Hof Amsterdam 271015 arbeidsongeval; uitzendbureau moet sloopbedrijf vrijwaren voor schade sloopmedewerker; ook hof acht vrijwaringsbepaling niet onaanvaardbaar
- Meer over dit onderwerp:
Hof Amsterdam 271015 arbeidsongeval; uitzendbureau moet sloopbedrijf vrijwaren voor schade sloopmedewerker; ook hof acht vrijwaringsbepaling niet onaanvaardbaar
Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
3.2. [Appellante] verricht bedrijfsactiviteiten gericht op het uitlenen van werknemers aan derden. [Geïntimeerde] verricht sloopwerkzaamheden.
3.3. Op 16 maart 2011 is tussen [Appellante] en [Geïntimeerde] een Mantelovereenkomst Detachering (verder: de mantelovereenkomst) gesloten in verband met door [Appellante] aan [Geïntimeerde] uit te lenen arbeidskrachten, waarin onder andere is bepaald:
“7.2 Het Detacheringsbedrijf ([Appellante], hof) is volledig aansprakelijk voor schade aan het werk of met het werk in verband staande werken van [Geïntimeerde] of van derden en andere werken of eigendommen van [Geïntimeerde] of van derden, voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en te wijten is aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van een Gedetacheerde.
Het Detacheringsbedrijf vrijwaart [Geïntimeerde] tegen alle aanspraken van derden, hoe ook genaamd, met name doch niet daartoe beperkt, voor aanspraken vanwege bedrijfsongevallen in verband met en/of voortvloeiende uit de uitvoering van de Opdracht. Detacheringsbedrijf verbindt zich jegens [Geïntimeerde] zijn aansprakelijkheid hiervoor deugdelijk te verzekeren.
De verzekeringen dienen (…) voor zover toepasselijk werkgeversaansprakelijkheid te dekken. Indien daarnaast bij de werkzaamheden nog bijzondere risico’s aanwezig zijn, die niet door de hiervoor bedoelde verzekeringen worden gedekt, dient het Detacheringsbedrijf zich hiervoor alsnog te verzekeren.”
In 2013 is tussen partijen een nieuwe mantelovereenkomst gesloten met een gelijkluidend artikel 7.2.
3.4. [Geïntimeerde] heeft in oktober en november 2012 sloopwerkzaamheden verricht aan de Raamsteeg 1 te Amsterdam (verder: het pand). Ten behoeve hiervan heeft [Appellante] vier Poolse werknemers, onder wie [Poolse sloper 1] (verder: [Poolse sloper 1]) en [Poolse sloper 2] (verder: [Poolse sloper 2]) aan [Geïntimeerde] uitgeleend, waarbij [Poolse sloper 1] als sloper werkzaam zou zijn en [Poolse sloper 2] als handsloper/opruimer. [Poolse sloper 2] beschikte over een op 15 september 2012 afgegeven ‘Certifikat’, als bewijs dat hij had deelgenomen aan een training werkzekerheid ‘Veilig werken in werking en bouwplaatsen’(verder: VCA- certificaat). Ten behoeve van de sloopwerkzaamheden aan het pand is een Projectplan opgesteld. Een onderdeel van dit plan betreft hoofdstuk 9 ‘Te treffen (veiligheids)maatregelen en persoonlijke beschermingsmaatregelen’. In het Projectplan wordt nergens expliciet melding gemaakt van een te slopen lift.
3.5. Op 5 november 2012 heeft de in dienst van [Geïntimeerde] werkzame voorman [Voorman van geïntimeerde] (verder: [Voorman van geïntimeerde]) aan [Poolse sloper 1] opdracht gegeven om een in het pand aanwezige goederenlift (verder: de lift) weg te halen. Bij het slopen van de lift is op enig moment een kabel losgehaald, als gevolg waarvan er een contragewicht naar beneden is gekomen. Dit contragewicht heeft de arm van de aldaar aanwezige [Poolse sloper 2] geraakt, waardoor [Poolse sloper 2] zijn rechterhand en een deel van de onderarm is kwijtgeraakt.
