RBDHA 051218 tegenverzoek ex art 843a; toegewezen terzake van ritverslag ambulance en de informatie van de SEH

RBDHA 051218 oneffen vloer strandtent geen schending zorgplicht werkgever, ook al omdat oorzaak letsel onduidelijk is;
- tegenverzoek ex art 843a; toegewezen terzake van ritverslag ambulance en de informatie van de SEH 
- verzocht 21 uur x € 255,00 + 6 + 21%; begroot, niet toegeweze 16 x € 255,00 + 21%, kantoorkosten onvoldoende transparant 

2 De feiten 

2.1.
Op 1 mei 2012 rond 15:00 uur heeft een ongeval plaatsgevonden waarbij [verzoekster] letsel heeft opgelopen.

2.2.
[verzoekster] was op de dag van het ongeval in dienst bij [verweerder] als [functie] en als [functie] werkzaamheden aan het verrichten in de aan [verweerder] toebehorende strandtent [naam strandtent] (hierna: de strandtent). [verzoekster] kreeg tijdens het verrichten van deze werkzaamheden plotseling een enorm stekende pijn in haar rechtervoet.

2.3.
[verzoekster] is daarop naar het ziekenhuis gegaan, alwaar zij is opgenomen met een “verwoning caudo-dorsale zijde en mediale malleolus rechts (inversietrauma, waarbij patiënte een hoge gymschoen tot craniaal van de enkel droeg).”. [verzoekster] is vervolgens tweemaal geopereerd en heeft tot en met 16 mei 2012 in het ziekenhuis gelegen.

2.4.
De brief van 29 juni 2012 van de plastisch chirurg aan de huisarts luidt, voor zover relevant:

Anamnese / voorgeschiedenis: patiënte verzwikte tijdens het lopen op haar werk haar rechter enkel die vervolgens “dubbelklapte” waarna er een verwonding was ontstaan aan de caudo-dorsale zijde van de mediale malleolus waarna dit behoorlijk ging bloeden.

2.5.
Het operatieverslag van 1 mei 2012 vermeldt, voor zover relevant:

Operatieverslag: op huidniveau is een incisie van ongeveer 1 cm hetgeen is ontstaan na inversie trauma waarbij patiënte hoge gymschoenen (tot boven de enkel) droeg.

2.6.
In de brief van revalidatiearts [betrokkene 3] van 20 juni 2012 staat, voor zover relevant:

Verwijsdiagnose: status na doorsnijding nervus en arteria tibialis posterior en n. plantaris med met partieel letsel van de m. flexor halluces longus bij inversietrauma van de voet rechts in hoge gymschoen (letsel agv scherp contrefort) dd 1 mei 2012

2.7.
Revalidatiearts [betrokkene 2] schrijft op 2 november 2012, voor zover relevant:

Conclusie en beleid:

25 jarige vrouw met arterie,pees en zenuwdoorsnijding door contrefort van schoen bij enkelverzwikking waarvoor hersteloperatie(s).

2.8.
NN heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

3 Het geschil 

3.1.
[verzoekster] verzoekt bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc Rv, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat [verweerder] aansprakelijk is jegens [verzoekster] voor de ten gevolge van het arbeidsongeval van 1 mei 2012 geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, en voor recht te verklaren dat NN op grond van artikel 7:954 BW gehouden is de schade aan [verzoekster] te vergoeden, met begroting van de kosten op € 7.241,68.

3.2.
[verzoekster] heeft aan haar verzoek – kortweg – artikel 7:658 BW ten grondslag gelegd stellende dat [verweerder] niet aan de op hem rustende zorgplicht heeft voldaan. De omgeving waarin zij haar werkzaamheden moest verrichten was niet veilig omdat de vloer ongelijk, oneffen en weinig stabiel was. Dit is in strijd met arbeidsomstandighedenwetgeving, specifieker artikel 3.11, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit, en levert reeds om die reden een schending van de zorgplicht op. Verder heeft [verweerder] in strijd met de arbeidsomstandighedenwetgeving gehandeld door het voorval niet te melden en was er geen bijgewerkte Risico Inventarisatie en Evaluatie. [verzoekster] heeft het verzochte jegens NN gebaseerd op artikel 7:954 leden 1 en 6 BW.

