RBOVE 021121- beperking van artikel 164 lid 2 Rv (beperkte bewijswaarde verklaring partijgetuige) geldt niet voor eisende werknemer; bewijslast rust op wg-er

RBOVE 021121 Poolse werknemer valt door dak manege bij leggen zonnepanelen; wg-er aansprakelijk; onvoldoende duidelijke instructie
- - beperking van artikel 164 lid 2 Rv (beperkte bewijswaarde verklaring partijgetuige) geldt niet voor eisende werknemer; bewijslast rust op wg-er
- Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagvEU) van toepassing en daarmee ook 7:658 BW.

2
De verdere beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing

2.1.
De kantonrechter heeft in haar tussenvonnis van 17 november 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) Nordkraft opgedragen te bewijzen:
- dat tegen [eiser] op duidelijke en begrijpelijke wijze is gezegd dat hij het dak van de manege niet mocht betreden, omdat de asbest cement- en lichtplaten niet voldoende begaanbaar waren,
- dat tegen [eiser] op duidelijke en begrijpelijke wijze is gezegd dat hij met een hoogwerker de lichtplaten van onderaf moest verwijderen,
- dat aan [eiser] een veiligheidsuitrusting, bestaande uit een veiligheidsgordel en lijn, ter beschikking is gesteld, en dat hem op duidelijke en begrijpelijke wijze is opgedragen, indien aan de orde, gebruik te maken van deze veiligheidsuitrusting.

Aan de orde is of Nordkraft aan de haar opgedragen bewijsopdracht heeft voldaan.

Nordkraft heeft hiervoor op 15 februari 2021 in enquête twee getuigen gehoord: de heer [A] (voormalig werknemer bij Nordkraft) en de heer [B] (voorman bij Nordkraft). Nordkraft had te kennen gegeven nog de heer [C] als getuige te willen horen, maar heeft daarvan afgezien.

2.2.
De heer [A] heeft verklaard, voor zover van belang:

“( ... ) Ik was een dag voor het ongeval, 4 maart 2019, aanwezig op de manege in Den Ham.

We moesten de lichtplaten van het dak vervangen, en we hadden de opdracht niet het dak op te gaan. De platen waren niet stevig en we konden er doorheen vallen. Daarom stond er een steiger zodat we de dakplaten er met behulp van de steiger van binnen uit van onderen er af konden halen.

( ... ) Op die dag hebben wij alles voorbereid, besproken en alle formaliteiten doorgenomen en de instructies gegeven. Op 4 maart 2019 zijn er nog geen dakplaten weggehaald.

Op de dag van het ongeval was ik niet ter plaatse.

Op 4 maart 2019 waren er geen mensen op het dak. Wij hadden ook de strikte aanwijzing om niet op het dak te komen.

De heer [B] heeft ons de aanwijzingen gegeven om niet op het dak te gaan, hij was ook de voorman. De heer [B] sprak Duits.

[eiser] was aanwezig toen de instructie werd gegeven om niet het dak op te gaan.

We hadden nog twee collega’s erbij en die spraken Pools en Duits. Die hebben alles vertaald voor [eiser] . Ik heb niet gesproken met [eiser] , ik heb maar één of twee keer met hem gewerkt dus ik weet niet of hij Duits verstond en/of kon spreken.

Het klopt dat ook de heer [D] instructies heeft gegeven. Ik kan mij niet meer herinneren wat hij heeft gezegd, dat is te lang geleden.

( ... ) Normaal gesproken als iemand iets niet begreep dan vertaalden de andere werknemers het aan degene die het niet begreep.

Het kan niet kloppen dat tegen [eiser] is gezegd dat hij dit formulier moest ondertekenen omdat hij anders niet in Nederland mocht werken. Het was een instructie aanwijzing voor het werk.

We moesten in de steiger het tuigje aandoen en zonder tuigje mochten we niet de steiger op. In onze werk bus lag de complete veiligheidsuitrusting.

Op 4 maart 2019 heb ik de veiligheidsuitrusting niet gebruikt en de andere werknemers ook niet. Iedere werknemer wist waar de veiligheidsuitrusting lag, we moeten dat altijd inpakken voordat wij naar een bouwplaats toegaan. De veiligheidsuitrusting ligt altijd in de auto en er wordt ook altijd gezegd waar het ligt.

