RBNHO 240719 neuroloog mist pneunomie; geen aansprakelijkheid want geen causaal verband met maand later overlijden vanwege longkanker

RBNHO 240719 neuroloog mist pneunomie; geen aansprakelijkheid want geen causaal verband met maand later overlijden vanwege longkanker

2 De feiten

2.1.
Wijlen mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ), zus van [eiseres] , is bij brief van 15 mei 2013 door haar huisarts verwezen naar de afdeling interne geneeskunde van het Spaarne. Blijkens de verwijsbrief was sprake van een sinds twee weken bestaande achteruitgang van haar conditie, afgenomen eetlust, dyspneu (benauwdheid) en hoesten. Ook was sprake van afwijkende laboratoriumuitslagen.

2.2.
[naam 1] was verstandelijk beperkt. [eiseres] is bij beschikking van 13 januari 2012 benoemd tot curator van [naam 1] .

2.3.
[naam 1] is op 17 mei 2013, onder begeleiding van [eiseres] op het poliklinisch spreekuur van prof. dr. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) geweest. In opdracht van [naam 2] is die dag door de afdeling radiologie een X-thorax (röntgenfoto gebied longen) en een X-sinus (röntgenfoto gebied hoofd) gemaakt.

2.4.
[naam 2] heeft de X-Thorax en de X-sinus dezelfde dag beoordeeld en heeft daarop geen afwijkingen gezien. Hij concludeerde dat er sprake was van een herstellende longinfectie, waarvoor geen behandeling nodig was. [naam 2] heeft het verslag van de radioloog van de X-thorax niet gelezen op 17 mei 2013. [naam 2] heeft [naam 1] en [eiseres] meegedeeld dat hij geen afwijkingen zag op de röntgenfoto’s en heeft [naam 1] ter verdere controle terugverwezen naar haar huisarts. [naam 2] heeft de huisarts diezelfde dag per brief geïnformeerd over zijn bevindingen.

2.5.
In het verslag van de radioloog van 17 mei 2013 staat onder meer: “Wigvormige consolidatie posterieur in de rechter onderkwab, verdacht voor een pneunomie”.

2.6.
De situatie van [naam 1] is na 17 mei 2013 verslechterd. Op 4 juni 2013 is [naam 1] door de huisarts naar de spoedeisende hulp van het Spaarne verwezen. Vanaf 5 juni 2013 werden onderzoeken bij [naam 1] verricht. Op 7 juni 2013 werd duidelijk dat [naam 1] een agressief verlopende vorm van longkanker had, met uitzaaiingen in de botten. Er was geen genezing meer mogelijk en de prognose was zeer slecht.

2.7.
Tijdens een familiegesprek op 11 juni 2013 zijn er door [eiseres] zorgen geuit over de erfelijkheid van de ziekte longkanker aangezien ook de moeder en broer van [naam 1] aan longkanker zijn overleden. Het Spaarne heeft daarop contact gezocht met een klinisch geneticus van het toenmalige VUmc.

2.8.
Op 20 juni 2013 is [naam 1] overleden.

2.9.
Het Spaarne heeft geen weefsel van [naam 1] afgenomen voor het (mogelijk) kunnen verrichten van genetisch onderzoek.

2.10.
Op 1 juli 2014 heeft [eiseres] een klacht betreffende het missen van de juiste diagnose ingediend bij het regionaal tuchtcollege voor de gezondheidszorg te Amsterdam. Dit college heeft de klacht op 28 april 2015 gegrond verklaard met de overweging dat de terugverwijzing naar de huisarts in het licht van diagnosestelling onzorgvuldig (prematuur) is geweest en heeft een waarschuwing opgelegd aan [naam 2] . Het college heeft daarbij geconcludeerd “dat de wijze waarop [naam 2] tot zijn (naderhand onjuist gebleven) diagnose is gekomen, in strijd is met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame beroepsgenoot mag worden verwacht. Verweerder – [naam 2] , kantonrechter – heeft aldus in strijd gehandeld met de zorg die hij had te betrachten jegens patiënte – [naam 1] , kantonrechter – en heeft derhalve tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld”. Voorts merkt het tuchtcollege op “Het tuchtcollege hecht eraan op te merken dat het uiteindelijke beloop, dat wil zeggen het betreurenswaardige overlijden van patiënte kort nadien aan een uitgezaaide longtumor, verweerder niet kan worden verweten. Dit beloop zou immers naar alle waarschijnlijkheid niet anders zijn geweest indien verweerder op de hem verweten punten wel lege artis zou hebben gehandeld.”