3.3.
[verweerder] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft primair aangevoerd dat dit geschil zich niet leent voor een deelgeschilprocedure omdat de toedracht feitelijk onmogelijk en onduidelijk is hoe [verzoekster] het letsel heeft opgelopen. Subsidiair heeft [verweerder] c.s. ten verwere aangevoerd dat niet voldaan is aan de klacht ex artikel 6:89 BW aangezien pas drie jaren na het ongeval door [verzoekster] voor het eerst jegens [verweerder] is geuit dat zij zou zijn gevallen als gevolg van een oneffen vloer. Meer subsidiair heeft [verweerder] c.s. aangevoerd dat geen aansprakelijkheid kan worden aangenomen op grond van artikel 7:658 BW. [verweerder] was ten tijde van het ongeval in 2012 in het bezit van zowel de bouwvergunning als een exploitatievergunning, hetgeen betekent dat de bouwconstructie, waaronder de vloerconstructie, voldeed aan de gemeentelijke normen. Tot slot ontbreekt een causaal verband tussen enige zorgplichtschending en het ongeval.

4 De beoordeling

Behandeling van het geschil in een deelgeschilprocedure

4.1.
NN voert als primair verweer dat het onderhavige verzoek zich niet leent voor behandeling in deelgeschil omdat er nog veel onduidelijkheid bestaat over de toedracht van het ongeval en de staat van de vloer van de strandtent. Volgens NN is bewijslevering nodig, waartoe de deelgeschilprocedure geen ruimte biedt.

4.2.
Partijen hebben inmiddels de nodige bewijsstukken, waaronder verklaringen in het geding gebracht. Op basis daarvan beschikt de kantonrechter over voldoende informatie om een oordeel te geven over het aan hem voorgelegde verzoek van [verzoekster] . Dat er mogelijk nog meer of ander bewijs is, doet daaraan niet af. Het geschil leent zich derhalve voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

Ontvankelijkheid

4.3.
Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

4.4.
De kantonrechter gaat ervan uit dat deze klachtplicht ook van toepassing is op situaties waarin personenschade is ontstaan tijdens werkzaamheden waarop een arbeidsovereenkomst van toepassing is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) overwogen dat dit artikel van toepassing is op ‘alle verbintenissen’, waaronder een (op een gebrek gebaseerde) actie uit onrechtmatige daad. Tevens is in het arrest overwogen dat bij beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. De rechter dient voorts rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie.

4.5.
Het bedrijfsongeval dateert van 1 mei 2012 en eerst bij brief van 3 oktober 2014 is [verweerder] aansprakelijk gesteld door [verzoekster] . [verzoekster] heeft daarover gesteld dat zij tot 26 augustus 2014 in de veronderstelling verkeerde dat haar letsel was ontstaan door de contrefort van de Adidas sneaker (hierna: de sneaker) die zij op de dag van het ongeval droeg. Toen eenmaal bleek dat dit niet de oorzaak van het letsel was, heeft zij [verweerder] binnen twee maanden aansprakelijk gesteld. [verweerder] c.s. heeft aangevoerd dat hij door dit tijdsverloop is geschaad in zijn belangen, vooral omdat zijn bewijspositie dan vele malen beter zou zijn geweest. Er had dan nog onderzoek kunnen worden gedaan naar de vloer en de getuigen hadden direct kunnen worden gehoord, aldus [verweerder] c.s.

4.6.
De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] niet te laat heeft geklaagd. [verzoekster] heeft immers in eerste instantie op goede gronden in de veronderstelling verkeerd dat de schade was veroorzaakt door de contrefort van de sneaker en zij is – toen haar duidelijk werd dat dit niet de oorzaak was – binnen twee maanden overgegaan tot aansprakelijkstelling van [verweerder] . Van een zodanige schending van de belangen van [verweerder] dat geoordeeld zou moeten worden dat [verzoekster] te laat heeft geklaagd is niet gebleken. [verweerder] heeft – ondanks de late melding – de mogelijkheid gehad en benut om onderzoek uit te laten voeren naar de vloer die destijds in de strandtent lag, nu [verweerder] ter zitting heeft verklaard dat in de periode 2012-2015 gebruik werd gemaakt van dezelfde vloerdelen (houten planken) en de vloer volgens dezelfde constructie in elkaar werd gezet door hetzelfde bedrijf. Voor zover door het tijdsverloop bewijs verloren is gegaan, komt dat onder de gegeven omstandigheden wel voor rekening en risico van [verzoekster] , nu zij in beginsel reeds direct na het ongeval bekend had behoren te zijn met de gestelde oneffenheid in de vloer en de daarvoor aansprakelijk partij [verweerder] en derhalve eerder tot aansprakelijkheid had kunnen overgaan. Nu de kantonrechter oordeelt dat [verzoekster] tijdig heeft geklaagd, is zij in haar verzoek ontvankelijk.