De heer [E] weet ook waar de veiligheidsuitrusting ligt, we laten dat altijd zien. Het was niet de eerste bouwplaats waar wij deze veiligheidsuitrusting hebben gebruikt.

Het was volgens mij de eerste keer dat ik met [eiser] heb gewerkt, dus ik heb niet gezien of hij de veiligheidsuitrusting ooit heeft gebruikt. Je mag ook niet op het dak zonder veiligheidsuitrusting.( ... )”

2.3.
De heer [B] heeft verklaard, voor zover van belang:

“( ... ) Ik ben in dienst bij Nordkraft, in de functie van voorman.

Ik was op 4 maart 2019 aanwezig op de bouwplaats aan de manege in Den Ham.

We wilden als eerste van onderen de lichtplaten vervangen van het dak van de manege, daarom hebben wij ook de hoogwerker besteld. De lichtplaten werden van onderen eruit getrokken, met de hoogwerker stonden we onder de lichtplaten en daarna werden ze vervangen door nieuwe platen.

Op 4 maart 2019 ben ik er alleen in de ochtend geweest, ik heb de risico-analyse gemaakt. Ik heb de medewerkers gezegd dat het verboden was om het dak op te gaan, de platen moesten van onderuit vervangen worden. Er is zeker weten gezegd dat het dak gevaarlijk was en niet betreden mocht worden. We moesten platen met de hoogwerker vervangen, daarom is de hoogwerker ook besteld.

De andere dagen ben ik niet ter plaatse geweest. Ik heb de risico-analyse gemaakt en daarom wist iedereen wat hij moest doen. In Duitsland moet voordat men start met de werkzaamheden een risico-analyse maken waarbij alle gevaren en risico’s in kaart worden gebracht en die wordt dan met de werknemers besproken. Er zijn allemaal formulieren waar alles op staat en die worden dan ondertekend door iedere werknemer.

Ik heb in de Duitse taal gesproken en iedereen heeft mij begrepen. [eiser] kon niet zo goed Duits schrijven of lezen maar hij kon mij wel verstaan. De heer [E] heeft hem zeker weten alles vertaald. [C] heeft ook een deel vertaald aan [eiser] .

U toont mij productie 3 bij de conclusie van antwoord en vraagt mij of dit het formulier is wat ik zojuist bedoelde, hierop antwoord ik bevestigend. Dit hebben wij voor iedere bouwplaats. Wij hebben altijd een map voor iedere bouwplaats met alle tekeningen erin, alles veiligheidsinstructies en ook dit formulier. De risicoanalyse zit bovenop in deze map.

Het klopt niet dat [eiser] niet wist wat hij heeft ondertekend. Het kan niet kloppen dat tegen [eiser] is gezegd dat hij dit formulier moest ondertekenen omdat hij anders niet in Nederland mocht werken. Iedere bouwplaats heeft een map met deze formulieren, het maakt niet uit op welke plek dan ook in Europa er gewerkt wordt.
de heer [D] heeft ook nog een instructie gegeven, ik was hierbij aanwezig. Hij heeft ongeveer het zelfde gezegd als ik en dat wij absoluut niet het dak op moesten gaan vanwege de slechte staat. ( ... ) Bij de firma Hmb werd ook een zelfde soort veiligheidsformulier ondertekend.

In de hoogwerker moeten wij in Duitsland altijd met een veiligheidstuig en een touw van 1,5 meter ons vast maken. In iedere werkbus zit voor 5 personen de veiligheidsuitrusting (PSA) met een veiligheidsgordel en een touw van 1,5 meter, wij noemen dat altijd de hondenuitrusting.

In de hoogwerker mogen we nooit het lange touw gebruiken, maar moeten wij altijd het korte touw van 1,5 meter gebruiken. Als wij op het dak zijn mogen wij wel het lange touw van 15 meter gebruiken.

De veiligheidsuitrusting ligt altijd aan de linker kant in de werk bus. Iedere werknemer moet de werk bus dagelijks gebruiken om hun gereedschap te pakken. Het wordt ook aan iedereen uitgelegd hoe je de veiligheidsuitrusting aantrekt, omdat je wanneer je hem verkeerd aantrekt het pijnlijk kan zijn wanneer je valt.