2.11.
Op 21 juni 2016 heeft [eiseres] het Spaarne aansprakelijk gesteld voor de schade die [naam 1] en zijzelf hebben geleden door het missen van een afwijking op beeldvormend materiaal en het niet laten verrichten van vervolgonderzoek bij [naam 1] .

2.12.
Bij e-mail van 20 september 2016 heeft het Spaarne erkend dat tijdens het poliklinisch consult van 17 mei 2013 onjuist is gehandeld en stelt zij coulance halve voor dat zij een bedrag van € 1.250,- aan [eiseres] zal betalen.

2.13.
[eiseres] heeft het bedrag van het Spaarne niet geaccepteerd.

2.14.
Per e-mail van 15 juni 2017 heeft [eiseres] het Spaarne aansprakelijk gesteld voor haar schade die voorkomt uit het onzorgvuldig handelen in verband met het genetisch onderzoek.

3 De vordering

3.1.
[eiseres] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

een verklaring voor recht uitspreekt inhoudende dat het Spaarne aansprakelijk is voor de door haar en [naam 1] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de medische fouten bestaande uit, kort gezegd, het missen van een diagnose op 17 mei 2013 en het aansluitend onmogelijk maken van erfelijkheidsonderzoek;

Het Spaarne uit dien hoofde te veroordelen tot betaling van € 23.461,78, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Het Spaarne te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder mede zijn begrepen de nakosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.
[eiseres] splitst haar vorderingen in twee onderdelen. Haar eerste vordering betreft onrechtmatig handelen jegens [naam 1] door het missen van de afwijking, het niet kennisnemen van het verslag van de radioloog en het aansluitend niet laten verrichten van nader aanvullend medisch onderzoek waardoor de diagnose “terminale longkanker” niet tijdig is gesteld. [naam 2] heeft daardoor niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot gehandeld hetgeen leidt tot aansprakelijkheid van het Spaarne (op grond van de artikelen 7:453 jo 7:462 en artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)) voor de schade die [naam 1] daardoor heeft geleden. Deze schade betreft begrafeniskosten, geleden pijn en gederfde levensvreugde door [naam 1] en verplaatste schade van [eiseres] bestaande uit verleende zorg, reiskosten en buitengerechtelijke kosten.

3.3.
De tweede vordering betreft onrechtmatig handelen van het Spaarne jegens [eiseres] zelf door enerzijds de gemaakte medische fouten ten opzichte van [naam 1] waardoor [eiseres] rechtstreeks werd geconfronteerd met een stervende en hevig pijn lijdende [naam 1] . Daardoor is geestelijk letsel bij [eiseres] ontstaan en heeft zij pijn en gederfde levensvreugde en moet zij kosten maken voor herstel en het overwinnen van geestelijk letsel. Anderzijds heeft het Spaarne onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld door geen genetisch materiaal bij [naam 1] af te nemen waardoor de mogelijkheid is ontnomen genetisch onderzoek te laten verrichten. [eiseres] dient daardoor extra kosten te maken voor medisch onderzoek en is onzeker over haar eigen medische gesteldheid. [eiseres] vordert met betrekking tot de tweede vordering een bedrag van € 2.500,- voor geleden en nog te lijden pijn en gederfde levensvreugde en € 500,- voor kosten in verband met haar geestelijk letsel. Voorts vordert zij een immateriële schadevergoeding van € 2.500,- en een bedrag van € 500,- voor extra kosten die zij moet maken voor medische onderzoeken.

