben verworpen. Hieruit volgt dat zij destijds niet zijn toegekomen aan de door Obertop voorgestane diagnosestelling. Dit brengt mee dat hun verklaringen de conclusie van Obertop onverlet laten. Hieruit volgt tevens dat het standpunt van OLVG dat Obertop niet met zoveel woorden stelt dat de diagnose eerder had moeten worden gesteld, wordt verworpen.

4.9.  OLVG betwist voorts de visie van Obertop dat een vier maanden eerdere diagnose had geleid tot een radicale pancreasstaartresectie. Hiertoe voert OLVG aan dat Obertop zijn mening niet motiveert en [E] - ook blijkens de diagnose in Duitsland, te weten dat in november 2004 reeds sprake was van een uitgebreid gemetastaseerd proces - ook op dat moment al te zwak was en de kanker al in een te ver gevorderd stadium om een dergelijke operatie met zo’n lage slagingskans te ondergaan.
De rechtbank overweegt dat Obertop in zijn brief van 11 maart 2008 zijn zienswijze hieromtrent onomwonden kenbaar heeft gemaakt: “Het feit dat de slechte cardiale conditie van patiënt een contra-indicatie voor chirurgie vormde was dan minder van belang geweest bij een dergelijke zware indicatie quoad vitam voor een operatie.” Met inachtneming van voornoemde maatstaf kan in het enkele feit dat OLVG terzake kennelijk een andere mening is toegedaan geen aanleiding worden gevonden Obertop niet in zijn visie te volgen. De verwijzing door OLVG naar de diagnose in Duitsland is hiervoor onvoldoende, aangezien blijkens de bevindingen van Obertop ook hij heeft meegewogen dat reeds in november 2004 sprake was van een uitgebreid gemetastaseerd proces.

4.10.  Ook overigens kan uit hetgeen OLVG heeft aangevoerd niet worden geconcludeerd dat de wijze van totstandkoming van het rapport - daaronder begrepen het onderzoek en de weging van de feiten -, de wijze waarop Obertop zijn werkzaamheden heeft verricht of de inhoud en conclusies van het rapport niet zouden voldoen aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. De rechtbank zal derhalve de bezwaren van OLVG passeren en het rapport van Obertop tot uitgangspunt nemen bij de verdere beoordeling van het geschil.

4.11.  Op basis van de uitkomsten van het rapport van Obertop is de rechtbank van oordeel dat de radioloog, de internist en de chirurg op de tijdstippen dat zij [E] in het ziekenhuis van OLVG hebben behandeld in de periode tussen medio november 2004 en medio april 2005, hebben gehandeld in strijd met hetgeen mocht worden verwacht van een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden. Hiervoor is redengevend dat pas op 13 april 2005 de onder 2.2 weergegeven diagnose is gesteld, terwijl deze reeds op basis van de CT-scan op 17 november 2004 en de MRI/MRCP op 2 december 2004 (dus vier maanden eerder dan in werkelijkheid) gesteld had moeten worden, waarna overeenkomstig de toenmalige professionele standaard een radicale pancreasstaartresectie uitgevoerd had moeten worden, waardoor de kans op genezing aanwezig zou zijn geweest, maar wel zeer klein, en de kwaliteit van het resterend leven van [E] mogelijk gunstig zou zijn beïnvloed.

4.12.  Daarmee staat vast dat sprake is van medisch onzorgvuldig handelen van deze behandelend specialisten jegens [E] (hierna: de medische fout). Hieruit volgt dat OLVG jegens [E] bij leven aansprakelijk zou zijn geweest voor de door hem ten gevolge van de medische fout geleden schade. De onderhavige (schadevergoedings)vorderingen zijn ingesteld door [A] c.s.

kosten medische behandeling Duitsland
4.13.  [A] c.s. vorderen vergoeding van kosten, gerelateerd aan de medische behandeling die [E] vlak voor zijn overlijden nog heeft ondergaan in de Duitse kliniek,
te weten:

EUR 5.230,00 kosten van opname Duitse kliniek
EUR 584,00 reis- en verblijfkosten Duitsland
EUR 757,00 apotheekkosten chemokuur Duitsland
EUR 1.140,00 ambulancevervoer
EUR 7.711,00

4.14.  [A] c.s. hebben ter zitting gesteld dat deze kosten in causaal verband staan met de medische fout. In het fictieve geval zonder medische fout (dus in geval van een vier maanden eerdere diagnose en adequate behandeling) zouden zij niet zijn afgereisd naar Duitsland omdat [E] op dat moment nog niet zo verzwakt was als vier maanden later en nog adequate behandeling in het ziekenhuis van OLVG had kunnen plaatsvinden, aldus [A] c.s. OLVG heeft deze vordering gemotiveerd betwist.