Het kan niet kloppen dat [eiser] niet bekend was met de veiligheidsuitrusting en niet wist waar dit lag. ( ... )

Op 5 maart 2019 was ik niet ter plaatse, de werkaanwijzingen waren duidelijk. ( ... )

( ... )

De uitleg is zowel door mij als door Hmb gegeven op 4 maart 2019. Iedereen wist wat hij moest doen en welke voorschriften hierbij golden.

Het gebruikt van de veiligheidsuitrusting gold niet alleen voor deze specifieke bouwplaats, maar dat komt vaker op bouwplaatsen voor.

Nordkraft plaatst zonnepanelen en daarvoor is het bij veel gebouwen zo dat wij hiervoor lichtplaten moeten verwijderen. ( ... )

2.4.
In contra-enquête heeft [eiser] de heer [F] (overbuurman van de manege), de heer [E] (voormalig werknemer van Nordkraft) en zichzelf als getuige gehoord.

2.5.
[eiser] heeft verklaard, voor zover van belang,

“( ... ) Het gaat inmiddels redelijk goed met mij, maar ik heb wel pijn omdat er een plaat in mijn ribben is geplaatst. ( ... ) Ik werkte circa 2 weken bij Nordkraft.

Wij moesten doorzichtige golfdakplaten vervangen door ondoorzichtige golfplaten waar zonnepanelen op gemonteerd zouden worden. Wat we moesten doen hoorde ik van mijn leidinggevende [B] en van de voorman [C] . Ik weet niet meer of dat [G] of [H] was. Het is mij in het Duits verteld.

Het klopt dat de eerste dag alleen voorbereidingen zijn gedaan en de tweede dag de dakplaten werden weggehaald.

Er is eigenlijk geen veiligheidsinstructie gegeven. [B] is op het dak geklommen en heeft daar een stukje op gelopen. Hij zei dat het dak stabiel was. Mijn collega [E] zei echter dat de golfplaten kraakten.

U houdt mij voor dat andere getuigen, [B] en [A] , hebben verklaard dat er een veiligheidsinstructie is gegeven van ongeveer 30 minuten. Dat is niet waar. [B] bracht alleen een formulier dat we moesten tekenen, omdat we anders niet daar op de bouwplaats mochten zijn. Wij konden dat echter niet lezen want geen van ons kende de Duitse taal.

Ik kan mij niet herinneren dat er instructie zou zijn gegeven door de heer [D] .

U houdt mij voor dat ik in mijn schriftelijke verklaring van 19 juni 2020 heb verklaard dat [E] hielp te vertalen wat [B] zei. Ik kan mij niet herinneren dat er iets is vertaald. Ik heb niks in het Pools gelezen. De instructie was in het Duits, ik kan mij niet herinneren dat dat is vertaald.

U laat mij productie 3 bij conclusie van antwoord zien. Dit is inderdaad mijn handtekening.

Ik dacht dat ik dit moest tekenen omdat we anders niet op de bouwplaats mochten zijn. Als mij was uitgelegd dat dit een VCA was had ik dat begrepen. Het formulier is niet vertaald, niemand heeft er iets over gezegd, maar iedereen heeft getekend.

U houdt mij voor dat anderen zoals [C] en [E] hebben verklaard dat zij dit formulier voor mij hebben vertaald. Hoe zou dat kunnen als [B] het formulier heeft meegenomen.

Ik versta en spreek in het geheel geen Duits, ook geen alledaagse communicatie.

We moesten de doorzichtige dakplaten loskoppelen door de bouten los te draaien en ze dan naar beneden te laten zakken. Wij stonden op het dak om de bouten los te maken.

Als [B] verklaart dat wij de dakplaten van onder af met de hoogwerker moesten vervangen is dat onjuist, hij heeft zelf de pakketten met de nieuwe golfplaten op het dak gelegd.

Over de stevigheid van het dak is wel gezegd dat we moesten proberen om over de verbindingen van de platen te lopen, maar dat was niet altijd mogelijk, bijvoorbeeld bij het naar beneden laten zakken van de platen.

