RBMNE 301122 KG gebrekkig deskundigenrapport ontoereikende grondslag voor oordeel over gebreken bij mammabiopt en delay bij diagnose borstkanker

RBMNE 301122 KG gebrekkig deskundigenrapport ontoereikende grondslag voor oordeel over gebreken bij mammabiopt en delay bij diagnose borstkanker

1
Hoe is de procedure verlopen?

1.1.
Op 7 november 2022 heeft [eiseres] een kort geding dagvaarding uitgebracht tegen het ziekenhuis. De 27 producties die horen bij de dagvaarding zijn apart bij akte ingebracht. Het ziekenhuis heeft een conclusie van antwoord met 6 producties ingediend. Het ziekenhuis heeft daarna nog de producties 7 en 8 toegestuurd.

1.2.
Op 10 november 2022 is per e-mail een drietal verzoeken binnengekomen van [eiseres] . Zij heeft gevraagd of haar echtgenoot namens haar het woord mag voeren, of haar dochter aan het woord mag komen en of zij mag filmen in de rechtszaal. De rechtbank heeft op 11 november 2022 aan [eiseres] laten weten dat het uitdrukkelijk niet is toegestaan om opnamen te maken in het gerechtsgebouw en dat dit alleen is toegestaan is aan journalisten die hiervoor vooraf toestemming hebben gekregen van de afdeling Communicatie. De overige verzoeken zijn wel toegestaan door de rechtbank.

1.3.
Op 16 november 2022 was de mondelinge behandeling van het kort geding. [eiseres] was aanwezig samen met haar echtgenoot, de heer [A] , haar dochter en haar advocaat mr. Leemans. Namens het ziekenhuis was mevrouw [B] van Centramed, de verzekeraar van het ziekenhuis, aanwezig met mr. Nunes. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. De echtgenoot en dochter van [eiseres] zijn ook in de gelegenheid gesteld om tijdens de zitting het woord te voeren. Daarnaast hebben partijen antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen naar voren hebben gebracht.

1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.

2
Waar gaat deze zaak over?

2.1.
Op 8 juni 2015 is [eiseres] na een verwijzing van haar huisarts onderzocht op de mammapoli door mw. dr. [C] , chirurg-oncoloog in het ziekenhuis. De aanleiding voor dit onderzoek was dat [eiseres] een voelbare afwijking in haar linkerborst had.

2.2.
De radioloog van het ziekenhuis de heer dr. [D] heeft die dag, 8 juni 2015, een mammografie en een echografie verricht. Uit de echo is gebleken dat [eiseres] een leasie had met een doorsnede van 2 cm. Er is daarom aanvullend onderzoek gedaan in de vorm van twee biopten.

2.3.
De biopten zijn onderzocht door de patholoog van het ziekenhuis, mw. dr. [E] . Beide biopten bleken volgens dr. [E] geen aanwijzingen voor een maligne (kwaadaardige) afwijking te bevatten. Dr. [E] heeft haar bevindingen vastgelegd in een histologisch rapport. In het histologisch rapport heeft zij haar twijfel over de representativiteit van de biopten genoteerd.

2.4.
Uiteindelijk is geconstateerd dat er geen aanwijzingen waren voor maligniteit. Met [eiseres] is de afspraak gemaakt dat zij na zes maanden een controle zou krijgen door middel van een mammografie.

2.5.
[eiseres] is op 14 januari 2016 voor de tweede keer onderzocht, dit keer door dr. [F] , chirurg-oncoloog in het ziekenhuis. [eiseres] heeft een lichamelijk onderzoek gehad en er is een röntgenfoto gemaakt. De conclusie na het onderzoek was dat de massa in de linkerborst niet was veranderd, dat er geen nieuw massa’s te zien waren, dat er geen pathologische groepering van microcalcificaties waren en dat er sprake was van een normaal aspect van de huid. [eiseres] heeft vervolgens het advies gekregen om zich te melden in het ziekenhuis bij veranderingen en zich verder te laten controleren in het kader van het bevolkingsonderzoek naar borstkanker.

2.6.
In augustus 2018 is in het ziekenhuis na een mammografie en echografie, biopten en een MRI-onderzoek een kwaadaardige afwijking van 2,4 centimeter in de linkerborst van [eiseres] vastgesteld. Er werd geconcludeerd dat de borstkanker uitgezaaid was in de borst.