4.15.  De stelling van [A] c.s. dat zij deze kosten hebben betaald en derhalve vorderingsgerechtigd zijn, is door OLVG niet betwist, zodat de rechtbank deze stelling als vaststaand aanneemt.
Ook indien zou komen vast te staan dat, zoals [A] c.s. stellen en OLVG betwist, [A] c.s. in het fictieve geval zonder medische fout deze kosten niét zouden hebben gemaakt, kan naar het oordeel van de rechtbank deze vordering niet worden toegewezen. Zoals onweersproken is aangevoerd door OLVG, hebben [E] en zijn familie op eigen initiatief besloten naar Duitsland te gaan voor een second opinion en nadere behandeling, zonder dat hiertoe een medische indicatie bestond en nadat reeds een second opinion in het AVL (eensluidend aan de diagnose van OLVG) had plaatsgevonden De rechtbank is met OLVG van oordeel dat onder deze omstandigheden de hier opgevoerde kosten - hoezeer de hoop van [A] c.s. dat het leven van [E] hierdoor verlengd zou kunnen worden ook te respecteren valt - zodanig ver verwijderd is van de medische fout dat deze schade in het onderhavige geval OLVG niet als een gevolg daarvan kan worden toegerekend zoals bepaald in artikel 6:98 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.

overige reiskosten en extra telefoonkosten
4.16.  [A] c.s. vorderen voorts een vergoeding van EUR 595,00 voor ‘overige reiskosten’ en EUR 700,00 voor ‘extra telefoonkosten’. OLVG heeft de verschuldigheid van deze kosten betwist, bij afwezigheid van nota’s. De rechtbank stelt vast dat [A] c.s. deze gevorderde bedragen op geen enkele manier nader met feiten en omstandigheden hebben onderbouwd, hetgeen gelet op dit verweer wel op hun weg had gelegen. Bij gebreke hiervan zullen deze vorderingen worden afgewezen.

de gevorderde begrafeniskosten
4.17.  [A] c.s. vorderen vergoeding van de kosten van de begrafenis van [E] ten bedrage van EUR 7.976,00. Ter zitting hebben [A] c.s. nader toegelicht dat zij zich niet op het standpunt stellen dat [E] zeker zou zijn genezen in de fictieve situatie zonder medische fout. [E] begroot de door Obertop als “zeer klein” ingeschatte kans hierop op 5-10%. Deze schadepost dient derhalve te worden herberekend op 5-10% van de totale kosten van de begrafenis, aldus [A] c.s.

4.18.  OLVG heeft primair en meest verstrekkend het volgende verweer gevoerd. Blijkens het rapport van Obertop in het fictieve geval zonder medische fout zou de kans op genezing “zeer klein” zijn geweest gezien de aard van de tumor. Deze kans is zo goed als nihil, zodat het causaal verband ontbreekt. Aldus OLVG.

4.19.  De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 6:108 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de aansprakelijke verplicht is aan degene te wiens laste de kosten van lijkbezorging zijn gekomen, deze kosten te vergoeden, voor zover zij in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene. [A] c.s. hebben onweersproken gesteld dat zij deze kosten hebben betaald en derhalve vorderingsgerechtigd zijn, zodat de rechtbank hiervan uitgaat.
De rechtbank is van oordeel dat in geval van een gemiste kans aanleiding kan bestaan om een percentage van de schade toe te kennen, gelijk aan het percentage van de gemiste kans, maar dat daarvoor slechts aanleiding bestaat als de kans dat de schade zonder de medische fout niet zou zijn geleden, reëel is. Uit de vaststelling door Obertop dat de kans op genezing in de fictieve situatie zonder medische fout “zeer klein” moet worden geacht volgt dat de kans dat [E] door de medische fout een kans op overleving heeft gemist zeer klein is. Op grond daarvan is de rechtbank van oordeel dat de kans dat bij het achterwege gebleven zijn van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis [E] niet zou zijn overleden en er dus geen begrafeniskosten gemaakt hadden hoeven worden, niet een reële is. Derhalve is voor toekenning van een gering percentage van schade ten gevolge van het overlijden van [E] geen plaats. Dit betekent dat de door [A] c.s. gevorderde vergoeding ten bedrage van 5-10% van de totale begrafeniskosten van EUR 7.976,00 zal worden afgewezen.