U vraagt mij of er iets gezegd is over het dragen van een veiligheidstuigje en kabels. Dat is op dit dak niet mogelijk. Er waren twee schoorstenen die ver uit elkaar stonden. Dan was er minstens 20 meter touw nodig. Er waren ook geen tuigjes. Daar is ook niet over gesproken. Wij stonden met vijf man op het dak.

Toen [E] en ik gevallen waren, hebben ze de tuigjes naast ons neergelegd.

( ... ) U houdt mij voor dat de getuige [A] en [B] hebben verklaard dat iedereen weet waar de veiligheidsgordels in het busje liggen omdat de werknemers de bus zelf inpakken. Ik werkte daar echter nog maar heel kort, het busje stond niet op mijn naam en ik wist weinig of nagenoeg niets over de inrichting van het busje. We moeten wel zelf onze spullen in het busje doen. De verantwoordelijke voor het busje was [C] , hij moest zorgen dat de uitrusting er was. ( ... ) Ik heb geen veiligheidsgordels gezien. Er is niemand die heeft gevraagd om veiligheidsgordels.

Als [C] en [A] ons de veiligheidsregels zouden hebben uitgelegd, waarom hebben zij die zelf dan niet toegepast. Deze twee mensen stonden zelf ook op het dak. ( ... )”

2.6.
[E] heeft verklaard, voor zover van belang:

“( ... ) Wat wij bij de manege in Den Ham gingen doen was dat we doorzichtige golfplaten die op het dak lagen zouden vervangen en dichte golfplaten monteren. Daarna zouden wij zonnepanelen monteren. De eerste dag hebben we voorbereidende werkzaamheden gedaan. We monteerden een soort ladders aan één helft van het dak. Die waren bedoeld om je aan vast te kunnen pakken als je zou uitglijden, maar ze waren gemonteerd op 1.20 meter hoogte.

[C] was de voorman en hij vertelde ons wat we moesten doen. [C] deed dat alleen in het Pools.

De eerste dag hebben we alleen wat papieren gekregen van [B] . Dat was in het Duits. Die moesten wij tekenen omdat we anders niet met het werk mochten beginnen. Ik spreek een heel klein beetje Duits, maar ik kon dit niet lezen.

Er is niks gezegd over veiligheid.

U houdt mij voor dat getuige [A] en [B] hebben verklaard dat er 30 minuten veiligheidsinstructie is gegeven. Ik kan me niet eens herinneren dat [A] aanwezig was. Niemand heeft iets gezegd over veiligheid of over veiligheidseisen of hoe over het dak te gaan.

U laat mij productie 3 bij conclusie van antwoord zien. Op de eerste bladzij heb ik inderdaad mijn naam gezet en ook op de laatste bladzij staat mijn handtekening. We hebben op die eerste dag maar één formulier getekend. U vraagt mij of ik wist wat ik tekende. Ik dacht dat het een verklaring was om op het dak te mogen werken.

[eiser] en ik werkten op het dak telkens samen aan één golfplaat. Eén golfplaat had vier bouten. Ik maakte de bouten aan de bovenkant los en [eiser] die aan de onderkant. Als een plaat los was lieten we die naar beneden zakken waar [C] hem opving. [C] werkte op een hoogwerker. Daarnaast waren er nog twee Roemeense mannen op het dak aan het werk, zij stapelden de platen op elkaar. Wij moesten dat werk vanaf de bovenkant van het dak doen en ook in hoog tempo.

U houdt mij voor dat anderen zoals [B] en [A] hebben verklaard dat de dakplaten van onder af met behulp van de hoogwerker moesten worden vervangen. Dat is technisch helemaal niet mogelijk. De bout is aan de bovenkant bevestigd, daar zit de dop. De golfplaten overlappen elkaar. Er zou dus altijd iemand op het dak moeten zijn om ze door te schuiven.

Op de tweede dag zijn wij samen met [C] op het dak gegaan. Hij beweerde dat er geen gevaar was. Ik zei echter dat de golfplaten kraakten. Bij de zesde of de zevende laag werd het kraken erger. Ik heb gezegd dat dat gevaarlijk klinkt, maar [C] zei dat we moesten proberen om op de verbindingen te lopen en dat er geen gevaar was.

