Rb R.dam 150210 delay bij vaststelling mamacarcinoom bij zwangere vrouw; schade gelegen in opvoedingskosten kinderen?

Rb R.dam 150210 delay bij vaststelling mamacarcinoom bij zwangere vrouw; schade gelegen in opvoedingskosten kinderen?
2.  De feiten
Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.

2.1.  [eiser] woonde samen met mevrouw [W] (hierna: [W]). Uit deze samenleving is op 6 maart 1996 geboren [D].

2.2.  In 1998 heeft [W] een IVF-behandeling ondergaan bij de afdeling gynaecologie van het Albert Schweitzerziekenhuis te Dordrecht (hierna ook: het ziekenhuis). Op 27 september 1998 werden in het kader van die behandeling een drietal embryo's bij [W] teruggeplaatst. Op 27 oktober 1998 werd een drieling zwangerschap bevestigd.

2.3.  Tijdens een controle op 27 oktober 1998 heeft [W] aan de behandelend gynaecoloog [X] melding gemaakt van recent ontstane pijn en een zwelling in haar rechterborst. [X] heeft een echoscopisch onderzoek aangevraagd. De echoscopie is op 6 november 1998 verricht. De radioloog noteerde als uitslag:

"Echo mamma (e)
Echo rechter mamma:
Echografisch op de pijnplaats geen cysteuze of andere haardvormige afwijkingen."

2.4.  Na de echoscopie is geen aanvullend onderzoek meer verricht.

2.5.  In april 1999 heeft [W] wederom aandacht gevraagd voor de zwelling in haar rechterborst. Op 23 april 1999 werd aanvullend onderzoek verricht. Er bleek sprake te zijn van een kwaadaardige tumor.

2.6.  Op 3 mei 2009 werd een keizerssnede verricht. Daarbij werden [A], [G] en [M] (hierna: de drieling) geboren. Tevens werd op die datum een mamma-amputatie rechts verricht.

2.7.  Bij brief van 5 mei 2000 heeft [W] het ziekenhuis aansprakelijk gesteld "op grond van toerekenbare tekortkomingen in de behandelingsovereenkomst, danwel onrechtmatige daad".

2.8.  Op 20 mei 2000 is [W] aan de gevolgen van uitzaaiingen van de borstkanker overleden.

2.9.  [W] heeft tot haar enige erfgenamen achtergelaten haar partner [eiser] en hun vier kinderen, ieder voor een/vijfde gedeelte.

2.10.  Om de kwaliteit van de verleende zorg te doen beoordelen hebben partijen een onafhankelijke expertise laten plaatsvinden door dr. [Y], gynaecoloog. [Y] kwam in zijn rapport van 10 januari 2001 tot de volgende conclusie:

"Bestudering van de gegevens doet mij concluderen dat patiënte in de beschreven periode vanaf november 1998 tot medio mei 1999 van de betrokken gynaecologen niet de zorg ontving die zij had mogen verwachten.

De radioloog betrokken bij de diagnostiek in november 1998 heeft patiënte niet die zorgvuldigheid betoont die op dat moment gepast was. Die aanwijsbare tekorten hebben er naar alle waarschijnlijkheid toe geleid dat in november 1998 voor patiënte openliggende keuzen wezenlijk beperkt werden.

De chirurgen hebben met hun niet inzichtelijke bijdrage aan (het formuleren van) protocollair beleid in de periode april/ mei 1999 zo gehandeld dat dit negatief afwijkt van wat als professionele standaard kan worden beschouwd.

Ten aanzien van de vraag naar de consequenties van het veronderstelde en m.i. zeer waarschijnlijke delay in de diagnose 'mamacarcinoom rechts' t.a.v. de levensverwachting verwijs ik naar paragraaf 5.3.2. van dit rapport. Het is denkbaar dat een scherpere taxatie van de betreffende kansen en waarschijnlijkheden door een expert op het gebied van het mammacarcinoom door partijen gewenst wordt geacht. In een dergelijk geval zou een dergelijk deskundige het globale oordeel in 5.3.2. kunnen toetsen en waar nodig naar getal en maat amenderen."

2.11.  Bij brief van 12 maart 2001 heeft MediRisk aan de belangenbehartiger van [eiser] medegedeeld op grond van de conclusies van [Y] aansprakelijkheid te erkennen voor het feit dat de diagnose mammacarcinoom niet tijdig is gesteld. Tevens is een voorschot onder algemene titel van ƒ 25.000,00 (€ 22.689,02) aan [eiser] overgemaakt.