3.6. De Inspectie SZW (verder: de arbeidsinspectie) heeft op 9 januari 2013 een boeterapport opgesteld, onder vermelding van [Geïntimeerde] als overtreder. In dit rapport is de overtreding van [Geïntimeerde] in het kort omschreven als ‘bij het demonteren van een lift was het gevaar te worden getroffen door onderdelen (de contragewichten) van die lift niet voorkomen ’. Verder is in het rapport onder andere het volgende opgenomen: “(…) Het risico van het vallen van de contragewichten was niet in het werkplan opgenomen. De voorman van [Geïntimeerde] de heer [Voorman van geïntimeerde], heeft verklaard dat hij [Poolse sloper 1] geen nadere instructies heeft gegeven op welke wijze de lift gedemonteerd moest worden. (…)”. De door de arbeidsinspectie gemeten omvang van de lift was 65 cm breed, 90 cm diep en 110 cm hoog. Op basis van het rapport is aan [Geïntimeerde] een boete opgelegd van € 9.000,-.
3.7. Bij het boeterapport zijn diverse verklaringen gevoegd. In deze verklaringen is, voor zover hier van belang, onder andere het volgende opgenomen.
[Voorman van geïntimeerde]: “(…) Ik ben leidinggevende van de 4 Poolse jongens. Dus ook van [Poolse sloper 1] ([Poolse sloper 1], hof) en van degene die het ongeval is overkomen, [Poolse sloper 2] ([Poolse sloper 2], hof). Ik vertel ze wat zij moeten doen. [Poolse sloper 1] moet slopen en [Poolse sloper 2] ruimt op. Ik vertel in het Nederlands en Engels aan [Poolse sloper 1] wat zij moeten doen en hij vertelt het in het Pools aan de andere 3. Zij zijn hier vorige week dinsdag begonnen en toen heb ik met hen een startwerkbespreking gehouden. De liftschacht willen we gebruiken als stortkoker.
[Poolse sloper 1] had op de begane grond de wanden rondom de lift gesloopt om te kijken of de lift nog een put had. Dat bleek niet zo te zijn. Hij vroeg me of het goed was dat hij de lift en verder alles in die ruimte ging slopen. Ook vroeg hij mij of hij [Poolse sloper 2] mee kon nemen om op te ruimen. Ik ben, nadat de wanden om de lift gesloopt waren, met [Poolse sloper 1] naar de toiletruimte gelopen waar de lift zich ook in bevond. Ik heb [Poolse sloper 1] toen gezegd dat onder andere de toiletpotten en de lift weggehaald moesten worden. Ik heb niet gezien hoe de lift er toen bij stond. Ik heb [Poolse sloper 1] geen nadere instructies gegeven op welke wijze hij de lift moest demonteren. Ik ben pas weer naar [Poolse sloper 1] en [Poolse sloper 2] toe gegaan toen het ongeval gebeurd was. Dat was ongeveer 3 kwartier later.”
[Poolse sloper 1]: (…) Ik werk 4 jaar in Nederland in het sloopwerk. (…) Vandaag om ongeveer 13.00 uur ben ik begonnen met de demontage van de lift. [Poolse sloper 2], degene die het ongeval is overkomen, hielp mij met opruimen. Ik heb de 3 kabels die aan de bovenkant van de lift vast zaten, losgehaald. [Poolse sloper 2] stond toen op de hoek van de lift tegen de muur, zoals u mij op de foto aanwijst. Ik draaide me om en ik hoorde een geluid voor 1 of 2 seconden. Daarna hoorde ik [Poolse sloper 2] hard gillen. (…) Michael ([Voorman van geïntimeerde], hof) houdt toezicht op mijn werk. Hij komt heel vaak langs. Samen bedenken we wat er moet gebeuren. (…)
3.8. [Poolse sloper 2]: “(…) Tijdens de lunchpauze om 13.00 uur zei [Poolse sloper 1] dat ik na de pauze met hem naar de begane grond zou gaan. (…) Ik was bezig één kabel los te halen. (…)
Toen ik de ene schroef los had, ging ik naar de andere kant van de liftkoker tussen de muur en de liftkoker in. De borgingen zaten aan die kant. [Poolse sloper 1] had mij gevraagd om de twee andere kabels ook los te halen. [Poolse sloper 1] stond toen aan de andere kant.