Ik vond het wel eng om toch op het dak te gaan, maar ik kwam daar om geld te verdienen. Ik heb niet gevraagd om een veiligheidsgordel. Niemand heeft iets gezegd over veiligheidsgordels of touwen. Niemand was verantwoordelijk voor veiligheidsgordels en niemand wist ook of ze gecertificeerd waren. Pas na het ongeluk kwam ik er achter dat in het busje twee veiligheidsgordels lagen, maar dat zou sowieso te weinig zijn voor vijf mensen, waarvan er vier op het dak werkten.

Ik zag zelf ook geen mogelijkheid voor het gebruik van een veiligheidsgordel. Er waren twee schoorstenen met een afstand van ongeveer 20 meter. Die afstand is te lang om met een touw te kunnen lopen. Ik heb bij vorige werkzaamheden wel eens gewerkt met veiligheidsnetten en ik heb ook eerder wel eens gewerkt met een veiligheidsgordel. Dat was wel via Nordkraft, maar toen waren wij onderaannemer. We werkten op 26 tot 30 meter hoogte en waren heel goed beveiligd.

U houdt mij voor dat andere getuigen verklaren dat iedereen weet waar de veiligheidsgordels in het busje liggen, omdat de werknemers de bus zelf inpakken. Dat is nieuw voor mij.

Er waren maar twee veiligheidsgordels en vier man, hoe zouden wij dat dan moeten doen, zouden we moeten loten?

[C] was verantwoordelijk voor het busje en voor de uitrusting in het busje. Het busje werd geparkeerd bij zijn huis. Als er gereedschap vervangen moest worden moest hij dat doen. ( ... )”

2.7.
[F] heeft verklaard, voor zover van belang:

“( ... ) Ik woon tegenover de manege waar de werkzaamheden plaats vonden en als ik mijn honden uitlaat kan ik zien wat daar gebeurt en heb ik mannen op het dak zien lopen met dakplaten.

( ... ) In het krantenbericht staat dat ik op twee dagen mensen op het dak heb zien lopen, maar dat weet ik niet zeker, daar durf ik mijn handen niet voor in het vuur te steken. Het kan ook zijn dat het slechts één dag was.

Waar ik mij over verbaas is dat er mensen op het dak liepen zonder veiligheidsgordels en -kabels. De manege was open dus ik kon zien dat er ook geen netten waren gespannen. Er stond een hoogwerker die de platen omhoog bracht. Ik heb zelf wel eens dit soort platen gemonteerd, die kun je niet van onder af vervangen. Het gaat om de licht doorlatende platen. Die worden onder de daar boven liggende plaat geschoven en met een bout aan de buitenkant vastgezet. Je moet dus het dak op gaan om die bouten los te maken.

Ik heb gisteren nog even gekeken naar de andere helft van het dak en heb gezien dat de bouten inderdaad aan de buitenkant zitten. ( ... )”

2.8.
De kantonrechter is van oordeel dat Nordkraft niet is gelaagd in het haar opgedragen bewijs en motiveert dat als volgt. Allereerst wordt opgemerkt dat in tegenstelling tot wat Nordkraft stelt, voor [eiser] niet de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. Van een partij-getuigenverklaring van [eiser] als bedoeld in voornoemd artikel, is geen sprake.

Op [eiser] rust immers de bewijsopdracht niet. Het bepaalde in dit artikel kan enkel van toepassing zijn op Nordkraft.

2.9.
Uit de verklaring van [A] volgt naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende dat aan [eiser] op duidelijke en begrijpelijke wijze instructies zijn gegeven.

De verklaring van [A] is hiervoor onvoldoende concreet: “…ons is instructie gegeven niet het dak op te gaan. [eiser] was daarbij. Twee collega’s hebben alles vertaald voor [eiser] ”. De kantonrechter begrijpt dat die twee collega’s [E] en [C] zijn. [E] betwist dat hij voor [eiser] instructies heeft vertaald, hij verklaart dat er geen instructies zijn gegeven om niet het dak op te gaan. [C] is niet als getuige gehoord. [A] heeft zelf niet met [eiser] gesproken. Onduidelijk blijft op basis waarvan hij de overtuiging had dat voor [eiser] de instructies zijn vertaald en dat [eiser] wist dat hij niet het dak op mocht. Uit de verklaring van [A] volgt niet dat hij is nagegaan of de instructies die moesten worden gegeven juist zijn overgebracht en of deze zijn begrepen. Op de dag van de uitvoering was [A] niet aanwezig. Dat het voor [eiser] duidelijk was waar de veiligheidsuitrusting lag en dat hij deze moest gebruiken, volgt ook uit de verklaring van [A] niet. Ook daarvoor is zijn verklaring onvoldoende concreet. [A] verklaart hierover dat iedereen wist waar de veiligheidsuitrusting lag, maar ook dat dit de eerste keer was dat hij met [eiser] werkte.

