PHR 120118 dwarslaesie na keizersnede; klachten tzv inzage medische analyse partijdeskundige; verwerping
- Meer over dit onderwerp:
PHR 120118 dwarslaesie na keizersnede; klachten tzv verzwaarde stelplicht, waardering deskundigenrapporten en inzage medische analyse partijdeskundige; verwerping
Onderdeel III
3.72
Onderdeel III van het middel richt klachten tegen de afwijzing door het hof van [eiseres] vordering ex art. 843a Rv tot inzage in de notitie van dr. Lequin. [eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat deze radioloog door de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerders] als deskundige is benaderd en dat hij zijn opinie heeft gegeven in de vorm van een notitie. De vordering van [eiseres] is erop gericht inzage te krijgen in die notitie. [eiseres] heeft daartoe betoogd dat zij gelet op art. 35 Wbp recht heeft op inzage in de notitie, omdat die is aan te merken als verwerking van haar persoonsgegevens. Het is van belang op te merken dat de incidentele vordering ziet op een analyse door een externe deskundige van reeds bestaande en bekende medische gegevens. Het gaat hier dus niet om inzage in die medische gegevens zelf.
3.73
Ik stel voorop dat een vordering ex art. 843a Rv en een vordering op grond van art. 35 Wbp naast elkaar kunnen worden ingesteld en dat de voorwaarden voor toe- en afwijzing verschillen. Uit rechtspraak van Uw Raad blijkt dat art. 843a Rv niet kan worden beschouwd als een ten opzichte van art. 35 Wbp bijzondere bepaling die aan de in art. 35 Wbp vermelde verplichting tot het geven van informatie afbreuk kan doen, en al naar gelang de omstandigheden van het geval een ruimer of beperkter toepassingsbereik kan hebben dan art. 35 Wbp.(93) Benadrukt zij dat het hier niet gaat om de beoordeling van een verzoek van [eiseres] ex art. 35 Wbp; (door [eiseres] zijn meerdere van dit soort verzoeken ingediend).(94) Art. 35 Wbp is in de onderhavige zaak door [eiseres] wel ingeroepen ter onderbouwing van haar betoog dat geen sprake kan zijn van gewichtige redenen aan de zijde van [verweerders] in de zin van art. 843a lid 4 Rv die zouden meebrengen dat inzage moet worden geweigerd.
3.74
Daarmee is duidelijk dat het hof ter beoordeling van de incidentele vordering de maatstaven van art. 843a Rv diende toe te passen. In dat verband heeft het hof in rov. 3.5 overwogen dat voor toewijzing van een vordering ex art. 843a Rv is vereist dat inzage nodig is voor een behoorlijke rechtsbedeling en dat de rechter in dit kader de belangen van partijen moet afwegen. Ook heeft het hof overwogen dat geen goede grond bestaat voor een exhibitieplicht indien het bewijs ook langs andere weg kan worden verkregen. Deze algemene uitgangspunten worden niet bestreden (subonderdeel 2.16 dat geen klacht bevat).(95)
3.75
Het hof heeft vervolgens in rov. 3.6 overwogen dat het recht van een procespartij om haar verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Die overweging wordt in cassatie evenmin bestreden (subonderdeel 2.17). Wel bestreden wordt de overweging in diezelfde rov. 3.6 dat een verplichting om inzage te geven in correspondentie gewisseld tussen de advocaat en een de door de advocaat geraadpleegde deskundige met dit recht op een eerlijk proces in strijd zou komen. Volgens subonderdeel 2.17 getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu het strijdig is met het eveneens uit art. 6 EVRM voortvloeiende recht op ‘equality of arms’ van [eiseres] en met de waarheidsplicht van art. 21 Rv.
3.76
Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik het volgende voorop. Het begrip ‘gewichtige redenen’ in lid 4 van art. 843a Rv is niet nauw omschreven. Een nadere invulling is aan de rechter overgelaten.(96) Of sprake is van gewichtige redenen zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Het recht om de eigen verdediging in vrijheid en vertrouwelijkheid voor te bereiden kan als gewichtige reden worden aangemerkt.(97) In het toetsingskader van art. 843a Rv ligt reeds besloten dat het beginsel van processuele gelijkheid (equality of arms) daaraan mede ten grondslag ligt.(98) Het is daarom niet nodig om bij de toe- of afwijzing uitdrukkelijk op dat beginsel in te gaan.