2.12.  Partijen hebben vervolgens een aanvullende expertise laten verrichten door dr. [Z], chirurg-oncoloog. [Z] trekt in zijn rapport van 27 juni 2001 de volgende slotconclusies:

"1.  De diagnose had bij het eerste teken van borstafwijkingen al kunnen en moeten worden gesteld.
2.  Wanneer de diagnose eerder was gesteld, had dit grote invloed op het beleid in de eerste helft zwangerschap gehad. Vrijwel zeker had dit, behalve een mastectomie, ook adjucante chemotherapie met zich meegebracht, en was, om dit mogelijk te maken, een abortus geadviseerd.
3.  Toen de diagnose in het tweede deel van de graviditeit bekend was, is de oncologische situatie onvoldoende geëvalueerd en had eerst aanvullend onderzoek moeten worden gedaan (thoraxfoto) en had een multidisciplinaire bespreking plaats moeten vinden. Dit zou van invloed op het beleid geweest zijn. Mogelijk was dan de sectio caesarea uitgesteld en was in plaats van een mastectomie primaire chemotherapie overwogen.
4.  Het doktersdelay heeft de prognose en het beloop niet beïnvloed."

3.  Het geschil
3.1.  [eiser] vordert - samengevat - het ziekenhuis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 215.518,58, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.  Het ziekenhuis voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling
4.1.  [eiser] grondt zijn vorderingen - naar de rechtbank begrijpt - op aansprakelijkheid ingevolge artikel 7:462 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) van het ziekenhuis voor het toerekenbaar tekortschieten van de behandelend specialisten in de nakoming van de met [W] gesloten behandelingsovereenkomst(en). Dat wil zeggen, wegens het door betrokken medisch specialisten handelen in strijd met de norm van artikel 7:453 BW, welke norm inhoudt dat een hulpverlener de zorg van een goed hulpverlener in acht dient te nemen en dat hij daarbij dient te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. [eiser] grondt zijn vorderingen tevens op onrechtmatige daad. [eiser] stelt - kort weergegeven - het volgende. In het eerste trimester van de zwangerschap is de diagnose borstkanker verwijtbaar gemist. Indien die diagnose niet zou zijn gemist, zou [W] het advies van abortus en chemotherapie hebben gekregen. Dat advies zou [W] hebben opgevolgd. De drieling zou in dat geval niet geboren zijn. Alle kosten voor verzorging en opvoeding van de drieling zijn als schade aan te merken. Voorts is sprake geweest van immateriële schade als gevolg van de onjuist uitgevoerde medische behandeling. [W] had de uitgebreide operatie aan de borst kunnen worden bespaard. Voorts zijn buitengerechtelijke kosten gemaakt. De vordering van [eiser] is als volgt gespecificeerd:
-  opvoedings- en verzorgingskosten  €   183.328,30
-  smartengeld  €   10.000,00
-  wettelijke rente opvoedingskosten vanaf 30-3-2004
(datum berekening) tot aan de dag der dagvaarding  €   11.308,44
-  wettelijke rente smartengeld (15 juni 2004 tot dag
der dagvaarding)  €   535,00
-  declaratie mr. C.W.M. Verberne  €   5.287,08
-  declaratie Bureau Groot 8-8-2002  €   1.971,71
-  declaratie Bureau Groot 10-11-2003  €   3.088,05
Totaal  €   215.518,58

4.2.  Het ziekenhuis voert - voor zover relevant - de volgende verweren.

A.  Het vereiste causaal verband tussen de fout en de schade ontbreekt. Indien de betrokken specialisten jegens [W] wel de zorg van een goed hulpverlener in acht zouden hebben genomen - zodat het kwaadaardige karakter van de zwelling aan het begin van de zwangerschap zou zijn onderkend - zou [W] niet voor een abortus hebben gekozen. De zwangerschap was bijzonder gewenst en [W] had principiële bezwaren tegen abortus. Dit blijkt ook uit het feit dat [W] heeft afgezien van de mogelijkheid om prenatale diagnostiek te laten verrichten en uit haar weigering om een electieve abortus te laten verrichten toen zij zwanger bleek van een drieling, hoewel dat gepaard ging met aanzienlijke en ernstige risico's zowel voor haar zelf als voor de drieling. Na de geboorte van de drieling heeft [W] aan [X] expliciet en bij herhaling medegedeeld dat zij niet voor een abortus zou hebben gekozen indien haar dat met het oog op de behandeling van de borstkanker aan het begin van de zwangerschap zou zijn geadviseerd. Het is temeer aannemelijk dat [W] niet voor een abortus zou hebben gekozen omdat dat voor de behandeling van de borstkanker niet noodzakelijk was. Dat een abortus zou zijn geadviseerd, doet daar niet aan af. Derhalve zou de drieling ook geboren zijn indien de betrokken specialisten geen fout(en) zouden hebben gemaakt. Nu [W] ook in dat geval kosten van opvoeding en verzorging van de drieling zou hebben moeten maken, staan die kosten niet in oorzakelijk verband met de vertraging die is opgetreden bij het stellen van de juiste diagnose. Subsidiair stelt het ziekenhuis dat er reden is om tot een proportioneel causaal verband te concluderen. Het aannemen van een volledig causaal verband zou geen recht doen aan de aanwijzingen dat [W] niet tot een abortus zou hebben besloten. Als aangenomen wordt dat er een kans was dat [W] voor een abortus zou hebben gekozen, dient deze kans als relatief klein te worden ingeschat. De bewijslast dat [W] wel een abortus zou hebben laten verrichten indien de juiste diagnose zonder vertraging zou zijn gesteld, rust op [eiser].