2.7.
[eiseres] is op haar verzoek verder behandeld in het [ziekenhuis] in [vestigingsplaats] . In dat ziekenhuis heeft [eiseres] chemotherapie ondergaan. Daarnaast is haar linkerborst geamputeerd en is de poortwachtersklier verwijderd. [eiseres] heeft ook diverse bestralingen ondergaan in het AMC in Amsterdam.

2.8.
In december 2018 heeft [eiseres] haar medisch dossier opgevraagd bij het ziekenhuis. Op 30 september 2019 heeft [eiseres] het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor medisch onzorgvuldig handelen. Het ziekenhuis heeft aansprakelijkheid afgewezen op 5 maart 2020.

2.9.
In december 2020 zijn naar aanleiding van zwelling van de buik en buikklachten van [eiseres] uitzaaiingen van de borstkanker aangetroffen. Begin 2021 heeft [eiseres] te horen gekregen dat er uitzaaiingen van de borstkanker naar de lever en longen zijn vastgesteld.

2.10.
In december 2021 heeft mr. Leemans namens [eiseres] het voorstel gedaan aan het ziekenhuis om een mediationtraject te starten. Het mediatontraject is uiteindelijk niet van start gegaan.

2.11.
Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft oncologisch chirurg prof. dr. [G] (hierna: [G] ), verbonden aan het Leids Universitair Medisch Centrum, een medische expertise verricht. Op 4 augustus 2022 heeft [G] zijn definitieve expertiserapport ingediend.

2.12.
Nadat [G] zijn expertiserapport heeft uitgebracht, heeft mr. Leemans bij brief van 12 september 2022 het ziekenhuis nogmaals aansprakelijk gesteld. In de brief doet mr. Leemans een schikkingsvoorstel, namelijk dat het ziekenhuis € 250.000 betaalt aan materiele en immateriële schade. Het ziekenhuis heeft dat voorstel niet geaccepteerd.

2.13.
[eiseres] is daarom dit kort geding gestart. Een paar dagen voor de mondelinge behandeling van het kort geding, op 11 november 2022, heeft het ziekenhuis, zonder erkenning van aansprakelijkheid, een (coulance) betaling gedaan aan [eiseres] van € 100.000,-.

3
Wat vindt de voorzieningenrechter?

De vordering van [eiseres] en de onderbouwing

3.1.
[eiseres] vordert in deze kort geding procedure een voorschot op een schadevergoeding van het ziekenhuis ter hoogte van € 190.000,- (en de proceskosten) omdat er, kort gezegd, sprake is van een delay van 38 maanden bij het stellen van de diagnose borstkanker. [eiseres] stelt dat het ziekenhuis anders had moeten handelen. Zo hadden er volgens [eiseres] 5 biopten genomen moeten worden in plaats van 2, heeft er ten onrechte geen MDO plaatsgevonden, hebben de artsen ten onrechte als uitgangspunt genomen dat de leasie goedaardig was en is er geen classificerende diagnose gesteld. Daardoor is het ziekenhuis volgens [eiseres] tekort geschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelovereenkomst. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de groei en ontwikkeling van de borstkanker anders zou zijn geweest als de diagnose al in 2015 (op de juiste manier) was gesteld en heeft zij als gevolg van het delay een concreet verminderde levensverwachting.

Het juridisch kader in kort geding

3.2.
Om een vordering in kort geding te kunnen toewijzen moet er sprake zijn van een spoedeisend belang. Daar is sprake van, gelet op de gezondheidstoestand van [eiseres] . Het spoedeisend belang is ook niet betwist door het ziekenhuis.

3.3.
Verder geldt dat de vorderingen van [eiseres] toegewezen kunnen worden, als het heel waarschijnlijk is dat dezelfde vorderingen in een bodemprocedure toegewezen zullen worden. Daarnaast geldt met betrekking tot een voorziening in kort geding die bestaat uit de veroordeling tot betaling van een geldsom, dat terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

3.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het op grond van de thans voorhanden processtukken niet, althans onvoldoende, waarschijnlijk is dat de dezelfde vordering in een bodemprocedure toegewezen zal worden. De motivering volgt hierna.

De beoordeling van de vordering van [eiseres]

3.5.
De kernvraag, die in deze zaak beantwoord moet worden, is of het ziekenhuis aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden en nog leidt. De aansprakelijkheid, die door het ziekenhuis van de hand is gewezen, zou gevestigd kunnen worden als blijkt dat de diagnose die op 9 juni 2015 gesteld is, niet juist is geweest.