3.77
Waar het om gaat is dat de rechter de verschillende belangen op begrijpelijke wijze tegen elkaar afweegt. Ik meen dat het hof voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Het hof heeft, zoals hiervoor is besproken mijns inziens terecht, van belang geacht dat toewijzing van [eiseres] vordering tot inzage ex art. 843a Rv een inbreuk zou vormen op het recht van [verweerders] om hun verdediging in vrijheid voor te bereiden. Verder heeft het hof van belang geacht dat [eiseres] niet in haar verdediging is geschaad, nu het gaat om een analyse van bestaande medische gegevens door een radioloog en [eiseres] een dergelijke analyse ook op een andere manier kan verkrijgen. Dat laatste is door [eiseres] niet bestreden. Daaruit vloeit voort dat het recht op equality of arms het hof niet tot een ander oordeel behoefde te brengen. Hiermee heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt hoe het de belangenafweging waartoe art. 843a Rv noopt, heeft verricht. Voor het hof bestond geen aanleiding om op art. 21 Rv in te gaan, nu dat artikel geen algemene verplichting tot informatieverschaffing biedt.(99) Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 2.17 in zoverre niet kan slagen.
3.78
Verder voert [eiseres] in cassatie aan dat de afwijzing van de incidentele vordering in strijd zou zijn met de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens 2010 (welke als vastlegging van kennelijk voordien reeds geldend ongeschreven recht zou moeten worden beschouwd, zie subonderdeel 2.17) en met art. 35 Wbp. De subonderdelen 2.18-2.22 bevatten specifieke klachten met betrekking tot de uitleg van art. 35 Wbp. Zoals reeds is opgemerkt, bestaan art. 843a Rv en art. 35 Wbp los van elkaar en kennen zij verschillende toetsingskaders. De klacht van subonderdeel 2.18 en 2.19, die inhoudt dat de vordering reeds had moeten worden toegewezen, omdat het verstrekken van persoonsgegevens van [eiseres] door de verzekeraar aan Lequin slechts met toestemming van [eiseres] had mogen gebeuren en dat [eiseres] hierover op grond van art. 33 en 34 Wbp had moeten worden geïnformeerd, kan daarom niet slagen.
3.79
De Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens dateert uit 2010 en richt zich tot financiële instellingen. Nu het hier niet gaat om een procedure tegen een financiële instelling, de medische behandeling dateert uit 2005 en in feitelijke instanties niet gemotiveerd is betoogd dat deze Gedragscode overeenkomstige toepassing vindt, behoefde het hof hier niet op in te gaan. De daarop gerichte klachten van subonderdeel 2.17 slagen evenmin.
3.80
Ik meen voorts dat art. 35 Wbp de in het kader van art. 843a Rv uit te voeren toets niet op die manier kleurt, dat het hof tot een ander oordeel had moeten komen met betrekking tot de vordering ex art. 843a Rv. Ik acht daartoe van betekenis dat het hier niet gaat om een vordering tot inzage in medische gegevens, maar om een vordering tot inzage in een analyse van die gegevens door een partijdeskundige in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure. De relevantie van dit onderscheid tussen de persoonsgegevens zelf en een (juridische) analyse van die gegevens volgt uit de door het hof aangehaalde uitspraak van het HvJ EU. (100) In die uitspraak is het HvJ EU kort gezegd tot het oordeel gekomen dat een (in dat geval:) juridische analyse als zodanig geen persoonsgegeven vormt. Daartoe heeft het HvJ EU van belang geacht dat Richtlijn 95/46 (waarvan de Wbp de implementatie vormt) als doel heeft de betrokkene in staat te stellen kennis te nemen van de verwerkte persoonsgegevens en te controleren of zij juist zijn en zijn verwerkt in overeenstemming met de Richtlijn. Die controle op juistheid is bij een juridische analyse niet aan de orde. In haar dissertatie bepleit Wilken – mijns inziens op goede gronden – dat die redenering naar de huidige stand van zaken ook voor medische analyses in een letselschadezaak opgeld doet.(101) Zo bezien, mocht het hof betekenis toekennen aan de uitspraak van het HvJ EU. Noch in de Memorie van Toelichting noch in de rechtspraak van Uw Raad (102) zijn aanwijzingen te vinden dat met art. 35 Wbp een ruimere bescherming is beoogd dan bij art. 12 sub a van Richtlijn 95/46 het geval is. Ook in de verzoekschriftprocedures van [eiseres] op de voet van art. 35 Wbp is geoordeeld dat op grond van die bepaling geen aanspraak bestaat op inzage in de analyse van dr. Lequin. (103) Tegen die achtergrond treffen subonderdelen 2.18 en 2.20-2.22, die betogen dat het hof geen aansluiting had mogen zoeken bij genoemd arrest van het HvJ EU, geen doel. Subonderdeel 2.1, dat als inleiding op onderdeel III geldt, bevat geen klacht en behoeft daarom geen bespreking.