4 Het verweer

4.1.
Het Spaarne betwist de vordering. Zij voert – samengevat – met betrekking tot de eerste vordering van [eiseres] aan dat zij voldoende en zorgvuldig onderzoek heeft verricht bij [naam 1] tijdens het consult op 17 mei 2013. Het Spaarne erkent dat geen kennis is genomen van het radiologisch verslag maar is van mening dat deze omissie niet tot schade heeft geleid. Ook als [naam 2] namelijk wel kennis had genomen van het verslag was hij tot dezelfde conclusie, een longontsteking, gekomen en had hij hetzelfde beleid ingesteld. Ook de radioloog heeft op 17 mei 2013 geen diagnose longtumor gesteld en dit is ook niet goed zichtbaar op de röntgenfoto’s die die dag zijn gemaakt. Het feit dat de diagnose longkanker achteraf gezien eerder had kunnen worden gesteld, betekent niet automatisch dat er medisch onzorgvuldig is gehandeld. Het Spaarne wijst erop dat het regionaal tuchtcollege benadrukt heeft dat het uiteindelijke beloop van de ziekte van [naam 1] het Spaarne niet verweten kan worden. Dit beloop zou namelijk niet anders zijn geweest als het Spaarne niet onzorgvuldig gehandeld zou hebben. Subsidiair is het Spaarne van mening dat er geen causaal verband bestaat tussen het onzorgvuldig handelen van het Spaarne en de gevorderde schade door [eiseres] . Meer subsidiair voert het Spaarne verweer tegen de gevorderde schade, zowel met betrekking tot de gevorderde schadeposten als tegen de omvang daarvan.

4.2.
Met betrekking tot de door [eiseres] gevorderde tweede vordering is het Spaarne van mening dat de behandeling van [naam 1] niet onrechtmatig is geweest jegens [eiseres] . Daarnaast wordt niet voldaan aan de in de jurisprudentie geformuleerde vereisten voor een shockschadevergoeding. Met betrekking tot het erfelijkheidsonderzoek is het Spaarne van mening dat de betrokken artsen zich meer dan voldoende hebben ingespannen om dit onderzoek mogelijk te maken.

5 De beoordeling

5.1.
De kantonrechter zal in het navolgende uitgaan van de onderverdeling in de vorderingen die [eiseres] heeft gemaakt.

De eerste vordering

5.2.
Zoals weergegeven ziet de eerste vordering op het onrechtmatig handelen van het Spaarne jegens [naam 1] in verband met het stellen van een (naderhand onjuist gebleken) diagnose op 17 mei 2013. Niet ter discussie staat dat het Spaarne heeft erkend dat op 17 mei 2013 geen kennis is genomen van het radiologisch verslag terwijl dat wel had gemoeten. Bij de beantwoording van de vraag welke schadevergoedingsverplichtingen het Spaarne jegens [eiseres] heeft – in haar hoedanigheid van curator en erfgenaam van [naam 1] – in verband met de diagnose bij [naam 1] op 17 mei 2013 neemt de kantonrechter de beslissing van het regionaal tuchtcollege, zoals vermeld in het voorgaande onder 2.10., als uitgangspunt. Tegen het oordeel van het regionaal tuchtcollege is door of namens [naam 2] geen hoger beroep ingesteld.

