Hof 's-Hertogenbosch 170215 val schoonmaakster door gipsplaat plafond; regres wg-er op aannemer faalt; beroep op vrijwaringsclausule niet onaanvaardbaar
- Meer over dit onderwerp:
Hof 's-Hertogenbosch 170215 val schoonmaakster door gipsplaat plafond; regres wg-er op aannemer faalt; beroep op vrijwaringsclausule niet onaanvaardbaar;
- regres wg-er op eigenaar pand faalt; geen gebrekkige opstal
vervolg op: hof-s-hertogenbosch-120313-val-schoonmaakster-door-gipsplaat-plafond-voeging-met-procedure-tussen-eigenaar-pand-en-aannemer en rb-maastricht-311208-werkneemster-valt-12-meter-door-gipsplaatplafond-fouten-in-rie-voor-rek-wg-er
6 De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op of omstreeks 8 januari 2007 hebben Intercession en [bouw] Bouw BV (hierna [bouw]) een schriftelijke overeenkomst van opdracht in onder aanneming gesloten ter uitvoering van schoonmaakwerkzaamheden als mondeling op 20 december 2006 overeengekomen tussen [medewerker van appellante] van Intercession en [medewerker van bouw] en [werkvoorbereider van bouw] van [bouw] Bouw BV (productie 1 bij incidentele conclusie tot vrijwaring in de zaak [medewerker van uitzendorganisatie] tegen Intercession, rolnummer 2007-1564 bij het kantongerecht Sittard-Geleen, rechtbank Maastricht). Het schoonmaakwerk had betrekking op het project Revitalisatie Theater en Nieuwbouw Middenzaal/Vlakke Vloerzaal, waartoe door de gemeente Heerlen, eigenaresse van het theater, op 15 april 2005 opdracht was verstrekt aan de Combinatie [combinatie bouw] Bouw en Homij Technische Installaties V.O.F.
RPS is een onderneming, die beschikt over expertise ter zake het maken van Taak-Risico Analyses ten behoeve van te verrichten werkzaamheden. RPS heeft op verzoek van Intercession op 21 december 2006 een dergelijke analyse gemaakt voorafgaand aan de door Intercession in het kader van de hiervoor genoemde opdracht te verrichten schoonmaakwerkzaamheden (productie 2 bij de onder a) genoemde incidentele conclusie). De noodzaak van een dergelijke Taak-Risico Analyse (hierna ook: TRA) vloeide voort uit de hiervoor genoemde overeenkomst van opdracht tussen Intercession en [bouw]. Bedoeld rapport is voor aanvang van de werkzaamheden (ook) ter hand gesteld aan de [werkvoorbereider van bouw], de werkvoorbereider bij [bouw].
Ten behoeve van de schoonmaakwerkzaamheden heeft Intercession niet alleen haar eigen personeel ingeschakeld maar ook van derden ingeleend personeel, waaronder mevrouw [medewerker van uitzendorganisatie], die in dienst was bij Doen Uitzendorganisatie BV te [vestigingsplaats] en feitelijk sedert september 2006 voor Intercession werkzaamheden verrichtte als industrieel schoonmaakster.
d) Op 9 januari 2007 heeft [medewerker van uitzendorganisatie] tijdens het verrichten van de hier bedoelde schoonmaakwerkzaamheden ernstig letsel opgelopen doordat zij door een gipsplaat in een plafond is gezakt en een val heeft gemaakt van ongeveer 12 meter. [medewerker van uitzendorganisatie] heeft voor de daaruit voortvloeiende schade Intercession op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk gesteld en daartoe in rechte een verklaring voor recht gevorderd alsmede een verwijzing naar de schadestaatprocedure (de procedure onder zaak/rolnummer 256806 cv expl 07-1564 bij de kantonrechter Sittard-Geleen).
e) Bij vonnis van 31 december 2008 heeft de kantonrechter in de hiervoor genoemde procedure voor recht verklaard dat Intercession aansprakelijk is voor de door [medewerker van uitzendorganisatie] ten gevolge van het haar op 9 januari 2007 overkomen bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade. Intercession is veroordeeld tot betaling van deze schade nader op te maken bij staat, terwijl zij tevens een voorschot van € 25.000,- op die schade diende te betalen.
