Rb R.Dam 051207 verjaring bij directe actie; wijzigt toetsingskader wanneer ass. wordt aangesproken?

Rb R.Dam 051207 verjaring bij directe actie; wijzigt toetsingskader wanneer ass. wordt aangesproken?
2  De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1   [eiseres] is de weduwe en erfgename van [o[overledene] (hierna: [overledene]).

2.2 [overledene] is van 27 januari 1958 tot en met 27 april 1962 als bankwerker en van 30 april 1962 tot en met 31 augustus 1962 als voorman bankwerker in dienst geweest bij de inmiddels failliete en als zodanig niet meer bestaande rechtspersoon Verolme Machinefabriek IJsselmonde NV resp. Verolme Dok- en Scheepsbouwmaatschappij NV (hierna: Verolme).
2.3 Op 20 april 2005 is bij [overledene] de diagnose mesothelioom gesteld; op [overlijdingdatum] is hij overleden. Op laatstgenoemde datum was [overledene] 74 jaar oud.
2.4 Allianz was de aansprakelijkheidsverzekeraar van Verolme.
2.5 Op 14 juni 2005 heeft [eiseres] Allianz aansprakelijk gesteld.
2.6 Op 14 juli 2005 is door de Sociale VerzekeringsBank een bedrag van € 16.476,= aan [overledene] betaald in het kader van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers. Dit bedrag zal [eiseres] hebben terug te betalen als aansprakelijkheid van Allianz komt vast te staan en Allianz op die grond gehouden is de immateriële schade van [overledene] te vergoeden.
Het vorderingsrecht ter zake van deze uitkering heeft [overledene]/[eiseres] overgedragen aan SVB.
2.7 Op 10 februari 2006 heeft Allianz aansprakelijkheid afgewezen met een beroep op verjaring.

3  De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1.  te verklaren voor recht dat Allianz, als gedaagde en als verzekeraar van Verolme, jegens [overledene] en [eiseres] verwijtbaar tekortgeschoten is en daardoor jegens [eiseres] schadeplichtig is geworden.
2.  Allianz te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van €. 50.000,- wegens immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 april 2005;
3.  Allianz te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een nader bij staat op te maken bedrag wegens schade krachtens artt. 6: 107 en 108 BW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf [overlijdingdatum] dan wel 12 juni 2006;
4.  Allianz te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van €. 1750,19 wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2006
en Allianz te veroordelen in de proceskosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 Tijdens zijn dienstverband bij Verolme heeft [overledene] te maken gehad met blootstelling aan asbest. Alleszins aannemelijk is dat zich als gevolg daarvan bij [overledene] mesothelioom ontwikkeld heeft.
3.2 Verolme is aldus tekortgeschoten in haar zorgplicht als werkgever jegens [overledene] als werknemer en jegens [eiseres]. Ook ten tijde van het dienstverband met [overledene] was bekend dat blootstelling aan asbest tot longkanker en asbestose kon leiden. Nu Verolme desniettemin geen veiligheidsmaatregelen heeft genomen is de kans op het ontstaan van mesothelioom aanmerkelijk vergroot.
3.3 Op grond van art. 7:954 BW kan [eiseres] zich rechtstreeks tot Allianz als voormalig verzekeraar van Verolme wenden.
3.4 [overledene] heeft immateriële schade geleden, die begroot wordt op € 50.000,=.
[eiseres] heeft schade geleden als bedoeld in artt. 6:107 en 108 BW. Na aftrek van de uitkering van de begrafenispolis bedroegen de kosten van de begrafenis € 7.211,30.
[eiseres] heeft voorts buitengerechtelijke kosten gemaakt tot een bedrag van € 1.750,19.
Allianz dient al deze schade te vergoeden.

4  Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding (inclusief de nakosten).

Allianz heeft daartoe het volgende aangevoerd:

4.1   Hoewel art. 7:954 BW in beginsel directe werking heeft, vloeit in dit geval uit art 221 lid 6 Overgangswet voort dat eerstgenoemd artikel toepassing mist. Er is immers op 14 april 2005, aldus voor 1 januari 2006, een uitkering voldaan (zie 2.6 hiervoor). Subsidiair wordt betwist dat er meer schade is geleden dan het bedrag van de onder 2.6 bedoelde vergoeding, zodat art. 7:954 lid 7 BW meebrengt dat er geen plaats is voor een directe actie.
4.2 De vordering is verjaard ingevolge art. 7:942 lid 3 BW: tussen de onder 2.7 bedoelde, afwijzende brief van Allianz en de dag van dagvaarding zijn meer dan 6 maanden verstreken.
4.3 De vordering is verjaard ingevolge art. 3 310 lid 2 BW. De absolute verjaringstermijn van 30 jaar is al in 1992 verstreken.
4.4 De sub 1 gevorderde verklaring voor recht komt niet voor toewijzing in aanmerking. Uit de stellingen vloeit, mede gelet op het ontbreken van enige contractuele band tussen [overledene] en/of [eiseres] en Allianz, niet voort dat of waarom Allianz jegens [eiseres] en/of [overledene] verwijtbaar tekortgeschoten zou zijn; zulks wordt door Allianz betwist.
4.5 Ook Verolme is niet tekortgeschoten jegens [overledene]. Betwist wordt, dat de gestelde schade het gevolg is van door [overledene] voor Verolme in het kader van zijn dienstverband verrichte werkzaamheden. Onvoldoende is dat [overledene] in het kader van de werkzaamheden voor Verolme aan asbest kan zijn blootgesteld.
Verolme heeft haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW jegens [overledene] niet geschonden; destijds kon van haar redelijkerwijs niet gevergd worden dat zij veiligheidsmaatregelen zou nemen. Pas in 1969, op zijn vroegst in 1964 bestond consensus over de carcenogeniteit van asbest. Ruim daarvoor was [overledene] al niet meer in dienst bij Verolme.

4.6 In elk geval is Verolme niet tekortgeschoten jegens [eiseres] persoonlijk. Tussen hen bestond immers geen arbeidsrelatie.
4.7 [eiseres] heeft geen belang bij een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure. De gestelde schade moet nu vast te stellen zijn.
4.8 Dat schade als bedoeld in art 6:107 BW is geleden wordt, mede gelet op de leeftijd van [overledene] ten tijde van zijn overlijden, betwist. De omvang van de immateriële schade wordt betwist als daarmee de schade van [overledene], die [eiseres] thans vordert als erfgenaam, wordt bedoeld. Als daarmee de schade van [eiseres] persoonlijk wordt bedoeld ontbeert haar vordering deugdelijke grondslag.
Meer subsidiair moeten ontvangen uitkeringen van derden in mindering worden gebracht op de schadevordering.
4.9 De wettelijke rente kan pas verschuldigd zijn als de schade op de genoemde data opeisbaar was en Allianz in verzuim. Betwist wordt dat daarvan sprake was. Het vorderingsrecht van [eiseres] jegens Allianz op grond van art. 7:954 BW is pas ontstaan op 1 januari 2006.
4.10 De buitengerechtelijke kosten bestaan (vrijwel) geheel uit kosten van de werkzaamheden van de advocaat ter voorbereiding van de procedure. Betwist wordt voorts dat [eiseres] deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt.

5  De beoordeling

5.1 Het meest verstrekkende verweer van Allianz is, dat reeds thans duidelijk is dat er geen vordering kan zijn, omdat de onder 2.6 bedoelde uitkering de schade overtreft.
Dit verweer faalt. De immateriële schade in geval van mesothelioom moet in het algemeen, ook zonder dat het debat ter zake (nog) in extenso is gevoerd, worden begroot op een hoger bedrag dan de onder 2.6 bedoelde uitkering. Het gaat immers om een ziekte die altijd een dodelijke afloop kent, en wel -naar vaststaat ook in dit geval- binnen korte tijd na de diagnose (ongeveer drie maanden), terwijl deze periode en de wijze van sterven gepaard gaat met groot lijden.

Ook het beroep op art. 221 lid 6 van de Overgangswet faalt; in dat artikellid wordt met “uitkering” gedoeld op een uitkering door de verzekeraar. Daarvan is in dit geval geen sprake.

5.2 Het beroep op verjaring ex art. 7: 942 lid 3 BW wordt, als Allianz dat al heeft willen handhaven, verworpen.
De dagvaarding is immers binnen 6 maanden na de afwijzing door Allianz bij de onder 2.7 bedoelde brief uitgebracht. Dat Allianz de claim buiten rechte al eerder zou hebben afgewezen is gesteld noch gebleken.

5.3 Dat de vordering, gelet op art. 3:310 BW lid 2, in beginsel is verjaard omdat de lange verjaringstermijn van 30 jaar is verstreken staat vast. Uit de stellingen van [eiseres] vloeit immers voort dat het schadeveroorzakend handelen op zijn laatst plaatsgehad kan hebben op de laatste dag van het dienstverband van [overledene] bij Verolme, te weten 31 augustus 1962. Dat betekent, dat bedoelde termijn afliep in 1992.

De vraag die partijen verdeeld houdt is echter, of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Allianz in dit geval een beroep doet op die verjaring.