5.3.
De kantonrechter sluit zich aan bij het oordeel van het regionaal tuchtcollege dat [naam 2] in strijd heeft gehandeld met de zorg die hij had te betrachten jegens [naam 1] op grond van 7:453 BW door geen kennis te nemen van het verslag van de radioloog tijdens het consult van [naam 1] op 17 mei 2013. Hoewel het Spaarne het oordeel van het regionaal tuchtcollege in deze procedure bestrijdt ziet de kantonrechter daarin geen gronden om van het oordeel van het oordeel van het regionaal tuchtcollege af te wijken. Het tuchtcollege is immers bij uitstek toegerust om, gelet op alle omstandigheden van het geval, te beoordelen of een beroepsgenoot heeft gehandeld zoals van een redelijkheid handelend en bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. De kantonrechter acht de opmerking van het regionaal tuchtcollege dat het beloop van de ziekte van [naam 1] naar alle waarschijnlijkheid niet anders zou zijn geweest een belangrijk deel van de beslissing van het college. [eiseres] heeft niet betwist dat het beloop van de ziekte van [naam 1] niet anders zou zijn geweest.

5.4.
Om aansprakelijkheid van het Spaarne voor de gevorderde schade door [eiseres] aan te kunnen nemen, is causaal verband tussen de verweten gedraging en de gevorderde schade noodzakelijk.

5.5.
De kantonrechter stelt voorop dat hij bij de beoordeling van de vorderingen van [eiseres] meerdere malen heeft moeten vaststellen dat [eiseres] de door haar gevorderde schade, gelet op de (gemotiveerde) betwisting door het Spaarne in de conclusie van antwoord, niet nader met stukken heeft onderbouwd. Dit geldt met betrekking tot de in het kader van de eerste vordering, gevorderde:
- geleden pijn en gederfde levensvreugde door [naam 1] van € 2.500,-
- de verplaatste schade van [eiseres] van € 750,- (extra zorg), € 143,83 reiskosten, € 625,35 (nota advocaat), € 5.747,50 (nota advocaat).

5.6.
Gelet op de betwisting door het Spaarne had het op de weg van [eiseres] gelegen haar vorderingen met stukken te onderbouwen dan wel nader te onderbouwen met betrekking tot de nota’s van de advocaat. Dit geldt temeer nu de conclusie van antwoord is ingediend op 13 februari 2019 terwijl de mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 11 juni 2019. Hoewel [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven nog nadere stukken te kunnen overleggen, is dit aanbod tardief. Het is aan [eiseres] om, als eisende partij, haar vorderingen te onderbouwen, zeker als deze worden betwist. De gevolgen van het niet onderbouwen van haar vorderingen dient dan ook voor rekening van [eiseres] te komen. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding betrekking hebbend op de eerste vordering overweegt de kantonrechter daarnaast het volgende.

5.7.
[eiseres] vordert, onder haar eerste vordering, vergoeding van:
- begrafeniskosten ter hoogte van € 7.695,10;
- geleden pijn en gederfde levensvreugde door [naam 1] , ter hoogte van € 2.500,-;
- verplaatste schade van [eiseres] ter hoogte van € 750,- (extra zorg), € 143,83 reiskosten, € 625,35 (nota advocaat), € 5.747,50 (nota advocaat).

5.8.
De vergoeding van de begrafeniskosten baseert [eiseres] op artikel 6:108 BW. Dit artikel bepaalt in lid 1: “Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is overlijdt, is die ander verplicht tot vergoeding van schade”. In lid 2 is opgenomen dat de aansprakelijke bovendien verplicht is de kosten van lijkbezorging te vergoeden. Uit het feit dat in lid 2 van artikel 6:108 BW het woord “bovendien” is opgenomen, blijkt dat lid 2 niet los van lid 1 kan worden gelezen. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 1] overleden is aan uitgezaaide longkanker. Het beloop van deze ziekte zou, zo oordeelde ook het regionaal tuchtcollege, niet anders zijn geweest indien het Spaarne wel juist (lege artis) zou hebben gehandeld. Het overlijden van [naam 1] is derhalve geen gevolg van het handelen van het Spaarne op 17 mei 2013. Het causaal verband ontbreekt derhalve. De door [eiseres] gevorderde begrafeniskosten komen dan ook niet voor vergoeding door het Spaarne in aanmerking op grond van artikel 6:108 BW.