Tegen dat vonnis is geen beroep ingesteld.
f) Intercession heeft na daartoe verkregen toestemming van de kantonrechter naast RPS ook de Gemeente Heerlen als eigenaresse van het theater en [bouw] als de bij de verbouwing betrokken aannemer in die procedure in vrijwaring betrokken,
6.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde Intercession in eerste aanleg om (naast RPS) [bouw] en de Gemeente in vrijwaring hoofdelijk te veroordelen om te voldoen al hetgeen waartoe Intercession in de procedure tegen [medewerker van uitzendorganisatie] zal worden veroordeeld daaronder begrepen de in die procedure gemaakte en nog te maken proceskosten alsmede veroordeling in de kosten van de procedure in vrijwaring. In hoger beroep zijn in deze procedure slechts de vorderingen jegens [bouw] en de Gemeente van belang, nu in de zaak tussen Intercession en RPS een afzonderlijke procedure in hoger beroep wordt gevoerd (HD 200.070.763/01).
6.2.2.
Aan deze vordering heeft Intercession, kort samengevat, jegens [bouw] het volgende ten grondslag gelegd.
[medewerker van uitzendorganisatie] is bij schoonmaakwerkzaamheden door een (gipsen) plafond gezakt van het theater dat door [bouw] in opdracht van de Gemeente werd gerenoveerd. Voorafgaand aan deze schoonmaakwerkzaamheden waartoe [bouw] aan Intercession opdracht heeft gegeven, heeft Intercession samen met RPS, die een TRA diende op te stellen voor deze werkzaamheden, een inspectieronde gemaakt in de schouwburg. Bij gelegenheid van die bezichtiging heeft een medewerker van [bouw] desgevraagd aan Intercession en RPS medegedeeld dat de plafonds boven in de schouwburg beloopbaar waren. Dat is ook als zodanig in de TRA opgenomen. Voorafgaand aan de schoonmaakwerkzaamheden is de TRA aan de heren [werkvoorbereider van bouw] & [medewerker TRA] ter beschikking gesteld, die de TRA hebben goedgekeurd. [bouw] heeft aldus toerekenbaar onrechtmatig gehandeld door een gevaarlijke situatie in het leven te roepen of te laten voortbestaan als gevolg waarvan [medewerker van uitzendorganisatie] schade heeft geleden waarvoor Intercession op grond van artikel 7:658 BW dient op te komen. De grondslag van de vordering is (naar het hof begrijpt) gelegen in een onrechtmatig handelen van [bouw] jegens [medewerker van uitzendorganisatie], waardoor zij naast Intercession hoofdelijk aansprakelijk is op grond van artikel 6:10 jo. 6:102 en 6:101 BW.
Aan de vordering jegens de Gemeente heeft Intercession, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
De Gemeente is als eigenaresse jegens Intercession aansprakelijk op grond van artikel 6:174 BW, omdat het plafond van het theater niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en waardoor een gevaar voor personen en zaken is ontstaan, welk gevaar zich in het onderhavig geval heeft verwezenlijkt. De werkplek was immers op hoogte en niet voldoende stabiel en stevig om het gewicht van [medewerker van uitzendorganisatie] te dragen. Aldus is sprake van een gebrekkige opstal.
Daarnaast heeft de Gemeente onrechtmatig jegens [medewerker van uitzendorganisatie] gehandeld door een gevaarlijke situatie in het leven te roepen of te laten voortbestaan. De Gemeente had veiligheidsmaatregelen dienen te treffen. De Gemeente is daarom naast Intercession en [bouw] hoofdelijk aansprakelijk voor de door [medewerker van uitzendorganisatie] geleden schade op dezelfde grond als [bouw].
6.2.3.
[bouw] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft er allereerst op gewezen dat op grond van de met Intercession gesloten overeenkomst het geheel op de weg lag van Intercession om mogelijke veiligheidsrisico’s te signaleren én om passende maatregelen te treffen. Als zich al een onveilige situatie zou voordoen was Intercession daarvoor verantwoordelijk jegens haar werknemers en niet [bouw].
Daarnaast bevat de overeenkomst met Intercession een uitdrukkelijk aansprakelijkheids- en vrijwaringsclausule. Daarbij is Intercession als onderaannemer aansprakelijk wanneer zij tekortschiet in haar verplichtingen en verder dient zij [bouw] te vrijwaren van alle aanspraken van derden. Intercession is jegens [medewerker van uitzendorganisatie] tekort geschoten in de nakoming van haar zorgverplichtingen waardoor zij contractueel gehouden is om [bouw] te vrijwaren. Tenslotte betwist [bouw] dat zij ooit een mededeling zou hebben gedaan dat de plafonds beloopbaar waren. Zij heeft uitsluitend aangegeven dat de beloopbaarheid betrekking had op de houten platen van het plafond. Deze verweren en andere opmerkingen zullen, voor zover in hoger beroep van belang, verder in het navolgende aan de orde komen.
6.2.4.
De Gemeente heeft eveneens gemotiveerd verweer gevoerd.