Hij wachtte tot ik het had losgehaald. Ik heb, op dezelfde manier als de le schroef, de 2e schroef los gehaald en misschien ook de 3e. Maar dat weet ik niet zeker. Op een zeker moment, bij het losmaken van de 2e of3e kabel, was er een geluid alsof iemand iets in de verte schoot. [Poolse sloper 1] riep naar mij, na de klap, of er iets met mijn benen was. (…) Ik zag dat er een stuk van mij mouw af was. Ik had niet door dat er een stuk van mijn arm af was.
[Poolse sloper 2] heeft [Appellante] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het bedrijfsongeval heeft geleden. Toen [Appellante] hem daarop liet weten ter zake niet verzekerd te zijn heeft [Poolse sloper 2] ook [Geïntimeerde] aansprakelijk gesteld. De verzekeraar van [Geïntimeerde], Delta Lloyd, heeft de aansprakelijkheid erkend. Deze verzekeraar is blijkens mededelingen ter zitting met [Poolse sloper 2] een aan laatstgenoemde te betalen bedrag van € 255.000,- overeengekomen. Voor [Geïntimeerde] geldt hierbij een eigen risico van € 50.000,-.
3.9. [Appellante] heeft aan (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) [Geïntimeerde] op 21 maart 2013 te kennen gegeven zich niet gehouden te achten om, op grond van artikel 7.2 van de mantelovereenkomst, [Geïntimeerde] te vrijwaren.
3.10. De advocaat van [Geïntimeerde] heeft aan [Appellante] bij brief van 19 juli 2013 te kennen gegeven dat [Geïntimeerde] haar betalingsverplichtingen jegens [Appellante] opschort, op de grond dat [Appellante] weigert uitvoering te geven aan artikel 7.2 van de mantelovereenkomst. De door [Geïntimeerde] opgeschorte betalingsverplichtingen
betreffen nota’s van [Appellante] aan [Geïntimeerde], voor in de periode van 4 april 2013 tot en met 1 augustus 2013 door [Appellante] aan [Geïntimeerde] ter beschikking gesteld personeel.
3.11. Op verzoek van [Appellante] heeft Aboma B.V. (een bedrijf gespecialiseerd op het gebied van veiligheid in de bouw en de transportbranche) op 2 september 2015 een schriftelijke beoordeling gegeven van de documenten inzake het arbeidsongeval met de goederenlift op het Raamplein 1 te Amsterdam d.d. 5 november 2014 (bedoeld zal zijn: 2012, toevoeging hof). Aboma concludeert: “Op basis van bovenstaande analyse moet worden gesteld dat de uitgevoerde projectrisico-inventarisatie en – evaluatie in het projectplan volstrekt onvoldoende invulling heeft verkregen. De risico ’s welke zich kunnen voordoen bij het slopen van de goederenlift worden nergens beschreven en zijn derhalve niet ingeschat. Gevolg is dat de betrokken werknemers, waaronder het slachtoffer, niet zijn geïnstrueerd, hetgeen blijkt uit bovenstaande analyse van de toolboxmeeting. Derhalve kan M’orden gesteld dat het projectplan en het toolbox/instructieformulier volstrekt onvoldoende waren om de risico ’s van demontage van de goederenlift aan de werknemers kenbaar te maken, waaronder het slachtoffer. Daarbij komt nog de taalbarrière tussen het Nederlands en het Pools, waardoor de complexiteit van het geven van instructies en het controleren of deze voldoende begrepen zijn, nog wordt bemoeilijkt.”