2.10.
Ook uit de verklaring van [B] volgt onvoldoende dat tegen [eiser] op duidelijke en begrijpelijke wijze is gezegd dat hij het dak van de manege niet mocht betreden, omdat de asbest cement- en lichtplaten niet voldoende begaanbaar waren; dat hij met een hoogwerker de lichtplaten van onderaf moest verwijderen en dat aan hem een veiligheidsuitrusting, bestaande uit een veiligheidsgordel en lijn, ter beschikking is gesteld, en dat hem is opgedragen hiervan gebruik te maken.

Volgens de verklaring van [B] heeft hij de medewerkers gezegd dat de platen van onderuit vervangen moesten worden en dat het verboden was het dak op te gaan. [E] zou de gegeven instructies voor [eiser] hebben vertaald. Zoals hierboven onder 2.9 ook al is overwogen heeft [E] daarentegen verklaard dat er niks is gezegd over veiligheid en over hoe het dak op te gaan. Het vervangen van de platen vanaf de onderkant is volgens de verklaring van [E] technisch helemaal niet mogelijk.

2.11.
Ook [C] zou de instructies voor [eiser] hebben vertaald volgens de verklaring van [B] . [C] is niet gehoord. Bovendien volgt uit de verklaring van [eiser] en [E] dat [C] in de hoogwerker zelf geen tuigje heeft gedragen. Hij heeft dus zelf de beweerde uitgelegde veiligheidsinstructies niet opgevolgd. Bovendien is opmerkelijk dat [C] , als hij de beweerde gegeven instructies in opdracht van [B] voor [eiser] heeft vertaald, [eiser] en [E] daar dan bij het niet naleven daarvan niet op heeft aangesproken en heeft laten werken op het dak, zelfs zonder tuigje, terwijl volgens de gegeven instructies niemand het dak op mocht omdat de asbest cement- en lichtplaten niet voldoende begaanbaar waren. Volgens [eiser] kregen zij zelfs van [C] de werkinstructie dat zij het dak op moesten voor het vervangen van de platen. Nordkraft heeft afgezien van het horen van [C] , terwijl hij hier juist aanvullend over had kunnen verklaren. Evenals over de onmogelijkheid om de platen van onderuit te verwijderen, de aanwezigheid van anderen op het dak en over de aanwezigheid van veiligheidsuitrusting in de auto en hoe deze te gebruiken (op het dak).

2.12.
Bij de uitvoering van de opdracht is aan geen van de beweerde gegeven instructie uitvoering gegeven: ‘Men mocht niet op het dak’, men liep echter wel op het dak; ‘men moest de platen van onderuit vervangen’, de platen werden van bovenaf vervangen; ‘men moest in de hoogwerker een tuigje aan’, men had geen tuigje aan. Dat de beweerde gegeven instructies voor iedereen duidelijk waren, volgt hieruit niet, integendeel. Er is geen nazorg gedaan, geen controle toegepast en niet tijdens de uitoefening van de werkzaamheden gecontroleerd of de (beweerde gegeven) instructies zijn begrepen, althans dat volgt uit bovenstaande verklaringen niet. In het andere geval zouden [eiser] en zijn collega’s niet de gelegenheid hebben gehad om op deze wijze op grote hoogte op een instabiel dak ongezekerd te werken.