het gevorderde smartengeld
4.20.  Aan het gevorderde smartengeld ad EUR 5.000,00 leggen [A] c.s. de stelling ten grondslag dat [E] zelf immateriële schade heeft geleden ten gevolge van de medische fout. Zoals ter zitting nader is toegelicht, betogen [A] c.s. dat de kwaliteit van het leven van [E] in de fictieve situatie zonder medische fout veel beter zou zijn geweest dan werkelijk het geval was. [E] had dan geweten dat er een zeer grote kans op overlijden bestond, zodat hij de dagen die hij nog had meer had kunnen koesteren. Bovendien had hij eerder adequate behandeling kunnen krijgen in plaats van de onzekerheid hoeven ervaren zoals in werkelijkheid het geval was. Ook had hij door eerdere behandeling minder pijn hoeven lijden en een, zij het zeer kleine kans, op genezing gehad. Aldus steeds [A] c.s. [A] c.s. stellen dat de smartengeldclaim is vererfd en deswege een vordering van de erfgenamen is geworden.

4.21.  OLVG heeft de feitelijke onderbouwing van deze vordering gemotiveerd betwist.

4.22.  De rechtbank overweegt dat het recht op vergoeding van immateriële schade ex artikel 6:106 BW hoogstpersoonlijk is in die zin dat de benadeelde zelf moet laten blijken of hij genoegdoening voor ander nadeel dan vermogensschade wil vorderen. Ingevolge lid 2 van dit artikel is dit recht niet voor overgang (op erfgenamen) vatbaar tenzij de benadeelde dit recht bij overeenkomst met de aansprakelijke heeft vastgelegd of terzake een vordering in rechte heeft ingesteld. Voor overgang onder algemene titel van dit recht is vereist dat de benadeelde aan de aansprakelijke heeft meegedeeld op vergoeding van immateriële schade aanspraak te maken. Niet gesteld noch gebleken is dat [E] bij leven zelf heeft laten blijken aan OLVG dat hij aanspraak maakte op vergoeding van immateriële schade, laat staan op welke wijze hij dit heeft gedaan. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid op welke rechtsgrond [A] c.s. aanspraak kan maken op deze hoogstpersoonlijke vergoeding. De enkele stelling van [A] c.s. dat de smartengeldclaim is vererfd en deswege een vordering van de erfgenamen is geworden is hiertoe - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - onvoldoende. Dit betekent dat deze vordering, nog daargelaten de beoordeling van het gevoerde inhoudelijke verweer, reeds wegens het ontbreken van een juridische grondslag moet worden afgewezen.

kosten van rechtsbijstand
4.23.  [A] c.s. vorderen vergoeding van kosten voor rechtsbijstand, verleend door voorgangers van mr. Cotterell, die uiteindelijk namens [A] c.s. OLVG in rechte heeft betrokken. Deze vordering is gespecificeerd als volgt:

EUR 2.911,00  Abeln Advocaten
EUR 8.002,00   mr. J.C. Sneep
EUR 3.942,00  mr. R.J.J.M. X
EUR 14.855,00

4.24.  De stelling van [A] c.s. dat zij deze kosten hebben betaald en derhalve vorderingsgerechtigd zijn, is door OLVG niet betwist, zodat de rechtbank deze stelling als vaststaand aanneemt. Voorts is niet in geding dat [A] c.s. deze kosten zonder de medische fout niet zouden hebben gemaakt. De rechtbank neemt bij de beoordeling van deze vorderingen tot maatstaf dat ingevolge artikel 6:96 lid 2 BW alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt, voor vergoeding in aanmerking komen.

4.25.  Abeln Advocaten
OLVG betwist dat de gevorderde kosten van Abeln ad EUR 2.911,00 redelijk en noodzakelijk zijn, aangezien niet inzichtelijk is welke werkzaamheden Abeln heeft verricht. [A] c.s. hebben vervolgens ter zitting toegelicht dat Abeln werd ingeschakeld teneinde [E] heropgenomen te krijgen in het ziekenhuis van OLVG. OLVG heeft na kennisneming hiervan de (dubbele) redelijkheid van deze kostenpost niet langer bestreden. Deze kosten zijn derhalve toewijsbaar op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW.