3.12. De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld dat artikel 7.2 van de mantelovereenkomst een vrijwaringsbeding zonder beperking of voorbehoud omvat. De rechtbank verwerpt daarmee het betoog van [Appellante] dat [Geïntimeerde] slechts een beroep toekomt op het vrijwaringsbeding indien [Geïntimeerde] de van toepassing zijnde wettelijke verplichtingen waaronder die op het gebied van veiligheid volledig nakomt. De rechtbank heeft het beroep van [Geïntimeerde] op het vrijwaringsbeding niet in strijd met het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek geoordeeld. De rechtbank heeft daarbij onder andere het volgende overwogen. De mantelovereenkomst is gesloten tussen twee grote, professionele partijen, waarbij de overeenkomst door [Appellante] intern is doorgenomen en elke bladzijde van de overeenkomst door [Appellante] voor akkoord is geparafeerd, hetgeen maakt dat het [Appellante] redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn welke verplichtingen zij op zich nam. In het werkplan van [Geïntimeerde] dat voorafgaand aan het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden is opgemaakt, wordt niet specifiek gesproken over het slopen van de lift en de daarbij behorende risico’s, en dat is evenmin gebeurd bij de toolboxmeeting, een bijeenkomst waarbij de werknemers worden geïnstrueerd over de veiligheidsvoorschriften. De arbeidsinspectie heeft geoordeeld dat [Geïntimeerde] de Arbeidsomstandighedenwet heeft overtreden in de zin dat ‘bij het demonteren van een lift was het gevaar te worden getroffen door onderdelen (de contragewichten) van die lift niet voorkomen’. De rechtbank heeft geoordeeld dat [Geïntimeerde] nalatig is geweest met betrekking tot het geven van veiligheidsinstructies en dat haar valt te verwijten dat zij het gevaar om bij het slopen van de lift te worden getroffen door de contragewichten niet voldoende heeft voorkomen.
3.13. Dat [Geïntimeerde] nalatig is geweest acht de rechtbank op zichzelf niet voldoende om te kunnen spreken van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [Geïntimeerde]. De rechtbank oordeelt dat niet is komen vast te staan dat [Geïntimeerde] aan [Poolse sloper 2] opdracht heeft gegeven om werkzaamheden uit te voeren waarvoor hij niet was ingehuurd. Een eventueel gebrek aan toezicht van [Geïntimeerde] of [Poolse sloper 2] wel uitsluitend opruimwerkzaamheden heeft verricht, veroorzaakt geen opzet of bewuste roekeloosheid. Met het sluiten van een verzekering zoals bepaald in artikel 7.2 had [Appellante] het risico dat zich thans voordoet kunnen afdekken. [Appellante] heeft die contractueel verplichte verzekering echter niet gesloten, en heeft daar [Geïntimeerde] zelfs niet over geïnformeerd. De rechtbank komt daarmee tot de conclusie dat het beroep van [Geïntimeerde] op de vrijwaringsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. De vrijwaringsbepaling ziet echter alleen op de aansprakelijkheid jegens [Poolse sloper 2], en niet op de door de arbeidsinspectie opgelegde boete. Nu [Appellante] haar verplichtingen jegens [Geïntimeerde] niet nakwam was [Geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank gerechtigd haar verplichtingen jegens [Appellante] op te schorten, omdat tussen die vorderingen voldoende samenhang bestond. De vordering van [Appellante] tot betaling door [Geïntimeerde] van een aantal facturen tot een bedrag van € 46.716,17 is daarom afgewezen. De door [Geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat [Appellante] op grond van de mantelovereenkomst gehouden is [Geïntimeerde] te vrijwaren voor de aanspraak van [Poolse sloper 2] en al hetgeen [Geïntimeerde] gehouden is te voldoen aan [Poolse sloper 2], is daarentegen toegewezen.
3.14.[Appellante] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 7 mei 2014. Zij zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voor zover dit gericht is tegen dit vonnis.