3.81
Daarmee falen alle klachten van onderdeel III.
Slotsom
3.82
De slotsom is dat alle onderdelen van het middel vergeefs zijn voorgesteld. Het cassatieberoep dient mijns inziens te worden verworpen.
4 Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G (Hartlief, red. LSA-LM)
(...)
5 Zie voor een overzicht onder veel meer J.L. Smeehuijzen en A.J. Akkermans, ‘Medische aansprakelijkheid: over grote problemen, haalbare verbeteringen en overschatte revoluties’, in J.L. Smeehuijzen, A.J. Akkermans en T. Vansweevelt, Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2013, Den Haag: Sdu 2013, p. 13-88, R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, diss., Den Haag: Bju 2013, p. 679-690, T. Hartlief, ‘Medische aansprakelijkheid. Een inleiding’, in T. Hartlief en W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Sdu 2010, p. 26-27 en F.Th. Kremer, ‘Vergoeding van letselschade anno 2016: staan we op een kruispunt, een keerpunt of een doodlopende weg?’, in M.G. Faure en T. Hartlief (red.), De Spier-bundel. De agenda van het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 321-323.
6 Zie bijvoorbeeld (overigens ook over initiatieven tot verbetering) J.L. Smeehuijzen en A.J. Akkermans, ‘Medische aansprakelijkheid: over grote problemen, haalbare verbeteringen en overschatte revoluties’, in J.L. Smeehuijzen, A.J. Akkermans en T. Vansweevelt, Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2013, Den Haag: Sdu 2013, p. 19 e.v. alsmede M.N.C. Meerman, ‘Het afwikkelingstraject na medisch letsel; voorkomen van secundaire victimisatie ex ante verdient de voorkeur boven vergoeden ex post’, in W.H. van Boom, J.H. van Dam-Lely en S.D. Lindenbergh (red.), Rake remedies, Den Haag: Bju 2011, p. 21 e.v.
(...)
53 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummer 42.
54 Zie bijvoorbeeld HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3587, NJ 2007/335 en hiervoor randnummer 3.17.
55 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummers 53-59.
56 Het oordeel dat zo’n verplichting de betrouwbaarheid van dergelijke verslagen niet ten goede komt, is in lijn met andere (feiten)rechtspraak. Zie bijvoorbeeld Rb. Middelburg 23 november 2009, ECLI:NL:RBMID:2009:BL8854, AR-Updates.nl 2010-0286 waarin een aanvulling achteraf tot ontslag van een verpleegkundige leidde. Dat (lang) na de behandeling opgestelde verslagen als onbetrouwbaar worden gezien, blijkt bijvoorbeeld uit Rb. Zwolle-Lelystad 14 juli 2014, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR3130, Rb. ’s Hertogenbosch 10 november 2004, ECLI:NL:RBSHE:2004:BQ3245, Rb. ’s Gravenhage 31 december 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG9127, JA 2009/31 m.nt. R.W.M. Giard en Rb. Maastricht 5 september 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY3180. Zie verder R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, diss., Den Haag: Bju 2013, p. 170.