Met betrekking tot de aansprakelijkheid op grond van een gebrekkige opstal merkt zij op dat het theater op het moment van de verbouwing niet in gebruik was, dat zij het plafond ook niet heeft bestemd als werkplek op een bouwplaats en dat het plafond ook niet bedoeld is om over heen te lopen. Het plafond is niet gebrekkig in de zin van artikel 6:174 BW.
Met betrekking tot het verweten onrechtmatig handelen heeft de Gemeente gesteld dat zij geen gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen of laten voortbestaan. De Gemeente heeft met de feitelijke uitvoering van werkzaamheden op de bouwplaats niets van doen gehad, die waren immers uitbesteed aan [bouw] Bouw/Homij Technische Installaties. Zij is ook niet bekend geweest met een mogelijk onveilige werksituatie voor [medewerker van uitzendorganisatie]
6.3.1.
In het tussenvonnis van 30 juli 2008 heeft de kantonrechter een gerechtelijke plaatsopneming gelast alsmede een comparitie van partijen. Hieraan is uitvoering gegeven op 23 oktober 2008 en van deze plaatsopneming en de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.
6.3.2.
In het eindvonnis van 14 oktober 2009 heeft de kantonrechter de vorderingen van Intercession jegens [bouw] respectievelijk jegens de Gemeente Heerlen afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. [bouw] kan met succes een beroep doen op de bepaling in de overeenkomst van onderaanneming met Intercession dat de onderaannemer de aannemer vrijwaart van alle aanspraken van derden ten gevolge van tekortkomingen van de onderaannemer. [medewerker van uitzendorganisatie] is te beschouwen als een derde in de zin van de overeenkomst. Intercession had bovendien een eigen onderzoeksplicht en mocht niet enkel afgaan op hetgeen [bouw] had gezegd omtrent de beloopbaarheid van de plafonds. Dat Intercesion een dergelijke onderzoeksplicht had valt ook af te leiden uit de omstandigheid dat zij een deskundig bedrijf als RPS heeft ingeschakeld. [bouw] had ook geen waarschuwingsplicht jegens RPS, nu zij geheel buiten de rechtsverhouding tussen Intercession en RPS stond. Omdat Intercession een eigen onderzoeksplicht had, staat de redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen partijen eraan in de weg dat [bouw] geen beroep zou toekomen op de vrijwaringsclausule, zoals Intercession nog nader had betoogd.
Voor wat betreft de Gemeente geldt dat jegens haar geen verwijt te maken valt, omdat zij er in goed vertrouwen vanuit mag gaan dat de aannemer die het werk uitvoert inventariseert op welke plaats grote risico’s bestaan en passende maatregelen neemt om gedurende de bouw op die plaatsen ongelukken te voorkomen.
Op grond van dit alles heeft de kantonrechter de vorderingen van Intercession afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
6.4.
Intercession heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd voor zover het betreft de afwijzing van haar vorderingen jegens [bouw] en vier voor zover het betreft de vorderingen jegens de Gemeente. Intercession heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van Intercession toewijsbaar zijn.
6.5.
Het hof stelt allereerst vast dat Intercession in staat van faillissement verkeert. Bij de stukken bevindt zich een op 27 februari 2012 getekende verklaring van de curator mr. E.J. Dubbeldam, waarin hij de verzekeraars van Intercession machtigt om deze procedure voort te zetten op naam van Intercession, waarbij Intercession optreedt als lasthebber van verzekeraars. Voornoemde verzekeraars zijn blijkens mededeling van Intercession [Verzekeringen] Verzekeringen N.V., [Schadeverzekeringen] Schadeverzekeringen N.V. en [Corporate Insurance] Corporate Insurance N.V.
6.6.
Het hof zal eerst de grieven gericht tegen de afwijzing van de vorderingen jegens [bouw] bespreken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Intercession kennelijk een integrale herbeoordeling van haar vorderingen beoogt, zodat het hof daartoe zal overgaan.
6.6.1.
Door middel van deze grieven betoogt Intercession allereerst dat zij in haar contractuele verplichtingen jegens [bouw] niet is tekort geschoten, omdat zij er werkelijk alles aan gedaan heeft om de veiligheid van haar personeel te handhaven. Intercession heeft daarbij een betoog opgezet dat er op neer komt dat het feit dat zij op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is jegens [medewerker van uitzendorganisatie] nog niet betekent dat zij jegens [bouw] wanprestatie heeft gepleegd. Dat betoog is onjuist. Artikel 7:658 BW houdt naar vaste jurisprudentie niet een risicoaansprakelijkheid in, maar een schuldaansprakelijkheid. Indien vaststaat dat de werkgever de nodige zorg aan de dag heeft gelegd om te voldoen aan de in lid 1 van artikel 7:658 BW omschreven zorgplicht, is hij niet aansprakelijk. Aan dit alles doet niet af dat aan die zorgplicht hoge eisen mogen worden gesteld. De aansprakelijkheid van Intercession jegens [medewerker van uitzendorganisatie] op grond van artikel 7:658 BW is onherroepelijk vastgesteld, zodat in de onderhavige vrijwaringsprocedure deze aansprakelijkheid van Intercession een gegeven is ook in de relatie met [bouw] .