3.15. Tegen het eindvonnis komt [Appellante] op met vier grieven. Grief 1 richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van het standpunt van [Appellante] dat [Geïntimeerde] slechts een beroep toekomt op het vrijwaringsbeding indien en voor zover [Geïntimeerde] de van toepassing zijnde veiligheidsvoorschriften volledig in acht heeft genomen. [Appellante] voert aan dat zij als formele werkgever erop mag vertrouwen dat [Geïntimeerde] de arbeidskrachten naar een veilige werkomgeving stuurt en daarbij alle toepasselijke wet- en regelgeving in acht neemt. [Geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat als sprake is van het door [Geïntimeerde] volledig in acht nemen van de van toepassing zijnde veiligheidsvoorschriften, de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW ontbreekt, zodat de vrijwaringsbepaling daarmee geen betekenis heeft. Bovendien zou, wanneer bedoeld was de vrijwaringsbepaling te beperken tot situaties dat aan alle veiligheidsvoorschriften was voldaan, het eenvoudig zijn geweest die beperking of dat voorbehoud in de tekst van de vrijwaringsbepaling op te nemen en dat is niet gebeurd, aldus [Geïntimeerde]. Het hof volgt het betoog van [Geïntimeerde]. Artikel 7.2 van de mantelovereenkomst bevat een vrijwaringsbepaling zonder beperking of voorbehoud. Indien het de bedoeling van partijen was geweest de vrijwaring te beperken tot de situatie waarin [Geïntimeerde] had voldaan aan alle uit de wet- en regelgeving voortvloeiende veiligheidsvoorschriften, valt niet in te zien waarom dat niet in de tekst is opgenomen. Bovendien maakt de door [Appellante] voorgestane uitleg de vrijwaringsbepaling in feite zonder betekenis. De grief faalt.
3.16. Grief 2 houdt in dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [Geïntimeerde] een beroep toekomt op de vrijwaringsbepaling zoals bepaald artikel 7.2 van de mantelovereenkomst. [Appellante] wijst daarbij op de volgende omstandigheden:
(i) [Appellante] was er zich op het moment van het ondertekenen van de overeenkomst van bewust dat deze een vrijwaringsbepaling omvatte, maar ging er van uit dat dat voor [Geïntimeerde] geen vrijbrief was om de in wet- en regelgeving opgenomen veiligheidsvoorschriften niet na te leven;
(ii) Veiligheidsinstructies en Arbeidsomstandighedenwet. Noch in het Projectplan noch op de toolboxmeeting is gesproken over de specifieke risico’s die het slopen van een lift met zich brengen. Aan [Poolse sloper 1] zijn door [Geïntimeerde] ook geen nadere instructies gegeven over de wijze waarop de lift moest worden gesloopt. [Poolse sloper 1] en [Poolse sloper 2] hebben zonder direct toezicht door [Geïntimeerde] de werkzaamheden met betrekking tot de lift verricht. [Geïntimeerde] moet zich als professionele partij op het gebied van slopen bewust zijn geweest van de risico’s die aan het slopen en demonteren van een lift verbonden zijn. In de praktijk worden, zo heeft onderzoek volgens [Appellante] uitgewezen, veelal veiligheidsvoorschriften getroffen, zoals het bevestigen van een voorziening rondom de te slopen liftkooi. [Appellante] wist er niet van dat [Geïntimeerde] sloopwerkzaamheden aan een lift verrichtte. Doordat [Geïntimeerde] aan [Poolse sloper 1] en [Poolse sloper 2] geen enkele instructie heeft gegeven wisten beide werknemers niet dat er sprake was van het gevaar dat contragewichten zouden kunnen vallen. De arbeidsinspectie heeft daarom aan [Geïntimeerde] een aanzienlijke boete opgelegd, en niet aan [Appellante];
(iii) [Poolse sloper 2] heeft andere werkzaamheden verricht (namelijk werkzaamheden die samenhingen met het slopen en demonteren van de lift) dan de werkzaamheden waarvoor [Poolse sloper 2] was uitgeleend (te weten opruimwerkzaamheden);
(iv) Verzekering. Dat [Appellante] ter zake een verzekering had kunnen afsluiten is niet relevant. Bovendien zou ook een verzekeraar ongetwijfeld het standpunt hebben ingenomen dat [Geïntimeerde] geen beroep op de vrijwaringsbepaling toekomt.