B.  Aan [eiser] en de kinderen komt (pro se) geen eigen vorderingsrecht toe. Aansprakelijkheid is door MediRisk louter jegens [W] erkend. Het niet eerder vaststellen dat de zwelling een kwaadaardige tumor was, is te beschouwen als een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad jegens [W]. [eiser] en de kinderen kunnen daar geen eigen vorderingsrecht aan ontlenen. Voor zover de vorderingen anders dan in de hoedanigheid van erfgenaam van [W] zijn ingesteld, is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste. De geschonden norm beoogde niet [eiser] te beschermen tegen de geboorte van de drieling. Van belang is in dit verband dat het hier gaat om de geboorte van een gewenste en ook gezonde drieling.

C.  Voor zover het vorderingsrecht op een buitencontractuele grondslag is gebaseerd, mist de centrale aansprakelijkheidsregeling van artikel 7:464 BW toepassing (dit verweer is eerst bij conclusie van dupliek onder 3.3 gevoerd). Het ziekenhuis wijst erop dat zij niet mede aansprakelijk is voor een eventuele onrechtmatige daad van [X], die destijds als vrij gevestigd zelfstandig medisch specialist de praktijk uitoefende.

D.  In beginsel kan slechts 50% van de opvoedingskosten als schade aan het ziekenhuis worden toegerekend. De kosten van verzorging en opvoeding van een kind rusten op de beide ouders gezamenlijk. De erven van [W] kunnen daarom slechts aanspraak maken op vergoeding van de helft van de opvoedingskosten en niet op vergoeding van 100% van de opvoedingskosten zoals aan de schadebegroting van [eiser] ten grondslag ligt.

E.  Met het overlijden van [W], hetgeen het ziekenhuis niet valt aan te rekenen, is aan haar onderhoudsplicht een einde gekomen. Daarvoor in de plaats treden een aantal voorzieningen zoals uitkeringen krachtens de ANW, wezenuitkering ABP en de aftrek één ouder gezin. De opvoedingskosten van de drieling van na de datum van overlijden van [W] kunnen niet als schade aan het ziekenhuis worden toegerekend, ook niet bij wijze van begroting van nog niet ingetreden schade. Bij begroting van nog niet ingetreden schade dienen immers goede en kwade kansen te worden afgewogen. Daartoe behoort tevens de kwade kans dat [W] zou komen te overlijden, van welke kans inmiddels bekend is dat deze zich heeft gerealiseerd.

F.  De opvoedingskosten van de drieling dienen in ieder geval te worden verminderd met de voorzieningen die krachtens de ANW worden verstrekt en met de wezenuitkering van het ABP. Deze voorzieningen dienen ter compensatie voor het wegvallen van de onderhoudsverplichting van [W] en verlagen de schade die ter zake daarvan wordt geleden.

G.  Indien de opvoedingskosten ook van na de datum van overlijden van [W] aan het ziekenhuis zouden kunnen worden toegerekend, dient het slechts te gaan over de periode totdat de drieling de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Volstrekt onzeker is immers of de drie kinderen tijdens hun meerderjarigheid niet in staat zullen zijn in hun eigen levensonderhoud te voorzien. [eiser] heeft dat niet aannemelijk gemaakt. In ieder geval is het niet redelijk ook na de leeftijd van 21 jaar nog opvoedingskosten aan het ziekenhuis toe te rekenen. In de berekening van [eiser] zijn deze kosten ten onrechte tot 24 jaar berekend.