6.6.2.
Intercession baseert haar vrijwaringsaanspraak jegens [bouw], naar het hof begrijpt, op een onrechtmatig handelen in die zin dat [bouw] door het doen van onjuiste of onvolledige mededelingen over een (naar achteraf is gebleken) onveilige situatie in aanmerkelijke mate heeft bijgedragen tot het ontstaan van het ongeval. Dat onrechtmatig handelen regardeert op de eerste plaats [medewerker van uitzendorganisatie], die er immers het slachtoffer van is geworden doordat zij niet gewaarschuwd op een onveilige plek is gaan werken, maar ook Intercession, die gehouden is de daaruit ontstane schade te vergoeden. [bouw] heeft zich voor het afweren van die aanspraken (naast een betwisting van haar beweerdelijk onrechtmatig handelen) beroepen op de exoneratie in de overeenkomst tussen partijen.
De betreffende bepaling luidt als volgt (pagina 4 vijfde gedachtestreepje van de schoonmaakovereenkomst):
Indien de onderaannemer tekortschiet in de nakoming van de verplichtingen, is hij jegens aannemer aansprakelijk voor alle schade die deze daardoor lijdt en vrijwaart hij de aannemer van alle aanspraken van derden tengevolge van deze tekortkomingen.
Naar het oordeel van het hof dient deze bepaling zo te worden verstaan dat ingeval Intercession jegens [bouw] tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst (lees: het verzorgen van een voldoende veiligheidsniveau) Intercession de daaruit voortvloeiende eigen schade niet op [bouw] kan verhalen, terwijl zij tevens garant dient te staan voor de daaruit voor derden voortvloeiende schade. Die situatie doet zich hier voor.
6.6.3.
Naar het hof verder begrijpt, bedoelt Intercession echter tevens te betogen dat het niet nakomen van haar verplichtingen op dit punt zijn oorzaak vindt in een handelen van [bouw], die nalatig is gebleven haar te wijzen op een gevaarlijke situatie. Dit betoog valt wellicht te verstaan als een beroep op het bepaalde in artikel 6: 248 lid 2 BW, te weten dat een beroep op de vrijwaringsclausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de relatie tussen partijen. Dat betoog, aldus verstaan, dient niettemin te falen. Nog daargelaten de verklaring van [werkvoorbereider van bouw] van [bouw] (productie 4 bij antwoordakte na gerechtelijke plaatsopneming) die de aan hem gestelde vraag in een wat algemeen kader plaatst, vermeldt de TRA op dit punt slechts ‘Boven in het theater zijn houten plafonds aangebracht, waarop je kan lopen (30 mm dik). Merk op dat de plafonds waarop gelopen dient te worden, zeer schuin lopen”. Deze opmerking is kennelijk de resultante van een vraag aan [werkvoorbereider van bouw] op een moment dat de inspectie door Intercession en RPS reeds was beëindigd en is strikt genomen (“op de plafonds waarop gelopen dient te worden”) juist. De vraag is echter niet gesteld tijdens de bezichtiging door Intercession en RPS van de plafonds zelf waarbij (een vertegenwoordiger van) [bouw] aanwezig was, maar nadien. Dat klemt te meer nu Intercession (veel) meer dan [bouw] op de hoogte was van de wijze waarop zij het werk wenste te verrichten en bovendien de verantwoordelijkheid jegens [bouw] op zich had genomen zorg te dragen voor een veilige uitvoering van die werkzaamheden. De door Intercession in aanwezigheid van RPS uitgevoerde inspectie vormde daar kennelijk een onderdeel van. Dat alles zou mogelijk nog anders zijn indien Intercession en/of RPS jegens [bouw] nauwkeurig zouden hebben beschreven hoe zij de werkzaamheden zouden gaan aanpakken, maar die situatie heeft zich kennelijk niet voorgedaan. Integendeel, in de hele procedure betoogt Intercession nu juist dat het helemaal niet de bedoeling was dat op de betreffende opstaande rand zou worden gelopen. Intercession had dienen te beseffen dat de kans bestond dat er door een van haar werknemers wel op dat stuk zou worden gelopen. Aldus kan het eigen falen van Intercession in redelijkheid niet op [bouw] worden afgewenteld.