Beoordeling van het verzoek

4.7.
De kantonrechter stelt voorop dat een werkgever moet zorgdragen voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Welke (veiligheids)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.8.
Partijen twisten over de vraag wat de oorzaak van het ongeval is. [verzoekster] stelt dat haar letsel is ontstaan tijdens de uitoefening van de werkzaamheden en dat het vervolgens aan [verweerder] is om te bewijzen dat hij als werkgever zijn zorgplicht niet heeft geschonden. Zij betwist dat de schade is veroorzaakt door de contrefort van de sneaker. Volgens [verzoekster] is haar letsel ontstaan doordat zij ten gevolge van een gebrekkige werkvloer haar voet heeft verzwikt, waarbij een steakmes van een dienblad is gevallen, haar sneaker heeft doorboord en in haar voet terecht is gekomen. [verweerder] stelt zich daarentegen op het standpunt dat het letsel is ontstaan ten gevolge van de contrefort van de sneaker.

4.9.
De kantonrechter is op basis van het beschikbare bewijsmateriaal van oordeel dat rechtens vast staat dat het letsel is veroorzaakt door de contrefort van de sneaker. Daartoe is het volgende doorslaggevend. [verzoekster] zelf heeft direct na het ongeval aan de artsen verklaard dat zij haar voet had verzwikt en dat deze is dubbelgeklapt. Het zijn vervolgens de behandelend artsen geweest (zie het operatieverslag onder 2.5 hiervoor) die naar aanleiding van hun onderzoek hebben geconcludeerd dat het letsel is veroorzaakt door de contrefort van de sneaker. [verzoekster] is met schoen en al naar het ziekenhuis vervoerd en de artsen aldaar hebben dan ook die schoen verwijderd en kunnen beoordelen wat het letsel van [verzoekster] heeft veroorzaakt. Ook in de overige medische stukken wordt steeds uitgegaan van letsel ten gevolge van de contrefort van de sneaker, zoals blijkt uit de onder de feiten aangehaalde medische stukken. Uit niets blijkt dat het letsel is veroorzaakt door een steakmes. [verzoekster] is na de verzwikking niet buiten westen geweest. Echter zij, noch enige andere getuige, heeft ten tijde van of na het ongeval een steakmes waargenomen. Ook later is ter plaatse geen steakmes aangetroffen dat het letsel zou hebben kunnen veroorzaakt. [verzoekster] heeft ook in eerste instantie Adidas aansprakelijk gesteld voor haar letsel en uitvoerig met Adidas gecorrespondeerd. Pas toen duidelijk werd dat Adidas niet tot enige uitkering bereid bleek, heeft [verzoekster] haar pijlen gericht op [verweerder] en de stelling ingenomen dat er iets scherps op haar voet zou zijn gevallen (zie bijvoorbeeld de brief van fysiotherapeut [betrokkene 4] van 1 mei 2017: “Op werk is wat scherps op voet gevallen waardoor letsel aan twee spieren en twee zenuwen, door haar schoen heen”).

4.10.
Bovendien is de kantonrechter van oordeel dat zonder nadere toelichting of onderbouwing, die [verzoekster] niet heeft gegeven, niet valt in te zien dat het mogelijk is dat een in een strandtent gebruikt (goedkoop) steakmes dat van een dienblad valt door haar (leren en van een stevig contrefort voorziene) sneaker kan dringen op de wijze zoals zij stelt en met als gevolg het letsel dat zij heeft opgelopen.