2.13.
Ook uit de verklaring van [B] volgt niet waarop hij heeft gebaseerd dat [eiser] zijn instructies heeft begrepen en dat hij heeft gecontroleerd of de beweerde gegeven instructies zijn begrepen. Op de dag van de uitvoering van de opdracht door [eiser] , op 5 maart 2019, was ook [B] niet aanwezig. Het tekenen van het in het Duits opgestelde formulier op 4 maart 2019 is hiervoor onvoldoende. [B] heeft immers zelf verklaard dat [eiser] niet zo goed Duits kon lezen en schrijven en niet is komen vast te staan dat het formulier voor [eiser] is vertaald en begrepen, dat volgt immers uit de verklaringen van de getuige [eiser] en [E] niet en uit de verklaring van [B] onvoldoende. Verwezen wordt tevens naar wat hierover in het tussenvonnis in overweging 4.14 reeds is overwogen. De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat aan [eiser] op duidelijke en begrijpelijke wijze de in overweging 2.1 vermelde instructies zijn gegeven.

2.14
Nu niet is komen vast te staan dat aan [eiser] duidelijke en op begrijpelijke wijze instructies zijn gegeven, kan van bewust roekeloos gedrag, als door Nordkraft gesteld, van [eiser] bij het niet uitvoeren van de instructies geen sprake zijn. De conclusie is dan ook dat Nordkraft niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. Nordkraft is dan ook jegens [eiser] aansprakelijk voor de door [eiser] ten gevolge van het ongeval geleden schade.

2.15
Bij akte van 9 augustus 2021 heeft Nordkraft verzocht om de vorderingen van [eiser] af te wijzen in verband met het ontbreken van ieder belang. Volgens Nordkraft is - bij nader inzien - Duits recht van toepassing op het geschil tussen partijen en kan [eiser] volgens Duits recht, nadat BG Bau het ongeluk als een arbeidsongeluk heeft aangemerkt en een uitkering aan [eiser] heeft gedaan, geen (aanvullende) schadevergoeding of vaststelling van (aanvullende) aansprakelijkheid vorderen. Volgens Nordkraft is Duits recht van toepassing omdat gebleken is dat [eiser] ten tijde van het ongeval in Duitsland woonachtig was en niet in Polen, waar eerder van werd uitgegaan.

[eiser] betwist gemotiveerd dat Duits recht van toepassing is. [eiser] vindt het ook in strijd met de goede procesorde om op dit moment opnieuw over het toepasselijk recht te discussiëren. [eiser] is niet ingeschreven in het bevolkingsregister in Duitsland, uit het formulier van Nordkraft volgt dat ook niet. Dit formulier bewijst enkel dat [eiser] zich heeft ingeschreven bij de sociale verzekeringen in Duitsland ten behoeve van de informatieplicht.

2.16
De kantonrechter oordeelt als volgt. Zoals ook in het tussenvonnis van 17 november 2020 reeds is geoordeeld heeft [eiser] zijn vordering gebaseerd op artikel 7:658 BW, welk artikel van toepassing is verklaard in artikel 2 van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagvEU).

In dit artikel staat:

( ... ) 658 ( ... ) van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van toepassing op werknemers, die in het kader van transnationale dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan het Nederlandse recht.’

2.17
In het voornoemde tussenvonnis is reeds geoordeeld dat toepassing van artikel 7:658 BW via de WagwEU kan worden aangenomen, nu gesteld en onbetwist is dat [eiser] in dienst van Nordkraft naar Nederland is gezonden om arbeid te verrichten. Het ongeval vond plaats bij de uitvoering van die werkzaamheden in Nederland. De stellingen van Nordkraft, die door [eiser] gemotiveerd worden betwist, geven geen aanleiding op deze beslissing terug te komen. Nu er sprake is van schending van de zorgplicht is Nordkraft op grond van het bepaalde in artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de schade die [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. Voldoende aannemelijk is dat [eiser] schade heeft geleden en dat deze schade nog niet (volledig) is vergoed. De verklaring voor recht kan dan ook worden toegewezen, op de wijze als hieronder vermeld. De schade die al is vergoed, of nog zal worden vergoed, bijvoorbeeld op grond van het Duitse sociale verzekeringen stelsel, is vanzelfsprekend geen schade (meer) die [eiser] op Nordkraft kan verhalen. De vraag naar de (nog resterende) exacte hoogte van de schade ligt in deze procedure echter niet voor, hier wordt enkel een verklaring voor recht gevorderd. ECLI:NL:RBOVE:2021:4810