5.3.1 Voor het antwoord op deze vraag zijn van belang de 7 gezichtspunten die de Hoge Raad in het arrest van Hese/ de Schelde (NJ 2000, 430) heeft ontwikkeld.
Anders dan [eiseres] stelt door haar verwijzing naar het als prod. 12 overgelegde artikel zijn in beginsel al deze gezichtspunten -mogelijk met beperkingen en aanvullingen- van belang. Het gaat immers om de uitzonderlijke situatie dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep op verjaring, hoewel verjaring een instituut is dat in de wet op goede gronden is neergelegd, waarbij de rechtszekerheid een grote rol speelt. Een verantwoord oordeel over de (on)aanvaardbaarheid van dat beroep is slechts te geven op basis van voldoende informatie op elk van bedoelde punten (beschikbaar uit daartoe betrokken stellingen of, bij behoorlijke betwisting, geleverd bewijs), omdat alleen dan een compleet beeld van de relevante omstandigheden kan ontstaan.

Die informatie is thans niet voorhanden. Met name voor de punten a (voor zover dit ziet op de aard van de schade) en b (in hoeverre ter zake van de schade aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat) is van belang, dat de schade nader wordt geduid. Hoewel inderdaad alleen een verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen als de schade in redelijkheid in de onderhavige procedure niet is vast te stellen bestaat er een gerechtvaardigd belang aan de zijde van [eiseres] om niet reeds thans kosten te hoeven maken voor een begroting van de exacte schade door een deskundige. Dat neemt echter niet weg dat het voor de beoordeling van gezichtspunt a en b noodzakelijk is om in elk geval een globaal inzicht te hebben in de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd; daartoe is tenminste noodzakelijk dat [eiseres] de aard van de schadeposten nader aangeeft. Daarnaast dient [eiseres] zich uit te laten over de vraag of, ter zake van de schadeposten waarvan vergoeding wordt verlangd, aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat. [eiseres] heeft tot dusverre alleen medegedeeld dat zij de onder 2.6 bedoelde uitkering heeft ontvangen en (impliciet) dat een uitkering onder een begrafenispolis is verkregen.

5.3.2 Opmerking verdient voorts, dat bedoelde gezichtspunten zijn bedoeld voor de situatie, dat de aansprakelijke partij zelf wordt aangesproken en niet, via de directe actie van art. 7:954 BW, diens verzekeraar, zoals thans aan de orde is. Niet uit te sluiten valt, dat bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring in deze zaak daarom tevens andere aspecten een rol moeten spelen.
Bij deze directe actie is het antwoord op de vraag of de aansprakelijkheid nog door verzekering gedekt is (vraag f) gegeven. De positie van de verzekeraar is echter een andere dan die van de aansprakelijke partij als het gaat om de beschikbaarheid van bewijsmiddelen en gegevens met het oog op het voeren van verweer, terwijl ook de vraag naar de verwijtbaarheid een andere rol speelt. Hoewel Allianz dit aspect wel aan de orde heeft gesteld heeft [eiseres] daarop niet expliciet gereageerd. In dat verband heeft [eiseres] immers slechts, waar zij bij dagvaarding stelt dat Allianz een verwijt gemaakt kan worden, bij conclusie van repliek (nr.42) toegelicht dat zij doelt op het verwijt dat, in haar visie, Verolme gemaakt kan worden. Onduidelijk blijft dan waarom zij meent dat dit verwijt zonder meer als eigen verwijtbaar gedrag van Allianz kan worden beschouwd (vgl. repliek, 47, 2e alinea); denkbaar is dat hier sprake is van een verschrijving, de formulering van de gevraagde verklaring voor recht moet wellicht tevens in dat licht worden bezien. Ook in andere opzichten is [eiseres] er echter kennelijk vanuit gegaan dat de opstelling en kennis van Verolme op een aantal punten zonder meer beschouwd moet worden als die van Allianz.
[eiseres] dient dus haar stellingen ter zake nader toe te lichten, rekening houdend met hetgeen hiervoor werd overwogen.

Voorts zijn partijen evenmin ingegaan op eventuele andere punten die eigen zijn aan het aanspreken van de verzekeraar, en die voor dit beroep relevant zouden kunnen zijn. Over de aard en inhoud van de verzekeringsovereenkomst dient Allianz nadere informatie te verstrekken, mede in verband met de vraag in hoeverre het hier een aansprakelijkheidsverzekering (kennelijk met een long tail dekking) betreft die juist met het oog op vorderingen voortvloeiende uit de gezondheidsrisico’s van het werken bij Verolme is gesloten.

5.3.3 Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich omtrent de verschillen, die het aanspreken van de verzekeraar in plaats van de aansprakelijke partij met zich meebrengt en, in verband met meergenoemde 7 gezichtspunten, over de schade, nader uit mogen laten bij akte ter rolle, en wel zo, dat zij tegelijk een akte nemen, waarbij zij vier weken later elk mogen reageren op de akte van de ander.
Daarbij dient van de zijde van [eiseres] in elk geval ook de formulering van de gevraagde verklaring voor recht aan de orde te komen. LJN BD7429