3.17. [Geïntimeerde] heeft hier het volgende tegenover gesteld. Verwezen wordt naar het zonder enig voorbehoud opnemen van de vrijwaringsbepaling in de mantelovereenkomst. [Geïntimeerde] weerspreekt niet dat noch in het Projectplan noch in de toolboxmeeting gesproken is over de te slopen lift, en derhalve evenmin over de daaraan verbonden gevaren. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [Geïntimeerde] nader verklaard dat pas tijdens het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden het idee is ontstaan, en ook uitgevoerd, om de lift te verwijderen om daarmee een stortkoker te creëren voor af te voeren puin. Daarvoor diende de kleine goederenlift te worden verwijderd. Voor het slopen van liften gelden geen specifieke veiligheidsvoorschriften. [Poolse sloper 1] was een ervaren sloper, met vier jaar ervaring. Uit de verklaring van [Poolse sloper 1] blijkt verder dat [Voorman van geïntimeerde] regelmatig toezicht hield. Nu het slopen van deze lift geen specifiek gevaar opleverde anders dan een risico dat inherent is aan sloopwerkzaamheden , was er voor [Voorman van geïntimeerde] geen aanleiding specifiek toezicht uit te oefenen toen [Poolse sloper 1] met het slopen van de lift aan de slag ging. Het is niet gebruikelijk bij het demonteren van relatief kleine liften als de onderhavige, specifieke veiligheidsvoorschriften te treffen, zoals het aanbrengen van een liftkooi. [Geïntimeerde] acht de contractuele verplichting tot het treffen van een verzekering wel een relevante omstandigheid, omdat in het geval van een verzekering het risico dat zich heeft verwezenlijkt gedekt zou zijn geweest. [Geïntimeerde] betwist dat [Appellante] een dergelijk risico niet kon verzekeren. Maar ook in het geval [Appellante] een dergelijk risico niet kon verzekeren is zij volgens [Geïntimeerde] nalatig geweest door niet te melden dat geen verzekering was gesloten.
3.18. Het hof oordeelt als volgt,
(i) [Appellante] beroept zich er op dat het overeengekomen artikel 7.2.dient te worden uitgelegd op de wijze zoals zij voorstaat, namelijk dat [Geïntimeerde] slechts een beroep kan doen op de vrijwaringsbepaling indien [Geïntimeerde] alle relevante wettelijke regelgeving is nagekomen. Het hof heeft dit betoog hierboven onder 3.15 al verworpen.
(ii) [Geïntimeerde] heeft erkend onzorgvuldig te hebben gehandeld door, zonder dat in het Projectplan of de toolboxmeeting expliciete aandacht is besteed aan het mogelijk gevaar van het slopen en demonteren van een lift, tot de sloop en demontage van de lift over te gaan. Gelet erop dat [Appellante] de door [Geïntimeerde] dienaangaande geschetste gang van zaken niet heeft betwist gaat het hof ervan uit dat pas tijdens de sloopwerkzaamheden het plan is ontstaan om ook de lift te slopen ten behoeve van het creëren van een stortkoker. Deze omstandigheid verklaart dat de lift in het Projectplan niet wordt genoemd en tijdens de toolboxmeeting niet aan de orde is gesteld. Het buiten het oorspronkelijke Projectplan om slopen van de lift is onzorgvuldig, immers kan tot gevaar leiden, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. [Appellante] heeft echter niet althans onvoldoende weersproken dat voor het slopen en demonteren van liften geen specifieke regels van toepassing zijn. Het slopen van liften is, mede vanwege de mogelijkerwijs aanwezige constructie met contragewichten, op zich beschouwd een aangelegenheid met enig risico. Datzelfde geldt echter voor diverse andere sloopwerkzaamheden, zoals bijvoorbeeld het verwijderen van (dragende) muren. [Poolse sloper 1] was een ervaren sloper, en als zodanig bij [Geïntimeerde], meer in het bijzonder bij [Voorman van geïntimeerde], bekend. Toen [Poolse sloper 1] aan [Voorman van geïntimeerde] aanbood de lift te slopen was dat, vanwege de afwezigheid van specifieke voorschriften dienaangaande, niet een dermate risicovolle situatie dat [Voorman van geïntimeerde] als leidinggevende deze werkzaamheden aan de op zich ervaren sloper [Poolse sloper 1] als vanzelfsprekend had dienen te ontzeggen. Dat laat echter onverlet dat [Voorman van geïntimeerde] zich wel met [Poolse sloper 1] had dienen te verstaan over de wijze van werken, althans [Poolse sloper 1] niet dat werk gedurende enige tijd zelfstandig te laten doen zonder daar zelf direct toezicht op (te blijven) uitoefenen.