57 HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3657, NJ 2001/615, HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1093, RvdW 2007/423, VR 2007/133 m.nt. G.M. van Wassenaer, rov. 3.4.1 en 3.4.2. Zie ook R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, diss., Den Haag: Bju 2013, p. 239 en in kritische zin A. Beekhof, ‘De verzwaarde betwistplicht: gebrekkige verslaglegging en een rechtsvergelijkend perspectief’, TvGR 2016, p. 434 e.v.
58 Asser/E. Korthals Altes, H.A. Groen, Procesrecht. Deel 7: Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 157 en 283.
59 Productie X7 bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel.
60 Productie X8 bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel.
61 Memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummer 61.
62 Memorie van antwoord in incidenteel appel, randnummer 46.
63 Schriftelijke toelichting [verweerders], randnummer 2.22.
64 In het procesdossier is niet te vinden waar deze afkorting voor staat; uit een vermelding in een medische encyclopedie op internet maak ik op dat het gaat om registraties van gelijktijdige metingen van de hartactie van de foetus en de weeënactiviteit van de baarmoeder.
65 Productie 6 bij memorie van antwoord in principaal appel.
66 Brief van mr. Beer van 6 februari 2008 aan het bestuur van het Waterlandziekenhuis, overgelegd als productie 7 bij de inleidende dagvaarding.
67 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummer 44; pleitnotities mrs. Beer en Schijns van 31 mei 2016, p. 5.
68 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummer 44.
69 Brief van mr. Beer van 30 januari 2008 aan het bestuur van het Waterlandziekenhuis en, in antwoord daarop, de brief van de verzekeraar van het Waterlandziekenhuis van 19 februari 2008, beide overgelegd als productie 7 bij de inleidende dagvaarding.
70 Conclusie van antwoord, randnummers 26 e.v.
71 Pleitnotities van mr. Beer van 8 juni 2011, p. 6-7.
72 Conclusie van antwoord, randnummers 26 e.v. en verklaring van [verweerder 1] tijdens comparitie in eerste aanleg (proces-verbaal van comparitie gehouden op 8 juni 2011). Dat geen intern onderzoek heeft plaatsgevonden, is bevestigd in de brief van de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis aan mr. Beer van 19 februari 2008, productie 7 bij inleidende dagvaarding. Wel is door [verweerders] in hoger beroep de vraag gesteld waarom in het VUMC geen calamiteitenmelding is gedaan (memorie van antwoord in incidenteel appel, randnummer 49). Op die plaats is dus niet de vraag gesteld waarom in het Waterlandziekenhuis geen calamiteitenmelding is gedaan.
73 Conclusie van antwoord, randnummers 33 e.v.
74 Conclusie van antwoord, randnummers 33-36.
75 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummers 66 e.v. en 90 e.v.
76 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn: Maklu 2013, p. 219.
77 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn: Maklu 2013, p. 224.
78 HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599, rov. 3.4.5. Deze overweging vormt een bevestiging van HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74 (Nieuw Vredenburgh/Nieuwe Hollandsche Lloyd), HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172, RvdW 2007/887 (X./Interpolis) en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3519, RvdW 2011/916 (NAK/X.).
79 HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599, rov. 3.4.5.
80 Zie onder meer Hof ’s Hertogenbosch 25 maart 1999, VR 1999/181 (Rialto/Van Enckevort), Hof Arnhem-Leeuwarden 30 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8387, rov. 5.8, Hof Amsterdam 13 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4252, rov. 3.7, Rb. Den Haag 8 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14675, JA 2016/103, rov. 4.2, Rb. Zeeland-West-Brabant 22 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3838, JA 2016/144 m.nt. R.W.M. Giard, rov. 3.6, Rb. Amsterdam 26 januari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8485, rov. 4.5, Rb. Amsterdam 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6401, rov. 2.7, Rb. Gelderland 1 maart 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2037, rov. 2.7 en Rb. Oost-Brabant 22 december 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:7126, rov. 3.6. Zie hierover M.J.J. de Ridder, ‘Kroniek rechtspraak civiel recht’, TvGR 2017, p. 430 e.v.