H.  In de schadeberekening van [eiser] wordt een te groot gedeelte van het gezinsinkomen toegerekend aan opvoedingskosten. Bij bepaling van de opvoedingskosten kan worden uitgegaan van de NIBUD normen, maar daarbij dient de vergelijking te worden gemaakt tussen een gezin met één kind en een gezin met vier kinderen. De (meer)kosten van verzorging en opvoeding van de drieling kunnen dan worden gesteld op 21% van het netto gezinsinkomen, op welk bedrag de kinderbijslag en de ANW en ABP uitkeringen in mindering dienen te worden gebracht. Dat de drieling gelijktijdig is geboren, brengt niet mee dat de opvoedingskosten een aanmerkelijk groter deel van het gezinsinkomen zullen uitmaken dan in een gezin van vier kinderen waarin de kinderen elkaar in leeftijd opvolgen. Als het al redelijk is een correctie toe te passen op de NIBUD normen, zou uitgegaan kunnen worden van het bedrag dat normaliter aan drie kinderen wordt uitgegeven, te weten 33% van het netto gezinsinkomen minus de kinderbijslag en de ANW en ABP verstrekkingen.

I.  [eiser] dient bescheiden over te leggen waaruit de hoogte van zijn inkomen blijkt, zoals jaaropgaven, aangiften IB en dergelijke. Bij het gehanteerde referentie inkomen dienen inkomsten voor de ontvangen nabestaandenuitkeringen buiten beschouwing te blijven.

J.  Over de gehele looptijd van de berekening dient te worden gerekend met een inflatie van 3% en een rendement van 6%.

K.  Partijen zijn een smartengeldvergoeding van € 10.000,00 overeengekomen. De reeds verstrekte voorschotten zijn ruim voldoende om deze schade te compenseren.

L.  Kapitalisatie dient te geschieden zo dicht mogelijk tegen de datum waarop de schade wordt afgehandeld. Anders zou ten onrechte wettelijke rente gaan lopen over schade die nog niet is geleden.

M.  [eiser] heeft zich laten bijstaan door drie opeenvolgende advocaten. MediRisk heeft ter zake van buitengerechtelijke kosten reeds een vergoeding betaald van € 6.906,42. Voor een hogere vergoeding bestaat geen grond. De declaraties van mr. Verberne zijn niet overgelegd. Bovendien betreffen de verrichtingen van mr. Verberne werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure. Met het inschakelen van Bureau Groot was geen redelijk doel gediend. Het lag in de rede dat partijen eerst tot overeenstemming zouden komen over de aan de schadebegroting ten grondslag te leggen uitgangspunten. De overgelegde declaraties van Bureau Groot zijn ten onrechte niet van specificaties voorzien. De kosten van Bureau Groot zijn bovendien buitensporig.

4.3.  Het komt de rechtbank wenselijk voor dat partijen in deze zaak nogmaals trachten een regeling in der minne te bereiken. De zaak bevat vele elementen die zich lenen voor feitelijk en juridisch debat, bewijsvoering, deskundigenvoorlichting en (blijvend) verschil van mening omtrent de wijze waarop het recht op de voorliggende feiten dient te worden toegepast. Dat brengt mee dat er nog langdurig en in meerdere instanties over het tussen partijen bestaande geschil zou kunnen worden geprocedeerd, hetgeen de rechtbank uiterst onwenselijk voorkomt. Ook partijen, de betrokken medisch specialisten en MediRisk zullen dat, naar de rechtbank aanneemt, onwenselijk achten.

4.4.  De rechtbank zal derhalve een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en in het bijzonder om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten - en bij voorkeur omtrent een definitieve afwikkeling - met elkaar eens kunnen worden.

4.5.  Ter voorbereiding op de comparitie en het eventueel nog tussen partijen onderling te voeren overleg, merkt de rechtbank het volgende op.

4.6.  In deze zaak gaat het er in de kern om dat door de opgetreden vertraging bij het stellen van de diagnose borstkanker aan [W] (en haar partner [eiser]) de mogelijkheid is ontnomen om in een relatief vroeg stadium van de zwangerschap te kiezen voor afbreking daarvan. Dat de zwangerschap gewenst was, is evident. De door [W] en haar partner gemaakte plannen voor gezinsuitbreiding zijn echter gemaakt in een situatie waarin hen nog niet bekend was dat binnen afzienbare termijn borstkanker bij [W] zou worden ontdekt, aan de gevolgen waarvan zij in mei 2000 zou komen te overlijden. Bij de in november 1998 te maken keuze omtrent het afbreken van de zwangerschap zouden naar alle waarschijnlijkheid niet alleen de medische aspecten een rol hebben gespeeld, maar ook het gegeven dat [eiser] na het binnen afzienbare termijn te verwachten overlijden van [W] als weduwnaar zowel de nog zeer jonge Daniël als de nog jongere drieling alleen zou moeten verzorgen en opvoeden, met alle praktische en economische gevolgen van dien.