4.11.
Dat het letsel, een incisie, ook had kunnen ontstaan door enkel een verzwikking is gesteld noch gebleken en overigens onaannemelijk. Voor zover er al sprake is geweest van een verzwikking door [verzoekster] ten gevolge van een oneffenheid in de werkvloer, geldt bovendien het volgende. De eisen die aan een werkvloer mogen worden gesteld hangen samen met de aard van de bedrijfsruimte en de eisen die daaraan in het licht van de aldaar uitgevoerde werkzaamheden mogen worden gesteld. De onderhavige strandtent is een seizoensstrandtent die in het voorjaar wordt opgebouwd en in het najaar wordt afgebroken. Het is een feit van algemene bekendheid dat tijdelijke strandtenten zijn voorzien van houten vloeren die oneffenheden kunnen bevatten. [verzoekster] was, zeker nu zij in de strandtent werkzaam was, bekend met de staat en conditie van de vloer van de strandtent. Gesteld noch gebleken is dat er ooit is geklaagd door werknemers of bezoekers over gebreken aan de vloer van de strandtent. Ook is niet gesteld of gebleken dat naar aanleiding van het ongeval oneffenheden of gebreken aan de vloer van de strandtent zijn geconstateerd of dat er reparaties aan de vloer zijn uitgevoerd. Bovendien brengt de enkele omstandigheid dat er een oneffenheid in de vloer aanwezig is niet direct mee dat sprake is van een gebrekkige vloer. Daarvoor dient de oneffenheid van een zodanige omvang te zijn dat die een gebrek van de vloer oplevert. Dat sprake is van een gebrekkige werkvloer van de strandtent heeft [verzoekster] dan ook onvoldoende onderbouwd.

4.12.
Maar zelfs wanneer de kantonrechter er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat [verzoekster] haar voet heeft verzwikt ten gevolge van een oneffenheid van de vloer van de strandtent en die oneffenheid een gebrek oplevert, dan nog komt de kantonrechter niet toe aan toewijzing van het verzoek van [verzoekster] . Immers, de schade die [verzoekster] heeft geleden staat niet in een zodanig verband met de geschonden zorgplicht van [verweerder] dat die schade op grond van artikel 6:89 BW – mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade – aan hem als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Het opgetreden letsel is immers veroorzaakt door een gebrek in de sneaker en als zodanig zo uitzonderlijk dat zij niet aangemerkt kan worden als voorzienbare schade ten gevolge van een oneffenheid van de werkvloer van de strandtent. Ook om die reden komt de schade van [verzoekster] niet voor vergoeding door [verweerder] in aanmerking.

4.13.
Gezien het voorgaande zal de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] afwijzen.

Het tegenverzoek

4.14.
Artikel 843a Rv kan als incidentele vordering worden opgeworpen in elke fase van het geding. Een vordering tot afgifte van of inzage in bescheiden is slechts toewijsbaar indien aan de drie in voormeld artikel genoemde cumulatieve voorwaarden is voldaan. Dat wil zeggen dat 1) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, een rechtmatig belang heeft bij afschrift of inzage daarvan, 2) de vordering betrekking heeft op bepaalde bescheiden en 3) de bescheiden een rechtsbetrekking betreffen waarbij degene die afschrift of inzage vordert partij is. Daarnaast mag zich geen van de in de leden 3 en 4 van artikel 843a Rv vervatte uitzonderingen voordoen. Artikel 843a Rv kent daarmee een zelfstandige bevoegdheid toe aan de partij die daarbij een rechtmatig belang heeft.

4.15.
[verweerder] c.s. heeft aangevoerd een rechtmatig belang te hebben dat – zo begrijpt de kantonrechter – nadere informatie wordt overgelegd omdat dan feiten die van belang zijn voor de vaststelling van de toedracht, de beoordeling van de zorgplicht en de omvang van de schade duidelijk worden. Specifieker heeft [verweerder] c.s. verzocht om het ritverslag van de ambulance, informatie SEH en correspondentie met Adidas. [verzoekster] heeft tegen toewijzing van dit verzoek aangevoerd dat het om een fishing expedition gaat en [verzoekster] de verzochte stukken voor zover tot haar beschikking reeds heeft overgelegd.

4.16.
De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] c.s. een rechtmatig belang heeft ten aanzien van het ritverslag ambulance en de informatie van de SEH. Het geschil tussen partijen is immers nog niet tot een definitief einde gekomen en de genoemde informatie kan voor een goede beoordeling van de zaak van belang zijn. Het betreft bovendien relevante medische informatie die inzicht kan geven in de toedracht en de omvang van het letsel van [verzoekster] . Nu het slechts om een tweetal concrete documenten gaat, is van een fishing expedition geen sprake. Dit ligt echter anders bij de correspondentie tussen [verzoekster] en Adidas. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [verweerder] c.s. een rechtmatig belang heeft bij genoemde correspondentie. Dit gedeelte van het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

4.17.
Slotsom is dat het verzoek van [verweerder] c.s. zal worden toegewezen en [verzoekster] zal worden bevolen het ritverslag en de informatie van de SEH aan [verweerder] c.s. te verstrekken. Indien nodig zal [verzoekster] zich dienen in te spannen om die medische informatie bij derden op te vragen.