4.26.  mr. J.C. Sneep
Ook tegen de gevorderde kosten van rechtsbijstand door Sneep voert OLVG aan dat deze niet redelijk en noodzakelijk waren, nu niet inzichtelijk is welke werkzaamheden zijn verricht.
[A] c.s. hebben een deelfactuur ad EUR 1.874,25 van 29 september 2005 en een bankoverschrijving van EUR 514,38 van 24 juli 2007 met Sneep c.s. als begunstigde overgelegd. De rechtbank heeft daarbij geen specificatie van werkzaamheden, voorzien van een urenstaat, aangetroffen. Evenmin hebben [A] c.s. de hoogte van deze bedragen nader toegelicht. Om deze redenen komen deze bedragen niet voor toewijzing in aanmerking.
[A] c.s. hebben voorts een wél gespecificeerde nota ad EUR 5.613,83 van 12 oktober 2005 overgelegd. OLVG betoogt dat het opvoeren van een bedrag van EUR 190,00 per uur aan reistijd (2 uur) onredelijk hoog is. Nu tussen partijen niet in geding is dat Sneep een in het letselschaderecht gespecialiseerde advocaat is, komt de rechtbank een uurtarief van EUR 190,00, te vermeerderen met BTW, voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de onderhavige zaak niet bovenmatig hoog voor, daaronder begrepen reistijd, redelijkerwijs aangenomen dat deze niet aan andere zaken kon worden besteed. Dit verweer wordt derhalve verworpen.
De rechtbank is wel met OLVG van oordeel dat de opgevoerde tijd voor bestudering van het medisch dossier, neerkomend op 12 uur, bovenmatig moeten worden geacht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [A] c.s. naar aanleiding van dit verweer geen nadere toelichting hebben gegeven op mogelijke nadere redenen van dit tijdsbeslag. De rechtbank zal de met de bestudering van het medisch dossier gemoeide tijd begroten op 4 uur.
Voor de in de nota van 12 oktober 2005 opgevoerde kosten betreffende ‘onbelaste voorschotten’, te weten griffierecht ad EUR 244,00 plus BTW en voorschot procureurskosten ad EUR 250,00 plus BTW pleegt het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) al een vergoeding in te sluiten als na te noemen onder r.o. 4.34. Ingevolge artikel 241 Rv kan derhalve geen vergoeding van deze kosten ex artikel 6:96 lid 2 BW worden toegekend.
Dit leidt tot de volgende correctie van de nota (in EURO):

8 x 190 =         1.520
5% kantoorkosten      76
19% BTW x 1.596 (1.520 + 76 ) =    303
Onbelaste verschotten   494 +
7.488 (totaalbedrag nota) – 2.393 = 5.095 – (al betaald) 1.874 = 3.221

Dienovereenkomstig zal de rechtbank de redelijke kosten die ingevolge artikel 6:96 lid 2 sub b BW toewijsbaar zijn begroten op EUR 3.221,00.

4.27.  OLVG voert voorts het verweer dat, nu [A] c.s. opvallend vaak van advocaat zijn gewisseld, de dubbele uren die hierdoor gemoeid zijn met het zich weer moeten inlezen van een nieuwe advocaat, de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan.
[A] c.s. hebben vervolgens ter zitting erkend dat door wisseling van advocaten sprake is van enige doublure, maar betoogd dat dit niet aan hen kan worden tegengeworpen omdat zij zich als leken in letselschadeland moesten begeven. Abeln werd ingeschakeld teneinde [E] heropgenomen te krijgen in het ziekenhuis van OLVG. Aangezien Abeln geen letselschadespecialist was, kwamen [A] c.s. vervolgens terecht bij Sneep die dat wel was.
Aldus steeds [A] c.s.
De rechtbank acht van belang dat [A] c.s., naar tussen partijen niet in het geding is, geen ervaring hadden met het (doen) behandelen van de praktische en juridische problemen die uit een kwestie als de onderhavige kunnen voortvloeien. Daarentegen hadden zij er wel groot belang bij om hun belangen in een geschil met een professionele wederpartij als OLVG (en haar aansprakelijkheidsverzekeraar) adequaat te doen behartigen. Het kan dan ook niet onredelijk worden geacht dat zij na inschakeling van Abeln, een kantoor zonder specifieke gezondheidsrechtelijke expertise, tot het inzicht zijn gekomen dat behoefte bestond de verdere behandeling van de gezondheidsrechtelijke merites van de zaak over te laten nemen door Sneep, die daarin wel gespecialiseerd was. Dit betekent dat enige mogelijk daaruit voortvloeiende extra kosten niettemin als redelijk kunnen worden aangemerkt, ook al is er in zoverre in de visie van OLVG sprake van “dubbel werk”. Dit verweer van OLVG leidt derhalve niet tot een ander oordeel met betrekking tot voornoemde redelijk geachte kosten van rechtsbijstand door Sneep.