5.9.
Met betrekking tot de gevorderde schade voor geleden pijn en gederfde levensvreugde beroept [eiseres] zich op artikel 6:106 BW. Lid 2 van dit artikel bepaalt: “Het recht op een vergoeding ( ... ) is niet vatbaar voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of terzake een vordering in rechte is ingesteld. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op vergoeding aanspraak te maken.” [eiseres] heeft gesteld dat zij namens [naam 1] reeds voor haar overlijden bij het Spaarne geklaagd heeft en meegedeeld heeft dat zij aanspraak maakte op schadevergoeding. [eiseres] heeft deze stelling niet met stukken onderbouwd. Het Spaarne betwist dat er reeds voor het overlijden van [naam 1] aanspraak op schadevergoeding is gemaakt. Nu niet is gebleken dat de aanspraak op schadevergoeding is gemaakt voordat [naam 1] overleed kan van overgang onder algemene titel geen sprake zijn, zoals artikel 6:106 lid 2 BW vereist. Het enkel klagen over de behandeling is overigens niet toereikend om ervan uit te kunnen gaan dat er aanspraak is gemaakt op de gestelde schade. Ook deze gevorderde schadevergoeding is derhalve niet toewijsbaar.

5.10.
Tot slot vordert [eiseres] in haar eerste vordering de zogenaamde “verplaatste” schade. Zij vordert deze schade op grond van artikel 6:107 BW. Het Spaarne betwist de genoemde kosten verschuldigd te zijn. [eiseres] stelt dat de extra zorgkosten € 750,- bedroegen omdat [naam 1] in de periode van 17 mei 2013 tot en met 4 juni 2013 keer op keer onwel werd waardoor [eiseres] telkens naar de woning van [naam 1] moest om in te grijpen en hulp en steun te verlenen. [eiseres] heeft deze kosten niet onderbouwd. De gevorderde reiskosten zijn gemaakt in het kader van de procedure bij het regionaal tuchtcollege. Ook van deze kosten heeft [eiseres] geen stukken overgelegd. De gevorderde advocaatkosten zijn door [eiseres] onderbouwd met een tweetal producties, maar de overgelegde nota’s zijn zo summier dat daaruit enkel blijkt dat deze kosten zien op de periode van 10 juni 2014 tot met 5 februari 2015 en van 21 april 2016 tot en met 30 september 2017. [eiseres] vordert deze kosten in verband met het aanvragen van juridisch advies, ondersteuning tijdens de tuchtrechtprocedure en bijstand bij het verhalen van schade. Uit de overgelegde nota’s blijkt echter geenszins dat de facturen op deze genoemde kosten zien. Daarbij geldt de uitspraak van de Hoge Raad van 10 januari 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF0690) waarin is bepaald dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid, zodat niet kan worden gezegd dat de kosten daarvan redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b BW. [eiseres] heeft derhalve ook deze kosten onvoldoende onderbouwd. De vordering van [eiseres] met betrekking tot de verplaatste schade dient derhalve eveneens te worden afgewezen.

5.11.
Gelet op voorgaande overwegingen zal de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat het Spaarne aansprakelijk is voor de door [eiseres] en [naam 1] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de medische fouten bestaande uit, kort gezegd, het missen van een diagnose op 17 mei 2013, eveneens afwijzen nu de gevorderde schade wegens het ontbreken van causaal verband en een deugdelijke onderbouwing niet toewijsbaar is.

De tweede vordering

5.12.
Met betrekking tot de tweede vordering vordert [eiseres] schadevergoeding in verband met:
- te lijden pijn en gederfde levensvreugde ter hoogte van € 2.500,-;
- kosten voor geestelijk letsel ter hoogte van € 500,-;
- gederfde levensvreugde want mogelijkheid ontnomen erfelijkheidsonderzoek te verrichten, ter hoogte van € 2.500,-;
- extra kosten in verband met preventief onderzoek ter hoogte van € 500,-.