(iii) [Geïntimeerde] heeft gesteld, en [Appellante] heeft niet weersproken, dat [Poolse sloper 2] was aangesteld in de functie handsloper/opruimer. Dat [Poolse sloper 2] handsloper/opruimer was, is ook door [Appellante] geschreven in de brief aan Delta Lloyd van 21 maart 2013. Dit onderdeel van de grief, die tot uitgangspunt neemt dat [Poolse sloper 2] uitsluitend was meegenomen om op te ruimen, hanteert daarmee een onjuist uitgangspunt. Uit de tegenover de arbeidsinspectie afgelegde verklaringen leidt het hof af dat het ongeval is ontstaan doordat [Poolse sloper 1] de kabel heeft losgehaald die het contragewicht naar beneden heeft doen komen. [Poolse sloper 1] heeft immers verklaard dat hij de drie kabels aan de bovenkant van de lift heeft losgehaald, en dat vervolgens de klap plaatsvond. [Poolse sloper 2] heeft verklaard wel enige schroeven te hebben losgehaald, maar niet te weten of dat ook de 3e schroef betrof. Het ongeval is veroorzaakt doordat bij het losraken van het contragewicht [Poolse sloper 2] zo dicht bij de lift stond dat hij door het naar beneden komende contragewicht is getroffen. Dat had ook kunnen gebeuren indien [Poolse sloper 2] uitsluitend opruimwerkzaamheden had verricht.
(iv) Het hof acht voor de vraag of het beroep op een contractuele bepaling tot een resultaat leidt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, relevant de omstandigheid dat in artikel 7.2 is bepaald dat [Appellante] zich tegen de betreffende aansprakelijkheid diende te verzekeren. Daarmee hebben partijen tot uitdrukking gebracht dat huns inziens sprake was van een op zich beschouwd verzekerbaar risico. [Appellante] heeft weliswaar gesteld nadien bemerkt te hebben dat het betreffende risico niet verzekerbaar was, maar [Geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd weersproken, en [Appellante] heeft haar standpunt vervolgens niet verder onderbouwd. Maar zelfs indien [Appellante] gebleken zou zijn dat het betreffende risico niet te verzekeren viel, had het op de weg van [Appellante] gelegen zulks aan [Geïntimeerde] te melden. [Appellante] heeft dat nagelaten, zodat reeds om die reden [Appellante] op de gestelde onverzekerbaarheid van dat risico geen beroep toekomt. Dat een door [Appellante] ingeschakelde verzekeraar toch niet zou hebben uitgekeerd, zoals [Appellante] heeft gesteld en [Geïntimeerde] heeft betwist, is zonder verdere toelichting niet dadelijk aannemelijk.
Het hof acht ook de volgende omstandigheden van belang.