4.28.  mr. R.J.J.M. X
Ter onderbouwing van de gevorderde kosten van rechtsbijstand door X hebben [A] c.s. een declaratie van 11 september 2008 met een werk- en urenspecificatie overgelegd. Uit het gefactureerde honorarium ad EUR 2.475,00 ex BTW en het gehanteerde uurtarief van EUR 250,00 plus BTW volgt dat X 9,9 uren heeft gedeclareerd.
Het in r.o. 4.27 verwoorde verweer van OLVG slaagt wel voor zover het dubbele uren betreft die kunnen worden toegeschreven aan de hier opgevoerde kosten. [A] c.s. hebben ter zitting verklaard dat zij terechtgekomen zijn bij X omdat zij meenden dat het werken op basis van ‘no cure no pay’ een betere keuze was. Nadat Wiltox een schikkingsvoorstel van OLVG had afgewezen, zijn [A] c.s. terechtgekomen bij mr. Cotterell.
De rechtbank overweegt dat het enkele feit dat [A] c.s. deze keuze hebben gemaakt op zich nog niet meebrengt dat de kosten van dubbel werk die hiermee gepaard gingen de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan en voor rekening van OLVG moeten komen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [A] c.s., voordat zij met X in zee gingen, reeds rechtsbijstand ontvingen van Sneep, een letselschadeadvocaat, zonder dat is gesteld of gebleken dat zij in hem of zijn expertise geen vertrouwen meer hadden. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de kosten van het opnieuw inlezen in de zaak niet toewijsbaar zijn en begroot deze op 4 uren.
Ten aanzien van de resterende 5,9 gedeclareerde uren is de rechtbank met OLVG van oordeel dat een uurtarief van EUR 250,00 onredelijk hoog is te achten voor een zaaksbehandelaar die - naar tussen partijen niet in geding is - geen advocaat is. De rechtbank ziet aanleiding dit uurtarief te matigen naar EUR 125,00 plus BTW. Dit leidt tot de volgende correctie van de declaratie (in EURO):

5,9 uur x 125 = 738
6% kantoorkosten 44 +
Totaal     782 + 19% BTW = 931

Derhalve zal een bedrag van EUR 931,00, als overigens niet (voldoende) bewist, worden toegewezen ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW.

kosten drs. [H], medisch adviseur
4.29.  [A] c.s. vorderen vergoeding van de kosten van geneeskundig adviseur drs. [H] ad EUR 900,00, onder verwijzing naar de desbetreffende factuur van 6 september 2006, gericht aan Sneep, Nuijten & Van Dijk Advocaten.
OLVG heeft bij conclusie van antwoord - meest vergaand - betwist dat [A] c.s. deze factuur daadwerkelijk hebben voldaan.

4.30.  De rechtbank stelt vast dat een bewijs van betaling door [A] c.s. niet is overgelegd, noch aangeboden alsnog te overleggen. Dit had wel van [A] c.s. verwacht mogen worden, temeer nu de factuur, waarop zij zich beroepen, niet aan hen is gericht. Deze vordering is derhalve in het licht van de betwisting onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen.

conclusie
4.31.  Het voorgaande leidt tot de slotsom dat van de gevorderde hoofdsom een bedrag van EUR 7.293,00 (buitengerechtelijke kosten ad EUR 3.221,00 + EUR 3.141,00 + EUR 931,00) zal worden toegewezen.

kosten medisch deskundige Obertop
4.32.  [A] c.s. vorderen vergoeding van de kosten van de deskundigenrapportage van Obertop ad EUR 2.142,00. OLVG betwist daartoe gehouden te zijn en voert daartoe aan dat zij niet aansprakelijk is voor de schade van [A] c.s.

4.33.  Gelet op het overwogene onder r.o. 4.12. omtrent de aansprakelijkheid van OLVG, wordt het verweer van OLVG dat zij niet aansprakelijk is voor de schade van [A] c.s. verworpen. Nu het hier gaat om redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt, komen deze in aanmerking voor vergoeding door OLVG ingevolge het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW.
De kosten, gemoeid met de deskundigenrapportage van Obertop, zijn, nu partijen tegen de eindnota van Obertop geen bezwaren hebben ingebracht na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, vastgesteld op EUR 2.142,00. Dit bedrag is gelijk aan het voorschot, vermeerderd met BTW. [A] c.s. hebben ingevolge de beschikking van deze rechtbank van
8 februari 2007 het voorschot ad EUR 1.800,00 reeds ter griffie gedeponeerd en ook de BTW ad EUR 342,00 reeds betaald.
OLVG zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten van het deskundigenbericht ad totaal EUR 2.142,00 aan [A] c.s.

proceskosten
4.34.  [A] c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van OLVG worden begroot op:

-  griffierecht     627,00
-  salaris advocaat    1.158,00 (2 punten x EUR 579,00)
totaal      EUR 1.785,00

De door OLVG gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis zal worden toegewezen als na te noemen. LJN BQ6524