81 Zie hierover Asser/W.D.H. Asser, Procesrecht. Deel 3: Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 265.
82 G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 423-425.
83 R. H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss., Deventer: Kluwer 2011, p. 322-325.
84 Deskundigenbericht prof. dr. F.K. Lotgering van 29 oktober 2013, p. 6 (antwoord op vraag 4 onder (ii)).
85 Voor deze weergave van het citaat is aangesloten bij de tekst van het rapport. De weergave daarvan door het hof bevat enkele onvolkomenheden.
86 Pleitnotities van mr. Beer van 30 september 2014, punt 7.
87 Deskundigenbericht prof. dr. F.K. Lotgering van 29 oktober 2013, p. 7 (antwoord op vraag 4 onder 9).
88 Rapport van prof. dr. O. van Nieuwenhuizen van 6 januari 2014, p. 9 (vraag 9a).
89 Zie hierover I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, diss., Den Haag: Bju 2001, p. 69 e.v. en W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, nr. 221.
90 HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1197, NJ 1994/214 (Leebeek/Vrumona).
91 Zie I. Giesen, ‘Res ipsa loquitur, een bijzonder vermoeden in het aansprakelijkheidsrecht’, WPNR 6265 (1992), p. 241 e.v.
92 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummers 108-109.
93 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, NJ 2007/638 (Dexia/[...]), rov. 3.6.2.
+ 94 Incidentele vordering ex art. 843a Rv tevens akte houdende overlegging van producties van 31 mei 2016, randnummer 15. Deze verzoeken zijn inmiddels afgewezen: Rb. Gelderland 1 november 2016, GZR 2016-0418 m.nt. H. de Jager, JA 2017/20 m.nt. J.P.M. Simons (tegen medisch adviseur van Centramed Veduma) en Hof Den Haag 3 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2723, JBP 2017/84 (tegen Centramed, [verweerder 1] en het Waterlandziekenhuis).
95 Zie daarover J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht. Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering¸diss., Deventer: Kluwer 2010, p. 159-169 en 183-194, J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, Zutphen: Paris 2007, p. 29-39 en B. Altena, Inzage in en exhibitie van bescheiden bij derden. Over de vordering tot inzage in bescheiden onder derden en het inzagerecht naar komend recht, Weert: Celsus 2016, p. 6-11.
96 J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, Zutphen: Paris 2007, p. 37.
97 Zie bijvoorbeeld Hof ’s Hertogenbosch 14 oktober 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AM7927, NJF 2004/77 en hierover instemmend J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht. Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering¸ diss., Deventer: Kluwer 2010, p. 186-187.
98 Asser/W.D.H. Asser, Procesrecht. Deel 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2017, nr. 185.
99 Zie Asser/W.D.H. Asser, Procesrecht. Deel 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2017, nr. 87 en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht. Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering¸ diss., Deventer: Kluwer 2010, p. 43 e.v.
100 HvJ EU 17 juli 2014, gevoegde zaken C-141/12 en C-372/12, EHRC 2014/248 m.nt. H.B. Kranenborg.
101 Zie A. Wilken, Het medisch beoordelingstraject bij letselschade, diss., Den Haag: Bju 2015, p. 120-121 die aldaar overigens geen nieuwe rechtsontwikkeling uitsluit.
102 Daarbij wordt verwezen naar het reeds genoemde arrest van Uw Raad inzake Dexia/[...], HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, NJ 2007/638.
103 Zie daarover de volgende rechtspraak al dan niet naar aanleiding van door [eiseres] geëntameerde procedures: Hof Amsterdam 2 februari 2016, GZR 2016-0090 m.nt. H. de Jager, TvGR 2016/65 m.nt. A. Wilken, Rb. Gelderland 1 november 2016, GZR 2016-0418, m.nt. H. de Jager, JA 2017/20 m.nt. J.P.M. Simons (tegen medisch adviseur van Centramed Veduma) en Hof Den Haag 3 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2723, JBP 2017/84 (tegen Centramed, [verweerder 1] en het Waterlandziekenhuis). Zie hierover GS Bijzondere overeenkomsten, commentaar op art. 7:456 BW, aant. 6 (R.P. Wijne).