3.6.
Om aan te kunnen nemen dat het ziekenhuis aansprakelijk is, moet beoordeeld worden of de hulpverleners hebben gehandeld conform hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam hulpverlener onder gelijke omstandigheden had mogen worden verwacht. Ter onderbouwing van haar standpunt dat de gestelde diagnose niet juist is geweest, en de hulpverleners dus niet hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam hulpverlener mocht worden verwacht, verwijst [eiseres] naar het rapport van [G] . In zijn rapport komt [G] tot de volgende conclusies:

“ De uitslag van de patholoog levert geen classificerende diagnose op en vraagt terecht: zijn de biopten representatief? Het gevolg na bespreking in het mammateam had moeten zijn: opnieuw biopteren (vlgs richtlijn bij twijfel aan representativiteit wordt een minimum aantal van 5 biopten geadviseerd zie richtlijnen database) zodat diagnose in het kader van tripeldiagnostiek verkregen zou worden. Een dergelijke tumor is maligne tot het tegendeel wordt bewezen (ned leerboek oncologie 2015) Een “klein” MDO concludeert controle mammografie 6 mnd. Ik heb geen verslag van dit MDO gevonden. In de diagnostiek bij verwijzing mammateam speelt de chirurg een coordinerende rol! Uit de brief van collega [C] blijkt dat op de echografie zichtbaar is dat de naald door de afwijking gaat en “derhalve representatief is”. ” En verderop het in rapport concludeert [G] : “ De tekortkoming is dat er geen gestructureerd MDO plaats vond en er van zoals dit genoemd wordt “klein” MDO, geen verslaglegging is die vervolgens besproken wordt.”

3.7.
Het ziekenhuis is van oordeel dat zij niet aansprakelijk is. Het ziekenhuis stelt dat het rapport niet op de juiste wijze tot stand is gekomen en dat zij ook bezwaren heeft tegen de inhoud van het rapport. Het ziekenhuis onderbouwd haar standpunt door een beoordeling van dr. [H] , chirurg-niet praktiserend, over te leggen. Zijn standpunt is, kort gezegd, dat de artsen van het ziekenhuis hebben gehandeld volgens de toen geldende richtlijn / het beleid. Dr. [H] zegt in zijn beoordeling ook dat over het aantal te nemen biopten bij echogeleid puncteren geen richtlijn bestaat. Zijn conclusie is uiteindelijk: “Het rapport is te onduidelijk om onderbouwde conclusies met betrekking tot zorgvuldigheid van handelen te kunnen trekken.”

3.8.
De rechtbank stelt voorop dat [G] op gezamenlijk verzoek van partijen is ingeschakeld om een medische expertise uit te brengen. In zaken waarin door partijen gezamenlijk een deskundige hebben benoemd en dit op de juiste wijze tot stand is gekomen, zullen partijen in de regel de bevindingen van die deskundige tot uitgangspunt moeten nemen bij de afwikkeling van de schade. Partijen zijn immers bij de benoeming van de deskundige, de formulering van de vragen, de wijze van uitvoering van het onderzoek en de totstandkoming van het rapport betrokken geweest en hebben zich aan het rapport gecommitteerd. Er zullen dan ook zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de rapportage moeten bestaan om deze terzijde te kunnen schuiven. Van zwaarwegende bezwaren kan onder andere sprake zijn indien de deskundige bij de uitvoering van zijn opdracht onzorgvuldig heeft gehandeld (bijvoorbeeld door geen hoor en wederhoor toe te passen), of indien het bericht niet voldoet aan daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica.

3.9.
De vraag is of de bezwaren, die het ziekenhuis tegen het rapport heeft, dermate steekhoudend en zwaarwegend zijn dat dit een onvoldoende grondslag vormt voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [eiseres] . De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden. Gebleken is namelijk dat [G] niet over alle medische gegevens beschikte toen hij zijn rapport opstelde. De medisch adviseur Van [eiseres] , de heer [I] (hierna: [I] ) merkt in zijn brief als reactie op het conceptrapport ook op dat [G] niet over het poliklinisch dossier en de cd-rom met beeldvormend materiaal beschikt. [I] stuurt met de brief alvast de twee röntgenfoto’s van de biopten uit de laesie toe en vraagt of [G] ook nog het aanvullend (beeld)materiaal wenst te ontvangen. Op 6 september 2022 laat [G] weten dat hij de aanvullende stukken niet wil ontvangen. Daardoor beschikte [G] niet over materiaal dat met name van belang is, althans kan zijn, voor de vraag of de biopten die zijn afgenomen, representatief waren of niet. Dat [G] geen kennis heeft genomen van alle (medische) gegevens is een gebrek in het rapport.