Kosten deelgeschil

4.18.
Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de kantonrechter de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door letsel lijdt te begroten, ook als het verzoek wordt afgewezen. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen (TK 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 12).

4.19.
De kantonrechter is van oordeel dat van een volstrekt onnodig of onterecht ingestelde procedure geen sprake is aangezien partijen belang hebben bij duidelijkheid over de aansprakelijkheidsvraag. Er zal worden overgaan tot begroting van de kosten.

4.20.
De gemachtigde van [verzoekster] , mr. Bosch, heeft verzocht de kosten te begroten op € 4.648,60 bestaande uit de volgende bedragen. Een bedrag van € 7.241,68 waarbij is uitgegaan van 21 uur tegen een uurtarief van € 255,00, met 6% kantoorkosten en 21% btw. Dit bedrag dient nog vermeerderd te worden met het betaalde griffierecht van € 79,00.

4.21.
[verweerder] c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het uurtarief. Hij heeft daartoe – kortweg – aangevoerd dat het uurtarief in een procedure als de onderhavige, ook gelet op aard van de zaak, ongebruikelijk hoog is en om die reden mag worden verwacht dat de kantoorkosten hierin zijn verdisconteerd. [verweerder] c.s. verzet zich daarmee tegen de verzochte kantoorkosten. Hij is bereid uit te gaan van 14 uur tegen een uurtarief van € 255,00 inclusief kantoorkosten en exclusief btw, zodat deze begroot kan worden op € 4.319,70 (inclusief btw maar exclusief griffierecht). Hierop heeft mr. Bosch gereageerd door te verwijzen naar zijn verzoekschrift en zijn ter zitting voorgedragen pleitaantekeningen.

4.22.
De kantonrechter is van oordeel dat door mr. Bosch gehanteerde uurtarief van € 255,00 in redelijkheid als een maximaal tarief wordt gezien voor een zaak als deze, met een privépersoon als cliënt. Echter, het aantal uren acht de kantonrechter in het licht van dit uurtarief wel bovenmatig, gelet op de complexiteit van deze zaak in combinatie met de ervaring van mr. Bosch, zodat het aantal uren in redelijkheid niet volledig voor vergoeding in aanmerking komt.

4.23.
Ten aanzien van de kantoorkosten heeft mr. Bosch aangevoerd – zakelijk weergeven – dat voor de traditionele kantoorkosten digitaliseringskosten in de plaats zijn gekomen, zodat een opslag voor kantoorkosten nog steeds gerechtvaardigd is. [verweerder] heeft daartegen aangevoerd dat om reden van de digitalisering veel kantoren de post kantoorkosten heeft geschrapt. De kantonrechter is van oordeel dat in het licht van een gehanteerd uurtarief de kantoorkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat voor de nog gehanteerde opslag voor kantoorkosten naar het oordeel van de rechtbank in de huidige tijd geen ruimte meer is, zeker wanneer sprake is van particuliere cliënten aan wie voldoende transparantie over de te verwachten kosten dient te worden geboden. De hantering van kantoorkosten is onvoldoende transparant en leidt ertoe dat het daadwerkelijke uurtarief niet direct inzichtelijk is en door de kantooropslag feitelijk hoger uitvalt dan het vermelde uurtarief. Een eventuele opslag voor kantoorkosten dient dan ook te worden verdisconteerd in het uurtarief. De kantonrechter is van oordeel dat met inachtneming van de kantoorkosten het uurtarief van € 255,00, onder de gegeven omstandigheden, in redelijkheid als een maximaal tarief dient te worden gezien.

4.24.
De kantonrechter zal het aantal uren vaststellen op 16 uur. De kantonrechter begroot de kosten dan ook op een bedrag van € 4.936,80 (16 uren x € 255,00 x 21% btw), te vermeerderen met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 79,00, zijnde derhalve in totaal een bedrag van € 5.015,80.

4.25.
Aangezien de aansprakelijkheid van [verweerder] voor de gevolgen van het [verzoekster] overkomen ongeval niet vast staat, is de verzochte veroordeling van [verweerder] c.s. tot voldoening van deze kosten niet toewijsbaar. Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat het begrote bedrag uitsluitend verschuldigd is indien de aansprakelijkheid van [verweerder] alsnog in rechte komt vast te staan. ECLI:NL:RBDHA:2018:16011