4.7.  Indien in rechte wordt aangenomen dat er in de hypothetische situatie waarin de medische fout(en) worden weggedacht een reële kans bestond dat [W] (in overleg met [eiser]) voor het afbreken van de zwangerschap zou hebben gekozen, komt de vraag naar "de schade" aan de orde. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank komt in dat geval de schade die optreedt doordat geen afbreking van de zwangerschap heeft plaatsgevonden tot uitdrukking in het wegvallen van de bijdrage in de zorg en opvoeding van de drieling (en Daniël) waarvan in de rede ligt dat [W] die zou hebben geleverd indien zij niet zou zijn overleden. Die schade treft uiteindelijk het gezin [eiser]-[W] inclusief de vier kinderen. De diverse mogelijk toepasselijke rechtsregels vergen echter een meer individualistische benadering. Ervan uitgaande dat [W] in de hypothetische situatie zonder medische fout(en) zou hebben gekozen voor afbreking van de zwangerschap, is het uit die medische fout(en) voor haar voortvloeiende nadeel erin gelegen dat zij de drieling ter wereld heeft moeten brengen in de wetenschap dat zij haar bijdrage in de zorg en opvoeding van de kinderen niet zou kunnen leveren. De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft (artikel 6:95 BW). Voor nadeel dan niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding, onder andere indien de benadeelde in zijn persoon is aangetast (artikel 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW). De vraag laat zich stellen of het billijk kan worden geacht de schadevergoeding vast te stellen op een bedrag ter compensatie van de bijdrage van [W] in de zorg en opvoeding.

4.8.  De rechter wenst - voor zover nodig - de volgende onderwerpen met partijen te bespreken:
a.  In welke mate is (on)aannemelijk dat [W] tot een abortus zou hebben besloten indien de vertraging in het stellen van de juiste diagnose niet zou zijn opgetreden? Welke van de in dat kader over en weer door partijen gestelde feiten worden door de wederpartij betwist? In hoeverre wensen partijen hieromtrent tot bewijsvoering te worden toegelaten? In welke mate is bewijsvoering mogelijk omtrent de keuze die [W] - in overleg met [eiser] - zou hebben gemaakt in de hypothetische situatie waarin de diagnose borstkanker op of kort na 6 november 1998 zou zijn gesteld?
b.  Wat is de visie van partijen op hetgeen onder 4.6 en 4.7 hiervoor is overwogen?
c.  Waarom is het onder 2.2 sub C genoemde verweer eerst bij conclusie van dupliek door het ziekenhuis gevoerd? Wat was de juridische band van de overige betrokken specialisten met het ziekenhuis? Zijn de betrokken specialisten aansprakelijk gesteld. Welk standpunt is door die specialisten ingenomen? Wie is/zijn de aansprakelijkheids¬verzekeraar(s) van die specialisten?
[eiser] wordt in de gelegenheid gesteld om nog op dit verweer van het ziekenhuis te reageren.
d.  Wat was het gezinsinkomen in de periode vanaf twee jaren voor de geboorte van de drieling tot heden?
e.  Aspecten van schadeberekening (en voordeelsverrekening): verrekening van uitkeringen, NIBUD normen, voorzieningen, eindleeftijd, inflatie, rendement, kapitalisatiedatum, wettelijke rente, verleende voorschotten.
f.  Buitengerechtelijke kosten.

4.9.  In het kader van de vaststelling van de feiten dient [eiser] uiterlijk twee weken voor de zitting de volgende stukken toe te sturen:
-  bewijsstukken omtrent het gezinsinkomen over de periode van 1998 tot en met 2009, waaronder jaaropgaven, belastingaangiften, belastingaanslagen, specificaties van uitkeringen;
-  de specificaties van verrichtingen die behoren bij de als productie 14 bij dagvaarding overgelegde declaraties van Bureau Groot;
-  de declaratie en urenspecificatie met betrekking tot de verrichtingen van mr. Verberne (die anders dan bij conclusie van repliek onder 68 wordt gesteld niet als productie 14 bij dagvaarding zijn overgelegd).

4.10.  Indien partijen andere dan de hiervoor genoemde onderwerpen aan de orde wensen te stellen, dan wel hun gemotiveerde visie op voorhand op schrift wensen in te dienen, kunnen zij dat uiterlijk twee weken voor de zitting kenbaar maken/doen.

4.11.  De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden. LJN BL7560