5.13.
[eiseres] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat het Spaarne onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en op die grond aansprakelijk is voor de schade die zij door dit onrechtmatig handelen lijdt. Het Spaarne heeft geen aansprakelijkheid erkend met betrekking tot het door [eiseres] verweten gedrag. De kantonrechter is van oordeel dat ook zonder het feit dat hij zich uitlaat over de vraag of het handelen van het Spaarne jegens [eiseres] onrechtmatig is, de gevorderde schade niet kan worden toegewezen. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.

5.14.
De gevorderde schade in verband met pijn en gederfde levensvreugde en kosten voor geestelijk letsel is volgens [eiseres] ontstaan door de rechtstreekse confrontatie met haar stervende en hevig pijnlijdende zus. Deze schade is gebaseerd op artikel 6:106 lid 1 sub b BW en wordt ook wel aangeduid als shockschade. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 22 februari 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD5356) aangeven aan welke vereisten voldaan moet zijn om aanspraak te kunnen maken op shockschade. Eén van deze vereisten is dat door het waarnemen van een ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht. De kantonrechter neemt bij beoordeling van de vraag of deze gevorderde schadevergoeding voor vergoeding door het Spaarne in aanmerking komt als uitgangspunt dat het beloop van de ziekte van [naam 1] niet anders geweest zou zijn indien het Spaarne wel de juiste diagnose zou hebben gesteld op 17 mei 2013. De confrontatie met het proces naar overlijden is niet het gevolg geweest van het handelen van het Spaarne. Daarbij komt dat [eiseres] niet met stukken heeft onderbouwd dat zij geestelijk letsel heeft overgehouden aan het overlijden van [naam 1] . [eiseres] heeft geen stukken van haar huisarts dan wel haar therapeut overgelegd terwijl het Spaarne deze kosten in de conclusie van antwoord heeft betwist.

5.15.
[eiseres] vordert tevens kosten voor gederfde levensvreugde omdat de mogelijkheid om erfelijkheidsonderzoek te verrichten door toedoen van het Spaarne onmogelijk is gemaakt. [eiseres] voert daartoe aan dat zij in onzekerheid leeft over de mate van waarschijnlijkheid dat zij zelf ook longkanker zal krijgen. Het Spaarne stelt in haar conclusie van antwoord dat genetisch onderzoek ook na het overlijden van [naam 1] nog mogelijk is, zodat [eiseres] alsnog de gewenste zekerheid kan krijgen over haar gezondheidstoestand. [eiseres] heeft vervolgens tijdens de mondelinge behandeling volhard in haar standpunt dat genetisch onderzoek niet mogelijk is, zonder dit standpunt nader te onderbouwen. Dit had gelet op het (gemotiveerde) verweer van het Spaarne echter wel op haar weg gelegen. Nu [eiseres] daarnaast de hoogte van de door haar gevorderde schade van € 2.500,- op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zal de kantonrechter ook deze vordering afwijzen.

5.16.
[eiseres] stelt tot slot extra kosten te moeten maken in verband met preventief onderzoek. Ook deze schade heeft [eiseres] niet met stukken onderbouwd. Zij heeft voorts nagelaten te onderbouwen waaruit de preventieve onderzoeken bestaan.

5.17.
De conclusie is dat de kantonrechter de vorderingen van [eiseres] zal afwijzen nu zij deze vorderingen niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd. Ook in dit geval zal de gevorderde verklaring voor recht, met betrekking tot het onmogelijk maken van het erfelijkheidsonderzoek, afgewezen worden nu de gevorderde schade niet toewijsbaar is.

5.18.
Gelet op de uitkomst van de procedure komen de proceskosten voor rekening van [eiseres] . ECLI:NL:RBNHO:2019:7049