(a) Zowel [Appellante] als [Geïntimeerde] waren ervaren, professionele partijen. [Appellante] heeft weliswaar gesteld dat zij ten tijde van het sluiten van de mantelovereenkomst nog weinig ervaring had met het detacheren van personeel voor sloopwerkzaamheden, maar zij heeft niet weersproken in 2011 voor 4.604 uur personeel aan [Geïntimeerde] te hebben uitgezonden en in 2012 gedurende 18.186 uur. Begin 2013 werd de mantelovereenkomst uit 2011 vervangen door de mantelovereenkomst 2013, waarbij artikel 7.2 ongewijzigd bleef. Kennelijk vormde de ruime ervaring die [Appellante] toen al had opgedaan met het uitzenden van personeel naar het sloopbedrijf van [Geïntimeerde] en ondanks het ongeval met [Poolse sloper 2], geen aanleiding op de vrijwaringsclausule terug te komen. Van een verband tussen de gestelde onervarenheid van [Appellante] met het uitzenden van personeel voor sloopwerkzaamheden én het aangaan van de vrijwaringsbepaling is daarmee niet gebleken.
(b) De vrijwaringsbepaling is opgenomen in de tussen [Geïntimeerde] en [Appellante] gesloten (mantel)overeenkomst, welke overeenkomst tussen partijen is doorgenomen en bladzijde voor bladzijde door hen is geparafeerd. Er is dus niet sprake van een situatie waarbij algemene voorwaarden, die, mogelijk ongezien, [Appellante] voor een verrassing stelden.
(c) Tussen [Geïntimeerde] en [Appellante] was overeengekomen dat [Appellante] er voor instond dat de gedetacheerde arbeidskrachten over een zogenaamd VCA- certificaat dienden te beschikken, en [Poolse sloper 2], net als [Poolse sloper 1], hier ook over beschikte. [Geïntimeerde] mocht er derhalve van uitgaan dat beiden enigerlei kennis van veiligheidsvoorschriften hadden.
3.19. Het hof is van oordeel dat, als gevolg van onvoldoende oplettendheid van de kant van [Geïntimeerde], waarbij [Voorman van geïntimeerde] mogelijk te veel heeft vertrouwd op de ervaring van [Poolse sloper 1] als sloper, het ongeval heeft kunnen plaatsvinden. Dat is uiteraard als onzorgvuldig handelen zijdens [Geïntimeerde] aan te merken, maar niet als bewust roekeloos of opzettelijk handelen. Van feiten en omstandigheden die dit laatste aantonen is niet gebleken. Het is daarmee in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat [Geïntimeerde] een beroep doet op de vrijwaringsbepaling. De grief faalt.
3.20. Grief 3 richt zich tegen het door de rechtbank gehonoreerde beroep op opschorting door [Geïntimeerde]. De grief voert aan dat niet duidelijk is hoe hoog de door [Geïntimeerde] te lijden schade is en dus ook niet of deze hoger is dan de vordering van [Appellante] op [Geïntimeerde]. Het hof oordeelt hierover als volgt. [Appellante] heeft niet weersproken dat haar advocaat ter comparitie bij de rechtbank heeft verklaard er vanuit te gaan dat de door [Geïntimeerde] aan [Poolse sloper 2] te vergoeden schade, ten aanzien waarvan [Geïntimeerde] zich op opschorting beroept, hoger zal zijn dan het bedrag van € 46.717,17. [Geïntimeerde] heeft overigens weersproken dat een bedrag van € 46.717,17 onbetaald is gelaten, doch aangevoerd dat dit € 39.012,65 bedraagt. [Appellante] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet weersproken dat [Geïntimeerde] tegenover haar verzekeraar een eigen risico heeft van € 50.000,-, terwijl de verzekering van [Geïntimeerde] inmiddels een uitkering heeft verstrekt aan [Poolse sloper 2], die aanmerkelijk hoger is. De door [Geïntimeerde] als gevolg van het ongeval van [Poolse sloper 2] geleden of te lijden schade is daarmee hoger dan het genoemde bedrag van € 46.717,17. De grief faalt.
3.21. Grief 4 richt zich tegen de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat [Appellante] gehouden is [Geïntimeerde] te vrijwaren voor de aanspraak van [Poolse sloper 2]. Gelet op hetgeen hierboven onder 3.15, 3.18 en 3.19 is overwogen faalt ook deze grief. stichtingpiv.nl, , nu ook op rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHAMS:2015:5688