3.10.
Uit het rapport van [G] is daarnaast niet af te leiden op welke richtlijnen hij doelt in zijn conclusies. Vanuit het ziekenhuis is nog wel aan [G] gevraagd naar de richtlijnen. In zijn brief van 6 september 2022 heeft [G] aangegeven dat hij geen wetenschappelijke discussie wil voeren over de richtlijn.

3.11.
Ook blijkt uit het rapport niet duidelijk of een arts kan volstaan met een echogeleide biopt voor het stellen van een deugdelijke diagnose. Indien het twee keer afnemen van een echogeleide biopt voldoende representatief bevonden zou worden door de radioloog en de oncoloog, dan was het niet nodig om meer biopten af te nemen. [G] gaat niet in op de vraag of de echogeleide biopten voldoende waren. De vraag of een arts kan volstaan met echogeleide biopten voor het stellen van een diagnose is, op dit moment, nog niet eenduidig te beantwoorden terwijl dit wel een belangrijk punt is bij de beoordeling van de aansprakelijkheid.

3.12.
Verder blijkt uit het rapport van [G] niet uit welke richtlijn volgt dat het een vereiste was om de uitslag van de biopten te bespreken binnen een (klein) MDO. Dat is in het rapport onvoldoende uitgewerkt. Het is daardoor ook onduidelijk met welke richtlijn het in strijd zou zijn om de uitslag van de biopten niet binnen een klein MDO te bespreken. Bovendien stelt het ziekenhuis dat er wel een klein MDO heeft plaatsgevonden, waarbinnen is besproken of biopten representatief waren en of onderzoek goed was gedaan. [G] betwist dat het klein MDO heeft plaatsgevonden, maar in kort geding is er geen plaats voor het leveren van bewijs door het ziekenhuis. Verder is van belang dat [G] nog een tweetal opmerkingen maakt, namelijk dat het niet zeker is dat met 5 biopten maligne kanker zou zijn ontdekt en dat het ook kan zijn dat een andere, snelgroeiende tumor later (dus na de onderzoeken) is ontstaan. De conclusie van [G] lijkt dus te zijn dat het niet zeker is dat de diagnose op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en dat het niet zeker is dat er een verband bestaat tussen de nadien aangetroffen tumor en de gevolgen hiervan en het delay in de diagnose.

Conclusie

3.13.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het ziekenhuis voldoende steekhoudende en zwaarwegende bezwaren ingebracht tegen het rapport van [G] . De conclusie is daarom dat het rapport een ontoereikende grondslag biedt om nu, in het kader van dit kort geding, met voldoende zekerheid te zeggen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar medisch handelen aan de zijde van het ziekenhuis. Daarmee komt ook voorshands de grond te ontvallen aan de aansprakelijkheidsstelling van het ziekenhuis door [eiseres] . De omstandigheid dat in letselschadezaken voor de vestiging van aansprakelijkheid slechts een condititio sine qua non verband tussen de het handelen dan wel nalaten van het ziekenhuis en het bij [eiseres] opgetreden letsel en schade vereist is, maakt dit niet anders. Hoewel het op zichzelf niet uitgesloten is dat in een te zijner tijd te voeren bodemprocedure wordt geconcludeerd dat het handelen dan wel nalaten van het ziekenhuis wel degelijk aansprakelijk jegens [eiseres] oplevert, is dit in kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hierbij is meegewogen dat het gaat om een relatief hoge (immateriële) geldvordering, waarbij terughoudendheid is geboden. Onduidelijk is of, en zo ja, welk bedrag ter zake van (immateriële) schadevergoeding te zijner tijd door het ziekenhuis aan [eiseres] betaald zal moeten worden. Wat de gevorderde materiele kosten betreft, wordt overwogen dat deze, hoewel dat wel op de weg van [eiseres] lag, in het geheel niet onderbouwd zijn. Tenslotte is bij de beoordeling betrokken dat het ziekenhuis aan [eiseres] een coulancebetaling heeft gedaan van € 100.000,-. Zoals hiervoor al is overwogen, is voor toewijzing van het meerdere (€ 90.000,-) geen, althans onvoldoende, grond. De vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Omdat de vorderingen worden afgewezen, behoeven de overige verweren van het ziekenhuis geen bespreking meer.

De proceskosten

3.14.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het ziekenhuis worden begroot op € 5.737,- aan griffierecht en € 1.016,- aan salaris advocaat, in totaal € 6.753,-. ECLI:NL:RBMNE:2022:4967